臺灣高等法院民事判決 97年度醫上字第2號
上 訴 人 丁○○
兼法定代理人 庚○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林言丞律師
複代理人 羅惠民律師
蘇美妃律師
甲○○
戊○○
被上訴人 財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金
會馬偕紀念醫院新竹分院
法定代理人 己○○
被上訴人 乙○○
共 同
訴訟代理人 楊隆源律師
複代理人 廖信憲律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月27日
臺灣新竹地方法院94年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人庚○○、丙○○分別負擔十分之一，餘由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
一、查，上訴人起訴主張被上訴人財團法人台灣基督長老教會馬 偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院新竹分院（下稱馬偕新 竹分院）所僱用之婦產科醫師即被上訴人乙○○（下稱乙○ ○）在為上訴人庚○○（下稱庚○○）接生時，因有醫療過 失，致其等受有損害，爰依侵權行為法則、民法第227條之1 、消費者保護法（下稱消保法）第7條規定提起本訴（見原 審卷第231頁）；嗣於本院追加依民法第544條委任人之損害 賠償請求權（見本院卷第126至127頁民事準備書㈡狀），此 部分核與上訴人起訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合 先陳明。
二、上訴人起訴主張：乙○○係馬偕新竹分院之受僱婦產科醫師 ，於民國（下同）92年4月23日，為庚○○生產前進行最後 一次產檢並作超音波檢查，依超音波檢查推估胎兒即上訴人 丁○○（下稱丁○○）體重約3760公克；嗣於同年月27日，
庚○○至該院待產，乙○○於產前並未再為其作超音波檢查 ，致未發現胎兒有體重過重之情形，即採取自然產之方式引 產；嗣於翌日（即4月28日）上午6時許，丁○○因胎頭不易 下降，乙○○經徵得庚○○配偶即上訴人丙○○（下稱丙○ ○）同意，以真空吸引之方式引產；同日上午6時33分許， 丁○○之胎頭娩出且有臍繞頸2圈，及發生前肩無法娩出之 肩難產情形，因而為庚○○施以會陰切開術；至6時37分許 ，丁○○娩出時之體重為4530公克。因乙○○於產前未為庚 ○○作超音波檢查，致未發現丁○○體重過重，若以自然產 方式引產，要有發生肩難產之可能，並於生產過程中以真空 吸引方式引產，致丁○○出生後即受有腦性麻痺、抽搐、腦 萎縮、硬腦膜下積水、併腦室擴大等病況（下稱腦性麻痺等 病症），四肢已無法行動且無意識，需有專人長期看護，因 而增加生活上需要之費用計新台幣（下同）748萬4784元， 且丁○○因前開病況終生已無法康復，其勞動能力喪失損害 計471萬1745元；庚○○亦因前開生產過程施以會陰切開術 ，致受有「直腸陰道瘻管」之病症；伊等因乙○○醫師前開 醫療疏失，致受有重大精神上痛苦，自得請求被上訴人賠償 非財產上之損害丁○○150萬元、庚○○155萬元、丙○○15 5萬元等情；爰依侵權行為法則、民法第227條之1、消保法 第7條規定，求為命被上訴人應連帶給付丁○○1369萬652 9 元、庚○○155萬元、丙○○155萬元及法定遲延利息之判決 。原審為上訴人全部敗訴之判決，經其等不服提起上訴（上 訴人就民法第227條之1請請求權部分，於本院不再主張，見 本院卷第197頁）；另於本院追加民法第544條委任人之損害 賠償請求權，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應連帶給付丁○○1369萬6529元、庚○○155萬元、丙○ ○155萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法 定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：庚○○於懷孕過程中並未有肥胖症或糖尿病 