臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第390號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 ｓ○○
上 訴 人
即 被 告 ｐ○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上三人共同
選任辯護人 吳淑芬律師
林松虎律師
上列上訴人等因被告等恐嚇取財等案件，不服臺灣彰化地方法院
96年度易字第1766號、97年度易字第97、287、453、602號中華
民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢
察署96年度偵字第9078、9382、9736、9770、9994、10059、100
61、10283、10284、10331、10494、10614、10615、10616、10
619、10642、10645、10647、10701、10808、10920、10923、10
997、11024、11029、11030、11141、11142、11201、11202、11
305、11338、11343、11433、11464、11504、11617號、97年度
偵字第99、474、496、591、688、832、952、953、1825、1826
、1851、1852、1872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
ｓ○○犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑貳年貳月。扣案如附表參所示之物均沒收。
ｐ○○犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑貳年貳月。扣案如附表參所示之物均沒收。
辛○○犯如附表貳編號1至4所示之罪，各處如附表貳編號1至4所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑貳年。扣案如附表參所示之物均沒收。
辛○○其餘被訴部分（即附表壹編號125至136所示竊盜及恐嚇取財部分）均無罪。
事 實
一、ｓ○○、ｐ○○、辛○○共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡與行為分擔，組成竊盜、恐嚇取財之擄鴿勒贖集團， 自民國96年3月間起，在臺北縣三峽鎮靠近桃園縣大溪鎮山 豬湖山區之賽鴿訓練飛行路線，由3人共同架設捕鴿網一面 （長約130丈、寬約30丈），而結夥3人，趁如附表壹所示被
害人所有之賽鴿進行飛行訓練之際，以前述架設之捕鴿網捕 獲後，再由3人輪流取下鴿子而竊取得逞（竊盜之時間、數 量，如附表壹所載），另由ｐ○○負責蒐集黃常碧、邱進斌 （以上2人另由檢察官偵辦中）、蘇敬中、楊淳宏、王冠文 、周惶鈞、蔡秀良（以上5人均經原審判處罪刑，除蔡秀良 上訴本院而未確定外，餘均確定）之帳戶及提款卡（蘇敬中 帳戶：橫溪郵局00000000000000號；楊淳宏帳戶：橫溪郵局 00000000000000號；王冠文帳戶：三峽郵局00000000000000 號；蔡秀良帳戶：三重郵局00000000000000號；周惶鈞帳戶 ：蘆洲郵局00000000000000號）供作被害人匯款之用；3 人 即共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，由ｓ○○或辛○○2人依 遭擄鴿子腳上所繫腳環上之電話，以0000000000號行動電話 ，向如附表壹所示之被害鴿主恐嚇稱：須將贖款匯至附表壹 所示之各該金融帳戶，如不匯款，便將賽鴿殺害等語，致如 附表壹所示之被害鴿主因而心生畏懼，遂分別依其等指示匯 款至如附表壹所示之各帳戶內，再由ｓ○○、辛○○負責提 領如附表壹編號1至124所示鴿主匯入之款項，由ｓ○○負責 提領如附表壹編號125至136所示鴿主匯入之款項，得手後再 將所擄之賽鴿放回，而所得款項則均分。而辛○○於96年8 月24日至96年8月31日，因偕同大陸籍妻子返回大陸地區， 而未再與ｓ○○、ｐ○○共同犯案，此時僅由ｓ○○與ｐ○ ○2人共同基於犯意聯絡，從事普通竊盜及恐嚇取財犯行（ 如附表壹編號125至136）。