臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第228號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易
字第4290號中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第13524號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認被告甲○○、乙○○ 犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪，判處 被告甲○○罰金新台幣2萬7千元、判處被告乙○○罰金新台 幣1萬2千元，並諭知如易服勞役之折算標準，認事用法及量 刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、經查，原審判決對於認定被告甲○○、乙○○犯罪之事實已 經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違 證據及經驗法則，自無不合。
三、檢察官上訴意旨略謂：按刑法第268條之罪，以意圖營利， 供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者 ，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「 營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營 利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但 以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上 有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號 判決參照）。是以，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由 出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其 係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法 第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與 圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重 以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決 參照）。又臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類 提案第12號之審查意見認為：「按電子遊戲場業之經營，非 僅單純擺設電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具 現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內 。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有 較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金 購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是
該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為， 亦同時具有營利之意圖。」（臺灣高等法院臺中分院96年度 上易字第200號、96年度上易字第719號、96年度上易字第15 36號、臺灣高等法院95年度上易字第702號、95年度上易字 第1056號刑事判決復同認定提供電子遊戲機對賭之人構成刑 法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪）。本件 上開被告擺設賭博性電子遊戲機12臺之目的，係供不特定之 賭客賭博以藉此獲利。而賭博性電子遊戲機之程式，於設計 之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，並非純粹射倖性 ，否則擺放電子遊戲機者或提供場所擺放者，當無可能會在 沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定 花費資金購買、租用遊戲機臺或提供場所擺放，以藉此獲利 ，益徵渠等確有營利之意圖，參照前述法律座談會及法院判 決之見解，即應亦構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場 所罪嫌。本件上開被告等提供公眾得自由出入之場所，擺放 賭博性電子遊戲機，而以此方式聚集不特定之多數人把玩， 並與之對賭財物，且藉以獲取利益，即應相當於莊家之場所 主人，實與一般專門經營賭博性電子遊戲場之人無異。則原 審認為渠等僅係與他人在公眾得出入之場所賭博財物者，難 謂允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。四、查：
㈠按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為 構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「 賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為 ，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情 形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別 在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪 ）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生 效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有 行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第 231條之妨害風化罪），換言之，刑法第268條規定之圖利供 給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給 賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直 接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射 倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不 能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖 ，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即 認其行為該當刑法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「 邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者
而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況 ，始足當之。
㈡訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博之犯行。經查，本案被告甲○○、乙○○及證 人吳佳祐均未曾供述被告甲○○經營之上海電子遊戲場有向 前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽頭費之情事， 卷內亦無其他事證顯示有此等情事，則被告甲○○、乙○○ 雖有利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，被告 甲○○、乙○○僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與 不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實 決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭 ，被告甲○○、乙○○本身即具賭客之身分，而屬普通賭博 罪之對向犯，是被告甲○○、乙○○就擺設電子遊戲機，尚 無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為 ；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為 。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第 268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自 賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所 ，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之 行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電子遊戲機具供 人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸 贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人 在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾 賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂， 店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取 金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間 。是被告甲○○、乙○○雖在公眾得出入之場所，擺設購博 性電子遊戲機台，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係 以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖 營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構 成要件不符。另上開電子遊戲場與賭客間財物之輸贏，繫於 依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告甲○○、 乙○○既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得 有具體之利益對價，自與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖 利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。原審檢察官於上訴書雖 指稱：電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具 有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資 金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明， 是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為 ，亦同時具有營利之意圖，被告甲○○、乙○○尚應構成刑
法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語，惟 查，扣案之電子遊戲機台內部IC程式設定之輸贏機率是否明 顯有利於經營者，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證； 況即使依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每 次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖 性之特徵，故被告甲○○、乙○○縱有營利之意圖，亦係藉 「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「 賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩 。
㈢綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯尚堪採信，公訴人所提 出之證據不足以證明被告甲○○、乙○○有何公訴意旨所指 之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復 查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○有意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告甲○○、乙○○就刑法第 268條部分之犯罪自屬不能證明，公訴人認被告甲○○、乙 ○○除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外，尚同 時觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪 ，此項見解為本院所不採，此部分原應諭知無罪之判決，因 檢察官認此部分與渠等經論罪科刑之普通賭博罪間具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。原判決對 於認定被告甲○○、乙○○並無檢察官所指之意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認 定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以 不能證明被告甲○○、乙○○有意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之犯行，而不另為被告甲○○、乙○○無罪之諭知， 經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所稱各節，仍無 法動搖原判決之基礎，本件檢察官就此部分之上訴並無理由 ，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日