等症狀，乙○○為庚○○採取自然生產之方式，並無過失行 為可言；且超音波檢查並非產前所必須實施之醫療行為，而 肩難產與胎兒是否過重亦無必然關係，乙○○為庚○○接生 過程中，因胎兒丁○○之胎頭未下降，採取以真空吸引方式 引產，並於丁○○胎頭娩出時，有臍繞頸2圈及因前肩無法 娩出而有肩難產之情形發生，乃對庚○○施以會陰切開術， 皆係為保護胎兒及產婦之正當醫療行為，亦無過失等語，資 為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠乙○○係馬偕新竹分院僱用之婦產科醫師，於92年4
月23日，為庚○○生產前進行最後一次產檢並作超音波檢查 ，依超音波檢查推估胎兒丁○○體重約3760公克；㈡嗣於同 年月27日，庚○○至該院待產，乙○○於產前未再為其照超 音波，並以自然產方式引產；於翌日（即4月28日）上午6時 許，因丁○○之胎頭不易下降，乙○○經徵得丙○○同意， 以真空吸引之方式引產；同日上午6時33分許，因丁○○胎 頭娩出且臍繞頸2圈，並發生肩難產之情形，因而為庚○○ 施以會陰切開術，至6時37分許，丁○○娩出時之體重為453 0公克；㈢丁○○出生後即受有腦性麻痺等病症；庚○○亦 因前開生產過程施以會陰切開術，致有「直腸陰道瘻管」之 病症；㈣庚○○於生產前體重為73公斤，分娩前4日之體重 為89公斤，其於懷孕過程中並未有肥胖症或糖尿病等症狀等 情，有卷附馬偕醫院新生兒出生記錄單、診斷證明書可憑（ 見原審卷第18至21頁、第106頁），並為兩造所不爭執（見 本院卷第120頁反面至第121頁），堪信為真。五、本院應審究者為㈠乙○○於本件醫療過程中有無過失？㈡本 件醫療行為有無消保法第7條之適用？㈢若被上訴人應負連 帶賠償責任時，則上訴人請求金額以若干為當？茲分別論述 如下：
㈠、乙○○於本件醫療過程中有無過失？
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。又，損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48 年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張：乙○○於庚○○92年4月27日臨產前，並未再 作一次超音波檢查，致未發現丁○○之體重過重，因而發生 肩難產之情形，其醫療行為顯有過失云云。惟查： ⑴、產前超音波檢查為胎兒進行體重之評估，於臨床上僅係 預估值，並非正確值，因此經常會有新生兒出生體重實 際值，與產前超音波檢查所得之預估值落差很大之情形 出現，因此臨產前沒有再做超音波檢查之必要；又當胎 位是頭產位時，一般醫師均係採自然產之方式為產婦生 產，與產婦之年齡、或胎兒之體重預估值無關乙節，有 卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院 （下稱台北榮總醫院）95年10月30日北總婦字第095002 0244號函檢附鑑定書可參（見原審卷第138至141頁）； 足徵乙○○醫師於庚○○92年4月27日臨產前，未再為 其做超音波檢查，要無違反醫療常規可言。
⑵、又肩難產通常是在胎頭娩出後，胎兒身體娩出前才發現 的，因此是無法事先預測或預知，任何一種（體重）大 小的胎兒都有發生肩難產之可能乙情，亦有卷附台北榮 總醫院95年10月30日北總婦字第0950020244號函檢附鑑 定書、該院96年9月12日北總婦字第0960017918號函檢 附補充鑑定意見可參（見原審卷第138至140頁、第205 至206頁）；核與本院函詢台灣婦產科醫學會（下稱婦 產科學會）意見相同，有卷附該會97年7月3日台婦醫字 第97070號函可稽（見本院卷第95至97頁）；準此可知 ，肩難產之發生與胎兒體重大小無關，且係屬醫師於接 生前無法預知或預測之情事，則胎兒於胎頭娩出後，發 生肩難產之情形，顯與乙○○於庚○○92年4月27日臨 產前未再作一次超音波檢查並無因果關係甚明。 ⑶、是以，乙○○於產婦庚○○臨產前未再做一次超音波檢 查，並無違反醫療常規；且肩難產之發生與胎兒體重大 小無關，並為產前所無法預知或預測之情事，則丁○○ 發生肩難產之情形，與醫師乙○○於庚○○臨產前有無 再做一次超音波檢查顯無因果關係。故上訴人主張：乙 ○○於庚○○92年4月27日臨產前，未再作一次超音波 檢查，致未發現丁○○之體重過重，因而發生肩難產之 情形，其醫療行為顯有過失云云，並無可取。