嗣經警據報，先向原審法院聲請 核准實施通訊監察，並於96年10月1日上午5時許，持原審法 院所核發之搜索票，在ｓ○○臺北縣三峽鎮○○路94巷1之5 號4樓住處，扣得其所有供恐嚇取財犯罪使用之行動電話1支 （NOKIA牌、門號0000000000號，含SIM卡1張），及供本案 竊盜及恐嚇取財犯罪互相聯絡使用之行動電話1支（MOTOROL A牌、門號0000000000號，含SIM卡1張）、犯竊盜罪所用裝 鴿子之網子3個，及在ｐ○○台北縣三峽鎮○○里○○街1巷 12號住處，扣得其所有供犯本案竊盜及恐嚇取財犯罪互相聯 絡之行動電話1支（SAMSUNG牌、門號0000000000號、含SIM 卡1張）等物。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告等人及選任辯 護人，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項論罪證據之 證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 亦屬適當，揆諸上開規定，應認下列各項論罪證據均有證據 能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）ｓ○○、ｐ○○、辛○○固 大致坦承上開犯行不諱，僅一致辯稱：於96年5月之前，僅 有ｓ○○與辛○○共同犯案，ｐ○○僅提供帳戶，故此部分 ｓ○○、辛○○應僅構成普通竊盜罪，ｐ○○此部分僅構成 幫助犯；另被告辛○○自96年8月中旬以後即未參與本案， 此部分僅被告ｓ○○與ｐ○○共同犯案，故此部分ｓ○○及 ｐ○○2人亦僅構成普通竊盜罪云云。經查，被告3人上開犯 行，亦據證人即如附表壹所示各被害人等於警詢中證述綦詳 ，復有監聽譯文、監視錄影翻拍照片、匯款單影本、開戶資 料、交易明細表等在卷，及如附表參所示之物扣案可資佐證 。被告3人雖以前詞置辯，惟查：⑴、被告ｐ○○於96年10 月1日甫被查獲之警詢時即供稱：伊從今（96）年2月份開始 加入ｓ○○與辛○○的網鴿勒索之行為等語，顯見其並非自 96年5月後始加入擄鴿勒贖集團；⑵被告等人行竊賽鴿，是 以架設網子使被害人所有之賽鴿於進行飛行訓練之際，飛入 網中後，再由被告等人前往取下，故用以行竊鴿子之網子即 為本案主要之犯罪工具，而依被告3人於本院所供：網捕鴿 子的網子是辛○○叫來的，費用由伊等3人平均分攤等語（ 本院卷第87頁背面），顯然被告ｐ○○一開始即與被告ｓ○ ○、辛○○2人共同基於犯意之聯絡，始會一同出資購買捕 鴿之網子；⑶、被告等人如附表壹編號1至32所示犯行（即 被告等人所稱96年5月之前之犯行部分），均係由被害人等 將款項匯入蘇敬中之三峽橫溪郵局帳戶，有各該匯款單及帳 戶資料存卷可參，而被告ｐ○○於96年10月1日警詢時即供 承：「（我與蘇敬中）約在三峽鎮○○街與復興路口見面， 蘇敬中再將他的三峽郵局的存摺、提款卡、密碼賣給我」等 語，其於原審亦自承：「（問：你在本案的角色？）我都有 參與，從竊盜、收存摺、去山上捕鴿子…。如果有匯款進來 ，我可以跟被告ｓ○○、辛○○平分」等語（原審卷第一宗 第33頁），其於本院復供稱，伊負責找帳戶等語（本院卷第
88頁），而被告辛○○亦於甫被查獲之96年10月1日警詢時 供承：「（問：你們3人所使用之恐嚇匯款帳戶及提款卡， 都是由何人提供？）都是ｐ○○所提供，收購金額大約都在 7000元至8000元不等，收購金錢是由我們3人共同出資」等 語，共同被告蘇敬中亦於原審證稱：伊只有提供簿子（指帳 戶存摺），伊一開始就知道提供簿子是要擄鴿勒贖所用，伊 只是單純賣簿子而已，賣7千元等語（原審卷第一宗第33頁 ），顯然蘇敬中之帳戶係被告ｐ○○為供本案恐嚇取財犯罪 使用所收購。故被告ｐ○○顯然一開始即與被告ｓ○○、辛 ○○共同基於犯意聯絡，而從事本案犯行無訛。被告3人於 本院所辯：於96年5月之前，僅有ｓ○○與辛○○共同犯案 ，ｐ○○沒有參與云云，顯不足採。另被告辛○○係於96年 8 月24日出境，於96年8月31日入境，有其護照影本及入出 境資訊連結作業資料附卷（本院卷第28、95頁）可稽，則被 告辛○○自96年8月24日以後，顯然無法與ｓ○○、ｐ○○ 共犯竊盜及恐嚇取財犯行（此部分其應為無罪之諭知，詳下 述參、無罪部分）。至於96年8月中旬至96年8月23日之間， 被告辛○○均在台灣境內，且其與被告ｓ○○、ｐ○○自96 年3月間起即接連犯案，無證據證明其於96年8月中旬至96年 8 月23日即其出境之前，有何中斷其與被告ｓ○○、ｐ○○ 2 人共犯本案犯行之證據，故被告等人此部分所辯亦難採信 。本案事證已臻明確，被告3人上開犯行均堪認定。