⒊上訴人又主張：乙○○於庚○○臨產前因未再做超音波檢查 ，致未發現丁○○有臍繞頸2圈之情形，其醫療行為有過失 云云。然查，胎兒臍繞頸之情形在娩出前，不易診斷發現， 且無法預知，故產前診斷胎兒有無臍繞頸之情形，並非婦產 科醫師在接生前之必要行為乙節，有卷附婦產科學會97年12 月24日台婦醫字第97179號函足參（見本院卷第158至159頁 ）；況乙○○於庚○○臨產前，未再作一次超音波檢查，並 無違反醫療常規，業如前述，可見乙○○於庚○○臨產前未 再作超音波檢查，與丁○○有臍繞頸2圈之情形發生，要無 因果關係至明。故上訴人主張：乙○○於庚○○臨產前因未 再做超音波檢查，致未發現丁○○有臍繞頸2圈之情形，其 醫療行為有過失云云，亦無可採。
⒋上訴人另主張：庚○○為高齡產婦，身高157公分、產前體 重已達89公斤，乙○○卻未採取剖腹生產，仍採自然生產之 方式，致丁○○發生肩難產之情形，其醫療行為自屬有過失 云云。但查：
⑴、對於沒有糖尿病產婦但預測胎兒體重超過5000公克，或 是有糖尿病產婦預測胎兒體重超過4500公克時，才考慮 剖腹生產方式乙節，有卷附婦產科學會97年7月3日台婦
醫字第97070號函可憑（見本院卷第95至97頁）；而本 件產婦庚○○於懷孕過程中並未有肥胖症或糖尿病等症 狀（此為上訴人所不爭執，見本院卷第120頁反面）， 且丁○○產前之體重預估值約3760公克，可見庚○○並 無採取剖腹生產之必要。
⑵、又高齡產婦係指達足歲達34歲以上之產婦，而庚○○僅 33歲乙事，為兩造所不爭執（見原審卷第17頁、第115 頁），則庚○○並非屬高齡產婦；且，當胎位是頭產位 時，不管產婦年齡或是胎兒體重之預估值為何，一般都 是採取自然產之方式為原則；況依產程記錄，庚○○並 未達到「剖腹產的適應症」（即謂醫師判定必須剖腹生 產，詳如原審卷第195至198頁全民健康保險醫療費用審 查注意事項所示）等情，有卷附台北榮總醫院95年10 月30日北總婦字第0950020244號函檢附鑑定書可稽（見 原審卷第第138至141頁）；益徵庚○○於懷孕過程中既 無肥胖症或糖尿病，且未達到剖腹產的適應症之情況， 則庚○○要無採取剖腹生產之必要至明。
⑶、是以，庚○○既無採取剖腹生產之必要，則乙○○為庚 ○○採取自然生產之方式，自無不當可言；況如前所陳 ，肩難產係屬產前無法事先預測及預知之情形，益證乙 ○○為庚○○採取自然生產之方式，與丁○○發生肩難 產之情形間，要無因果關係甚明。故上訴人主張：庚○ ○為高齡產婦，身高157公分、產前體重已達89公斤， 乙○○卻未採取剖腹生產方式，仍採以自然生產方式， 致丁○○發生肩難產之情形，其醫療行為自屬有過失云 云，仍無可取。
⒌上訴人另又主張：乙○○以自然生產方式為庚○○接生，並 施以真空吸引方式引產，導致丁○○發生肩難產及臍繞頸之 情形，其自有過失云云。惟查：
⑴、接生醫師認為胎兒可以娩出，但產婦已經精疲力竭時， 會考慮使用真空吸引之方式幫助產婦娩出胎兒；且使用 真空吸引之方式，對於胎兒之風險性及後遺症之發生率 均不高乙節，有卷附台北榮總醫院96年9月12日北總婦 字第0960017918號函檢附補充鑑定意見可參（見原審卷 第205至206頁）。再參酌肩難產及臍繞頸2圈之情狀， 均係無法事先預知或預測（見原審卷第138至141頁台北 榮總鑑定書、本院卷第158至159頁婦產科學會回函說明 ㈡所示）；可見婦產科醫師於為產婦接生過程中，因產 婦精疲力竭時，使用真空吸引方式幫助產婦娩出胎兒， 要與胎兒娩出時發生肩難產與臍繞頸2圈之情形無關。
⑵、又本件產婦庚○○於92年4月28日上午6時許，因子宮頸 口全開，且胎頭已下降至+2高度，符合醫學上真空吸引 高度；且庚○○屬腹部肥胖型孕婦，不易施壓腹部驅使 胎頭下降娩出胎兒，故乙○○使用真空吸引方式協助產 婦庚○○將胎兒娩出，是適當之醫療行為等情，有卷附 婦產科學會97年7月3日台婦醫字第97070號函足參（見 本院卷第95至97頁），核與台北榮總醫院鑑定乙○○以 真空吸引方式為庚○○生產，並無違背醫療原則之意見 相符（見原審卷第140頁）；可徵乙○○以自然生產之 方式為庚○○接生，並施以真空吸引方式之醫療行為， 並無違反醫療原則，自無過失可言。
⑶、是以，乙○○採取真空吸引方式既無違反醫療原則，且 以真空吸引方式幫助產婦娩出胎兒，亦與胎兒發生肩難 產及臍繞頸2圈情形無關，則上訴人主張：乙○○以自 然生產方式為庚○○接生，並施以真空吸引方式引產， 導致丁○○發生肩難產及臍繞頸之情形，其自有過失云 云，要無可採。
⒍上訴人再主張：乙○○發現丁○○於胎頭娩出時，發生肩難 產及臍繞頸之情形，卻未立即為庚○○改採剖腹生產之方式 ，致丁○○發生腦性麻痺等病症，自屬有醫療過失云云。但 查：
⑴、當胎兒之胎頭娩出而發生肩難產時，胎兒身體部分已在 陰道內，而臍帶也部分被擠壓而停止血流。此時胎兒肺 部無法擴張呼吸，同時由母親透過胎盤血流帶來之有氧 血無法經臍帶送給胎兒，很快地缺氧而出現胎兒窘迫之 情形；此時任何一位婦產科醫師必定是拼命地想讓胎兒 趕快由產道拉下來，因為若在這時候想改採用剖腹產生 產，經由麻醉、簡易消毒、下刀入子宮，拉出小孩，至 少也要5分鐘，此時已無法立即採取剖腹生產之方式； 又肩難產係屬婦產科少見之緊急狀況，醫師除了抓住胎 頭用力往下拉外，也不得不擴大會陰切口至肛門以加大 產道，同時使用McRoberts步驟等情，有卷附婦產科學 會97年12月24日台婦醫字第97179號函足稽（見本院卷 第158至159頁）。準此可知，乙○○於胎兒發生肩難產 時，立即將產婦庚○○之會陰切口至肛門以加大產道， 且使用McRoberts步驟，以利胎兒娩出，而未為庚○○ 改採剖腹生產之方式，核屬正確之醫療行為。
⑵、況台北榮總醫院亦認乙○○於接生過程中，發現有肩難 產之情形時，已採取最適當之方式，於最短時間內將胎 兒娩出之醫療行為係屬正確之鑑定意見（見原審卷第13
8至141頁鑑定書），益證乙○○於發現胎兒肩難產時， 立即採取將胎頭用力往下拉外，及擴大產婦庚○○之會 陰切口至肛門以加大產道，同時使用McRoberts步驟之 醫療行為，而未為庚○○改採剖腹生產之方式，自無過 失行為可言。另臍繞頸係屬無法預知之情事，且臍繞頸 並非剖腹生產理由或剖腹產適應症之情形之一，是臍繞 頸絕非剖腹產之事由，業經婦產科學會闡述綦詳（見本 院卷第158至159頁該學會97年12月24日台婦醫字第9717 9號函）。故上訴人主張：乙○○發現丁○○於胎頭娩 出時，發生肩難產及臍繞頸之情形，卻未立即為庚○○ 改採剖腹生產之方式，致丁○○發生腦性麻痺等病症， 自屬有醫療過失云云，仍無可採。
⒎上訴人雖再主張：乙○○於庚○○生產前，即可發現胎兒有 窘迫之現象，卻未採取剖腹生產之方式，致丁○○發生腦性 麻痺等病症，其醫療行為顯有過失云云，固據提出馬偕醫院 新生兒出生記錄單為證（見原審卷第18頁）。然查： ⑴、庚○○於生產前，並無發生胎兒窘迫之現象；係於「分 娩中」，因為胎兒發生難以預測及預防之肩難產，才會 發生胎兒窘迫之現象，此時已無法立即改採剖腹生產之 方式等情，有卷附婦產科學會97年12月24日台婦醫字第 97179號函足稽（見本院卷第158至159頁）；且如前述 ，乙○○於胎兒發生肩難產時，採取將胎頭用力往下拉 ，及擴大會陰切口至肛門以加大產道，同時使用McRobe rts步驟之醫療行為係屬正確，即無過失可言。 ⑵、另丁○○於胎頭娩出時，發生肩難產及臍繞頸2圈之情 況，可能造成其窒息原因，與乙○○未採取剖腹生產之 方式無涉乙情，亦有卷附婦產科學會97年12月24日台婦 醫字第97179號函可參（見本院卷第158至159頁）；核 與台北榮總醫院認本件胎兒（指丁○○）發生腦性麻痺 等病症，肇因於肩難產所致，與乙○○前開醫療行為無 涉相符（見原審卷第138至141頁鑑定書）。益見乙○○ 前開醫療行為係屬正確且無過失。故上訴人主張：乙○ ○於庚○○生產前，即可發現胎兒有窘迫之現象，卻未 採取剖腹生產之方式，致丁○○發生腦性麻痺等病症， 其醫療行為顯有過失云云，並無足取。