二、核被告3人就附表壹編號1至124所為，均係犯刑法第321條第 1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪，及同法第346條第1項 之恐嚇取財罪；被告ｓ○○、ｐ○○2人就附表壹編號125至 136所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，及同法 第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴意旨認被告ｓ○○、ｐ○ ○2人就附表壹編號125至136所為之竊盜犯行，亦係犯刑法 第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，惟此部分並無證 據證明被告辛○○亦有參與（詳下述參、無罪部分），故被 告ｓ○○、ｐ○○2人此部分應僅構成犯刑法第320條第1項 之普通竊盜罪，且因此部分兩者之基本社會事實同一，本院 自得變更起訴法條，併此敘明。被告ｓ○○、ｐ○○、辛○ ○3人就附表壹編號1至124之犯行間；被告ｓ○○、ｐ○○2 人就附表壹編號125至136之犯行間，彼此均有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。被告3人於96年3月29日竊取如 附表壹編號1至18所示之賽鴿；於96年3月30日竊取如附表壹 編號19至22所示之賽鴿；於96年4月2日竊取如附表壹編號23 至32所示之賽鴿；於96年5月30日竊取如附表壹編號33所示 之賽鴿；於96年6月13日竊取如附表壹編號34至38所示之賽
鴿；於96年6月15日竊取如附表壹編號39、40所示之賽鴿； 於96年7月6日竊取如附表壹編號43、44所示之賽鴿；於96年 7 月25日竊取如附表壹編號48至51所示之賽鴿；於96年7月 26 日竊取如附表壹編號52至54所示之賽鴿；於96年7月31日 竊取如附表壹編號57至59所示之賽鴿；於96年8月1日竊取如 附表壹編號60至65所示之賽鴿；於96年8月2日竊取如附表壹 編號66至76所示之賽鴿；於96年8月3日竊取如附表壹編號77 、78所示之賽鴿；於96年8月6日竊取如附表壹編號80至83所 示之賽鴿；於96年8月14日竊取如附表壹編號85至96所示之 賽鴿；於96年8月15日竊取如附表壹編號97至112所示之賽鴿 ；於96年8月22日竊取如附表壹編號114至116所示之賽鴿； 於96年8月23日竊取如附表壹編號117至124所示之賽鴿；於 96年8月28日竊取如附表壹編號126、127所示之賽鴿；於96 年8月29日竊取如附表壹編號129至131所示之賽鴿；於96年8 月30日竊取如附表壹編號132至135所示之賽鴿，均係於同時 、同地，以1次竊盜行為而竊得，為1竊盜行為觸犯數竊盜罪 名，為想像競合犯，應僅論以1竊盜罪；另被告等於96年7月 4日竊取如附表壹編號42所示之賽鴿；於96年7月10日竊取如 附表壹編號45所示之賽鴿；於96年7月12日竊取如附表壹編 號46所示之賽鴿；於96年7月16日竊取如附表壹編號47所示 之賽鴿；於96年7月27日竊取如附表壹編號55所示之賽鴿； 於96年7 月28日竊取如附表壹編號56所示之賽鴿；於96年8 月4日竊取如附表壹編號79所示之賽鴿；於96年8月13日竊取 如附表壹編號84所示之賽鴿；於96年8月21日竊取如附表壹 編號113所示之賽鴿；於96年8月24日竊取如附表壹編號125 所示之賽鴿；於96 年8月31日竊取如附表壹編號136所示之 賽鴿，因僅1次竊得1隻賽鴿，自應僅論以1竊盜罪，自不待 言。故合計被告ｓ○○、ｐ○○共竊盜33罪，其中28罪為結 夥3人以上加重竊盜罪，另5 罪為普通竊盜罪；被告辛○○ 則共竊盜28罪，均為結夥3人以上加重竊盜罪。另被告等對 於附表一編號15、25、27、39、41 、43、48、55、57、59 、60、64、66、70、72、78、79、83、89、91、103、118之 被害鴿主，雖竊得之賽鴿在1隻以上，惟致電要求匯款，仍 均係以1恐嚇取財行為對同1被害鴿主為之，均僅分別論以1 恐嚇取財罪，被告ｓ○○、ｐ○○2人均共犯136件恐嚇取財 罪；被告辛○○係犯124件恐嚇取財罪。被告ｓ○○、ｐ○ ○2人所犯上開28件加重竊盜罪、5件普通竊盜罪及136件恐 嚇取財罪；被告辛○○所犯上開28件加重竊盜罪及124件恐 嚇取財罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。三、原審認被告3人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