⒏上訴人又再主張：乙○○於生產過程中，對產婦庚○○施以 會陰切開術，致庚○○受有「直腸陰道瘻管」之病症，其醫 療行為自有過失云云，固據提出診斷證明書為證（見原審卷 第20至21頁）。然查：
⑴、承前所述，胎兒發生肩難產時，接生醫師必須採取擴大
會陰切口至肛門以加大產道，同時使用McRoberts二個 重要步驟等情，有卷附婦產科學會97年7月3日台婦醫字 第97070號函足參（見本院卷第95至97頁），核與台北 榮總醫院亦認乙○○於胎兒發生肩難產時，立即為庚○ ○採取剪會陰之醫療行為（即會陰切口至肛門以加大產 道），係屬正當且必要之醫療行為相符（見原審卷第14 0頁鑑定書）；可見乙○○因胎兒發生肩難產，立即將 產婦庚○○之會陰切口至肛門以加大產道，同時使用 McRoberts等二個步驟之醫療行為，係屬必要且正當之 醫療行為。
⑵、又乙○○將產婦庚○○之會陰切口至肛門以加大產道之 醫療行為，致庚○○會陰四級裂傷而有「直腸陰道瘻管 」之病症，係屬極有可能之合併症；當發生此合併症時 ，對於病人的生活會有相當程度的不方便，進行修補手 術是目前的趨勢，乙○○為庚○○進行「直腸陰道瘻管 」修補手術並無疏失之處等情，有卷附台北榮總醫院95 年10月30日北總婦字第0950020244號函檢附鑑定書可稽 （見原審卷第第138至141頁），可徵乙○○因胎兒發生 肩難產，而將產婦庚○○之會陰切口至肛門以加大產道 之醫療行為既無過失，因此致庚○○併發「直腸陰道瘻 管」之病症，另為其作修補手術亦屬正確之醫療行為， 亦無過失。故上訴人主張：乙○○於生產過程中，對產 婦庚○○施以會陰切開術，致庚○○受有「直腸陰道瘻 管」之病症，其醫療行為自有過失云云，要無足採。 ⒐上訴人復又主張：乙○○並未告知庚○○若採取自然生產之 方式，胎兒有可能發生肩難產，及必須對庚○○施以會陰切 開術，致庚○○受有「直腸陰道瘻管」之病症，其顯有違反 醫療法第81條規定，自屬推定有醫療過失云云。然查， ⑴、按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條定有明文 。
⑵、承前所述，庚○○並無剖腹產適應症或必須剖腹產之理 由；且當胎位是胎頭產位時，不管產婦之年齡、或是胎 兒體重之預估值為何，一般都是以自然生產之方式為原 則，乙○○建議庚○○以自然方式生產並無違反醫療常 規等情，有卷附台北榮總醫院95年10月30日北總婦字第 0950020244號函檢附鑑定書可稽（見原審卷第第138至 141頁）；又乙○○於庚○○採取自然方式生產前，業 已向丙○○（即庚○○配偶）說明產婦及胎兒於生產過
程中可能發生肩難產或其他無法預知之緊急情況，及處 理之原則，有卷附丙○○於92年4月27日親書之分娩同 意書說明可憑（見本院卷第101頁）；準此以觀，乙○ ○既已將庚○○自然生產中，可能發生肩難產或其他無 法預測之緊急情況向其配偶丙○○加以說明，顯無違反 醫療法第81條之醫師告知義務至明。
⑶、此外，上訴人亦無法舉證證明乙○○有何未盡醫師之告 知義務之情事，則上訴人主張：乙○○並未告知庚○○ 若採取自然生產之方式，胎兒有可能發生肩難產，及必 須對庚○○施以會陰切開術，致庚○○受有「直腸陰道 瘻管」之病症，其顯有違反醫療法第81條規定，自屬推 定有醫療過失云云，仍無可取。
⒑上訴人末又主張：庚○○欲採取剖腹生產方式，而乙○○執 意採取自然生產方式，致胎兒發生肩難產及臍繞頸2圈之情 形，導致丁○○發生腦性麻痺等病症，其醫療行為自有過失 云云。惟上訴人並未舉證以實其說，且如前所陳，胎兒發生 肩難產及臍繞頸2圈係屬無法預測及預知之情形，與產婦採 取自然生產之方式無關，自要難僅憑乙○○建議庚○○採取 自然生產之方式，即可謂其醫療行為有過失。故上訴人主張 ：庚○○欲採取剖腹生產方式，而乙○○執意採取自然生產 方式，致胎兒發生肩難產及臍繞頸2圈之情形，導致丁○○ 發生腦性麻痺等病症，其醫療行為自有過失云云，仍無可採 。