查：㈠、被告等於本院均供稱，第1次開始架網捕鴿係於96 年3月中旬（參本院卷第88頁），參諸如附表壹編號1即本案 第1件竊盜及恐嚇取財之時間，係96年3月29日，顯然被告等 所辯尚屬非虛，原審依起訴書所載，認被告等係於95年11、 12月間即開始架網捕鴿，對於本案犯罪之始點即有誤認；㈡ 、被告ｓ○○、ｐ○○2人就附表壹編號125至136所示之竊 盜犯行，應僅構成普通竊盜罪，原審卻認亦構成結夥3人以 上加重竊盜罪；㈢、本案並無證據證明被告辛○○就附表編 號125至136所示之竊盜及恐嚇取財犯行，與被告ｓ○○、ｐ ○○有何共同犯意聯絡及行為分擔，應為其無罪之諭知，原 審竟認被告辛○○此部分亦構成結夥3人以上加重竊盜罪及 恐嚇取財罪；㈣、原判決附表貳編號4（原判決附表貳誤載 為編號2）之犯罪事實欄記載「ｓ○○、ｐ○○、辛○○共 同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使如附表壹所示被害人將 本人之物交付」，惟依原判決意旨，此欄應係指附表壹編號 33 至136所示恐嚇取財犯行，原判決未予詳為記載；㈤、按 「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之」、「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法 定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之 刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所 犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。」最 高法院著有78年台非字第72號、53年台上字第1382號判例可 資參照。查，在被告ｓ○○住處扣得之行動電話1支（NOKIA 牌、門號0000000000號，含SIM卡1張），係供恐嚇取財聯絡 鴿主使用，另1支行動電話（MOTOROLA牌、門號0000000000 號，含SIM卡1張）則係用供本案竊盜及恐嚇取財犯罪被告等 彼此間互相聯絡使用，另裝鴿子之網子3個，則係犯竊盜罪 所使用之物，在ｐ○○住處扣得之行動電話1支（SAMSUNG牌 、門號0000000000號、含SIM卡1張），亦係供竊盜及恐嚇取 財犯罪被告等彼此間互相聯絡使用，自均應於各該竊盜或恐 嚇取財主文項下諭知沒收，惟原審未予區別，均於各罪主文 項下一併諭知沒收，以上均有未洽。
四、檢察官上訴意旨略以：被告ｓ○○於民國96年10月1日偵查 中供稱：「（問：你們架設網子的地點，都是在何處？）是 在三峽靠近大溪的山區架設。（問：共架設幾個網？）3 個 。（問：你們共有幾個人從事網鴿勒索鴿主之行為？）有辛 ○○、ｐ○○跟我3個人，我們通常以2人一組，有時就看誰 比較早起來，誰就去看一下，我有時和辛○○，有時和ｐ○ ○，有時辛○○跟ｐ○○一組，分別輪流去看捕鴿網有無捕 獲鴿子，勒贖所得分3份平均分配。」被告ｐ○○於同日偵
查中供稱：「（問：你與ｓ○○、辛○○等人如何架設捕鴿 網網鴿？）我與ｓ○○、辛○○共同在臺北縣三峽鎮弘道里 的山區架設捕鴿網，再由我與ｓ○○、辛○○不定時巡視鴿 網，如果發現鴿子中網時就把鴿子取下來」，足認被告等人 所架設之捕鴿網非僅1面，每日亦非僅前往架設鴿網處竊取 中網之賽鴿1次，則原審判決究以何依據逕認定係被告等人 同時、同地以1次竊盜行為竊取所致，且所謂「1次竊盜行為 」所指為何？是架設鴿網行為，抑是數次取下中網賽鴿之行 為視為1次？又被告等人究有無異地竊取，抑或是同日分次 前往竊取捕獲之賽鴿數次之可能，均未探求、說明，實有應 調查之事項而未予調查及理由不備之憾。再者，架設捕鴿網 之行為，僅為竊盜之預備行為，並非竊盜行為之著手，故尚 難認被告1架設捕鴿網之行為捕得數隻鴿子即應論以1竊盜罪 ；被告於鴿子遭捕鴿網羈絆後，將之取下破壞鴿主持有支配 關係，並建立自己之持有支配關係，始為竊盜之行為，故被 告分別破壞鴿主持有支配關係，並建立自己之持有支配關係 ，應論以數罪，即被告等人竊盜犯行之著手，應認係在被告 等人「取下」中網之各別賽鴿之過程中，各自該當數竊盜罪 ，亦即於是時始破壞個別鴿主持有支配關係，並建立自己之 持有支配關係，否則若於取下中網之賽鴿時，其他中網不深 之賽鴿掙脫逃逸，又如何論處等語，指摘原判決不當。惟按 ：預備犯與未遂犯之區別，依目前之通說係採主觀與客觀混 合理論，即以行為人主觀之意思與行為在客觀上對於構成要 件所保護之行為客體之直接攻擊為出發點，綜合主觀說與客 觀說之觀點而提出之理論。此一理論認為，行為人直接依其 對於行為之認識，而開始實行足以實現構成要件之行為，即 可認定行為已達著手實行階段。依此見解，行為人必須依其 犯罪計劃，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之實 行行為，而且此等實行行為若繼續不中斷地進行，勢必直接 導致構成要件之實現。行為人如開始實行上述之行為，即屬 著手實行。反之，行為人開始實行之行為如僅使構成要件有 實現之可能，或僅使構成要件易於實現，則行為仍屬預備階 段。依主觀客觀混合理論，行為人只要依其主觀之認識，而 開始實行足以實現構成要件之行為，即屬著手實行，至於該 行為手段可能需待一段時間之經過，始能發生作用而實現構 成要件，或尚待被害人行為之配合，始能發生行為結果者， 亦均不影響將此行為階段作為著手階段之判斷。行為人已以 其行為，使足以致行為結果發生之因果歷程，直接開始運作 ，並任由可能發生結果之行為歷程脫離其掌握，而獨自繼續 進行，只要預定之時刻一到，或被害人行為之配合，構成要
件立即實現，則上開行為階段，均屬著手實行。又「上訴人 結夥竊魚，將竹籠放置於他人魚塭，固有魚入籠，但未為上 訴人或其他共犯提取，仍有逸出之可能，入籠之魚即尚未移 入行竊者自己支配之下，其行為應屬未遂。」最高法院著有 52年台上字第14 36號判例可資參照。本案被告3人關於竊盜 部分之犯罪計劃，係先架設捕鴿網，趁被害人所有之賽鴿進 行飛行訓練之際，以前述架設之捕鴿網網捕後，再由3人輪 流取下鴿子而竊盜，雖竊盜得逞尚須被害人進行賽鴿飛行訓 練，及賽鴿飛經上開鴿網而被捕獲等之配合，惟被告等人依 渠等之犯罪計劃而開始實行與構成要件之實現具有密切關係 之實行行為（架設捕鴿網），而且此等實行行為若繼續不中 斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現（鴿子中網被取下 ），被告等人並任由可能發生結果之行為歷程脫離其掌握， 而獨自繼續進行，故渠等開始實行上述之行為（架設捕鴿網 ），依上開主觀客觀混合理論及最高法院判例見解，應認已 達著手竊盜之階段，惟竊盜既遂則尚待被告等人將中網之賽 鴿置於自己之實力支配之下（如取下賽鴿），而破壞賽鴿鴿 主之支配持有關係始能稱之。故上訴意旨認架設捕鴿網之行 為僅為竊盜之預備行為，並非竊盜之著手行為，為本院所不 採。再者，被告3人均一致供稱：「鴿子是有去的時候，1次 將牠抓下來，再打電話聯絡鴿主。」、「有時候是2 個人， 有時候是3個人一起去看。」、「我們只有架設1面網子，是 130丈乘30丈，後來警察要去扣押時已經被風吹走了，而扣 案裝鴿子的網袋才是3個。」、「是當天7點架好網子，9點 去看，有鴿子就抓下來，然後就去上班。平均大約2、3天會 去看一次，因為有時候下雨或颳大風就沒有去。」、「我們 將鴿子抓下來以後，就把網子放下來。」等語（本院卷第85 頁背面至87頁），而本案既未扣得捕鴿網，被告等又堅稱捕 鴿網僅有1面，其大小約130丈乘30丈，是裝鴿子的網袋才有 3個，自難認被告等用以捕鴿子的網子亦有3面。另被告等人 於檢察官上訴意旨所指之偵查筆錄中，係供稱不定時前往巡 視，與渠等於本院所稱：「是當天7點架好網子，9 點去看 ，有鴿子就抓下來，然後就去上班。平均大約2、3天會去看 一次，因為有時候下雨或颳大風就沒有去。」等語並無齟齬 ，亦即渠等並非固定每天前往巡視，且渠等於偵查中並未供 稱是一天去巡視好幾次，復無證據證明被告等人有於同一天 取下中網之賽鴿數次，自應以被告等人所辯，若有去是9點 去看1次並取下賽鴿為可採，檢察官以推測之詞認被告等人 係同一天行竊得逞數次，並無憑據。而被告等人同時取下數 隻中網之賽鴿，係於密切接近之時地為之，自係1竊盜行為
侵害數財產法益，觸犯數竊盜罪名之想像競合犯，原審因而 認同1日之竊盜行為為想像競合犯，並從1重論處，自無違誤 ，檢察官上訴意旨認應論以數罪，亦無足採，故檢察官之上 訴均無理由。被告3人上訴意旨，以被告ｐ○○於96年5 月 之前並未共同犯案，被告辛○○自96年8月中旬以後至96 年 8月23日間亦未共同犯案云云，並不足採，已如前述，渠等 以被告辛○○自96年8月24日至同年月31日之間未共同犯案 ，則有理由，且原審判決亦有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決撤銷改判，而定應執行刑部分亦應併予 撤銷。