⒒綜上，產婦庚○○既無剖腹產適應症或必須剖腹生產之理由 ，乙○○為庚○○採取自然生產之方式，並無過失；而胎兒 發生肩難產及臍繞頸2圈之情形時，乙○○亦立即將產婦庚 ○○之會陰切口至肛門以加大產道，同時使用McRoberts等 二個步驟之醫療行為，係屬必要且正確之醫療行為，自無過 失；另因乙○○前開醫療行為造成庚○○有「直腸陰道瘻管 」之病症，亦屬可能之合併症，乙○○要無過失可言。 ⒓基此，乙○○就本件醫療行既無過失，則上訴人主張乙○○ 有侵權行為及違反善良管理人之注意義務，依侵權行為法則 及民法第544條規定，請求乙○○應對其等負損害賠償責任 云云，亦無可取。
㈡、本件醫療行為有無消保法第7條之適用？
⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於 提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服 務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經 營者違反項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶 賠償責任，消保法第7條第1項、第3項固分別定有明文。惟
醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量， 選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫 療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之 醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式 ，此一情形自不得達成消保法之立法目的。是以，醫療行為 適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1條所 明定之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行 為排除於消保法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第 82條第2項規定（即醫療機構及其醫事人員因執行業務致生 損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任），已明 確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限 ，醫療行為自無消保法無過失責任之適用（最高法院96年度 台上字第2738號、97年度台上字第741號判決意旨參照）。 ⒉承上所述，乙○○為庚○○接生之醫療過程中，既無過失行 為，且醫療行為亦無適用消保法之餘地，則依醫療法第82條 第2項規定，乙○○對於上訴人即無賠償責任可言。故上訴 人主張依消保法第7條規定，乙○○與馬偕新竹分院應負連 帶賠償責任云云，並無足取。
㈢、若被上訴人應負連帶賠償責任時，則上訴人請求金額以若干 為當？
如前所陳，乙○○既無醫療過失行為，則馬偕新竹分院自無 與乙○○對上訴人負連帶賠償之義務。故上訴人主張被上訴 人應連帶賠償丁○○、庚○○、丙○○各1369萬6529元、15 5萬元、155萬元云云，核屬無據，應予駁回。六、從而，上訴人主張依侵權行為法則、消保法第7條規定，請 求被上訴人應連帶賠償丁○○1369萬6529元、庚○○155萬 元、丙○○155萬元及法定遲延利息，均為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追 加依民法第544條規定，請求被上訴人應連帶賠償部分，亦 為無理由，應併予駁回。
七、另上訴人聲請就乙○○醫療過程有無過失乙事，再送行政院 衛生署醫事審議委員會鑑定（原審曾送請該會鑑定遭退回， 見原審卷第127頁），惟乙○○就本件醫療行為既無過失， 已如前述，故本院核無再送鑑定之必要；至於兩造其餘之攻 擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不 再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 4 月 21 日 書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。