五、爰審酌被告3人並無前科，犯本案竊盜及恐嚇取財犯行，造 成眾多被害人之財物受損、恐嚇取財所得金額之多寡、暨犯 罪後尚能大致坦承犯行，事後並積極與被害鴿主聯絡及賠償 ，且已與其中共51名被害鴿主達成民事和解（其中43名係於 原審判決前，8名係於本院判決前所為之和解，均有和解書 附卷可憑），態度尚可，及被告ｓ○○家有稚兒及一精神障 礙之弟弟須扶養（有中華民國身心障礙手冊影本、戶口名簿 影本附卷可憑）、被告辛○○家有稚兒及殘障之父親須扶養 （有中華民國身心障礙手冊影本、戶口名簿影本附卷可憑） ，及被告3人均有正當工作（有在職證明書附卷可憑）等一 切情狀，分別量處被告ｓ○○、ｐ○○2人如附表貳所示之 刑，被告辛○○如附表貳編號1至4所示之刑。又被告3人如 附表壹編號1至32所示之犯罪時間，均在96年4月24日以前， 被告3人所犯3件竊盜罪及32件恐嚇取財罪部分，均符合中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，該部 分爰依法各減其宣告刑2分之1，並與其餘不符合減刑部分所 處之刑，分別對被告3人定其應執行之刑。在ｓ○○住處扣 得如附表參編號1、2、3所示之物，其中編號1之行動電話1 支（NOKIA牌、門號0000000000號）係供被告等與鴿主連絡 而恐嚇取財使用，另編號2之行動電話（MOTOROLA牌、門號 0000000000號），係供被告等犯竊盜及恐嚇取財犯罪互相聯 絡使用，而編號3裝鴿子之網子3個，係被告等竊盜鴿子使用 ，另在ｐ○○住處扣得之行動電話1支（SAMSUNG牌、門號00 00000000號），係供被告等犯竊盜及恐嚇取財犯罪互相聯絡 使用，且分別為被告ｓ○○及ｐ○○所有，業據被告3人供 明在卷，依共同正犯責任共同之原則，均對被告3人於各竊 盜及恐嚇取財主文項下諭知沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告3人基於共同犯意聯絡，由ｓ○○、ｐ ○○自95年11、12月起，負責在台北縣三峽鎮靠近桃園縣大
溪鎮之山豬湖山區架設捕鴿網，先後架設3個捕鴿網架，以 竊取如附表壹所示被害鴿主之賽鴿，迄96年10月1日上午5時 許為警查獲止，因認被告辛○○就附表壹編號125至136部分 ，亦與被告ｓ○○、ｐ○○共犯加重竊盜及恐嚇取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例 參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布， 修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。
三、被告等人於本院均供稱，第1次開始架網捕鴿係於96年3月中 旬（參本院卷第88頁），參諸如附表壹編號1即本案第1件竊 盜及恐嚇取財之時間，係96年3月29日，顯然被告等所辯尚 屬非虛，故公訴意旨認被告等係於95年11、12月間即開始架 網捕鴿，尚有違誤，此合先敘明。另訊據被告辛○○矢口否 認有如附表壹編號125至136所示之竊盜及恐嚇取財犯行，辯 稱：伊當時已出境，並未與被告ｓ○○、ｐ○○共犯此部分 犯行等語。經查，共同被告ｓ○○及ｐ○○亦均供稱：96年 8月中旬以後僅有其2人犯案等語，而被告辛○○確於96年8 月24日出境，於96年8月31日入境，有其護照影本及入出境 資訊連結作業資料附卷（本院卷第28、95頁）可稽，則其自 96年8月24日以後，顯然無法與ｓ○○、ｐ○○共犯竊盜及 恐嚇取財犯行，且本案被告等人最後1次犯罪時間，係96年8 月31日（即附表一編號136號），亦即在被告辛○○入境之 後，被告等人均未再度共犯竊盜及恐嚇取財罪，復無證據證 明被告辛○○於96年8月24日以後，對於被告ｓ○○、ｐ○ ○2人之竊盜及恐嚇取財犯行，有何犯意聯絡或事後分贓之 情事，則如附表壹編號125至136部分，自難認被告辛○○亦 有參與而為共同正犯，此外復查無其他證據足認被告辛○○ 涉有此部分犯行，此部分自應為被告辛○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第28條、第321條第1項第4款、第320條第1項、第346條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官申○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條第1項
（單純恐嚇罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表壹：
┌──┬───┬──┬────┬───┬─────┐
│編號│被害人│竊鴿│竊鴿、恐│匯款金│ 匯款帳戶 │
│ │ │數量│嚇、匯款│額 │ │
│ │ │ │時間 │ │ │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 1 │戌○○│1隻 │3月29日 │2036元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │ │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 2 │Ａ○○│1隻 │3月29日 │2017元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │ │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 3 │甲甲○│1隻 │3月29日 │2518元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │ │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 4 │邱釗祥│1隻 │3月29日 │2236元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │ │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 5 │Ｙ○○│1隻 │3月29日 │2540元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │12時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 6 │宇○○│1隻 │3月29日 │5500元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │13時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 7 │Ｂ○○│1隻 │3月29日 │1800元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │13時35分│ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 8 │甲己○│1隻 │3月29日 │2013元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │13時53分│ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 9 │未○○│1隻 │3月29日 │2528元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 10 │尹熙煌│1隻 │3月29日 │2219元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 11 │Ｎ○○│1隻 │3月29日 │2203元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 12 │黃○○│1隻 │3月29日 │2542元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時許 │ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 13 │甲巳○│1隻 │3月29日 │2238元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時21分│ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 14 │子○○│1隻 │3月29日 │1812元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時23分│ │ 三峽橫溪 │
│ │ │ │ │ │ 郵局 │
├──┼───┼──┼────┼───┼─────┤
│ 15 │陳俊宏│2隻 │3月29日 │4028元│ 蘇敬中 │
│ │ │ │14時23分│ │ 三峽橫溪 │