臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第108號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 地○○
訴訟代理人 陳宏瑄律師
被 上訴 人 丁○○
戊○○
丙○○
壬○○
卯○○
丑○○
子○○
寅○○
癸○○○
巳○○
未○○
申○○
辰○○
午○○
亥○○原名劉季霞.
戌○○
酉○○
辛○○
己○○
庚○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 許麗美律師
王志陽律師
被 上訴人 天○○
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91
年11月5日臺灣新竹地方法院91年度訴字第268號第一審判決提起
上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年3月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟 ；寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記；寺廟財產
及法物為寺廟所有，由住持管理；寺廟之不動產及法物，非 經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更 （監督寺廟條例第1、5、6、8條參照）。足見已向主管機關 辦畢寺廟登記之寺廟非無權利能力（最高法院85年度台上字 第2964號裁判意旨參照）。而有權利能力者，有當事人能力 ，民事訴訟法第40條第1 項定有明文，查本件上訴人乙○○ 設有負責人地○○，且亦向主管之新竹縣政府辦理寺廟登記 ，業據其提出新竹縣寺廟登記證（92）竹縣寺登字第3 號、 寺廟變更登記表及地○○之身分證影本等為證（見本院更㈡ 卷㈡39至41頁）。揆諸首開說明，上訴人非無權利能力，應 認具有當事人能力。
二、又被上訴人天○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
三、訴外人巫明火於本件訴訟繫屬中之民國 (下同)96年5月31日 ，辦理被上訴人天○○原有就系爭36之79、36之80、36之81 、36之82、36之133、36之136、36之140 等地號土地應有部 分各7/100之所有權移轉登記（見本院更㈡卷㈠ 第51、58、 64、71、79、85、92頁之土地登記簿謄本），依民事訴訟第 254條第1項規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖 移轉於第三人，於訴訟無影響」，故本院仍得對天○○為判 決。
四、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之 ，此為同法第466條第1項但書所明定。查上訴人於原審原係 聲明求為：㈠被上訴人應將坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪 小段36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之136 、36之140地號土地（下稱系爭36之79地號等7筆土地），面 積依序為3,758、67,811、73,835、76,601、5,376、4,477 、786平方公尺，權利範圍皆為7/50 之所有權，辦理繼承登 記後，並均將權利範圍7/60移轉登記與上訴人；㈡被上訴人 壬○○將系爭36之79、36之80、36之133 地號土地之權利範 圍均為7/120 移轉登記與上訴人之判決。嗣於本院審理中， 因被上訴人已於96年1月30日辦畢系爭36之79地號等7筆土地 公同共有權利範圍7/50之繼承登記，且因系爭36之79、36之 133地號土地業經法院判決分割，並於96年12月6日登記在案 ，登記情形為：系爭36之79地號土地 (面積3,785㎡)變更為 上訴人單獨所有；系爭36之133地號土地 (面積5,376㎡)， 分割出36之443地號 (面積1,064㎡，上訴人單獨所有 )、36 之444 地號 (面積1,080㎡，上訴人應有部分3/5、被上訴人
壬○○應有部分7/100、訴外人宋文信應有部分6/50 、訴外 人巫明火應有部分7/100、被上訴人公同共有7/50)、36之44 5地號 (面積981㎡，被上訴人公同共有14/40、訴外人巫明 火應有部分7/40、訴外人宋文信應有部分12/40、被上訴人 壬○○應有部分7/40)、36之133地號 (面積2,251㎡，被上 訴人公同共有14/40、訴外人巫明火應有部分7/40、訴外人 宋文信應有部分12/40、被上訴人壬○○應有部分7/40)。因 情事變更，將前開聲明減縮為：被上訴人應將系爭36之80、 36之81、36之82、36之136、36之140、36之444 地號土地， 面積依序為67,811、73,835、76,601、4,477、786、1,080 平方公尺，公同共有權利範圍均為7/60，及36之133、36之4 45地號土地，面積依序為2,251、981平方公尺之公同共有權 利範圍均為14/48 ，移轉登記與上訴人。被上訴人壬○○應 將系爭36之80、36之444地號土地之權利範圍均為7/120，及 系爭36之133、36之445地號土地之權利範圍均為7/48，移轉 登記與上訴人。核與上開規定相符，亦應准許。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之 54、36之72、36之79、36之80、36之81地號等5 筆土地，面 積合計為38.7065 甲，為伊與已逝訴外人徐阿泉及莊魏辛妹 父女 (下稱徐阿泉等2人)暨訴外人宋燕謀所共有。日據時期 昭和19年1月間（民國33年），徐阿泉等2人訴請分割原共有 土地，經當時之台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以昭和 19年合民字第6號受理。後上開5筆共有土地於昭和19年9 月 29日分割後增加36-82地號 (分割自36-72地號 ）、36-83地 號 (分割自36-54地號)、36-84地號 (分割自36-79地號)等3 筆土地，變成36之54、36之72、36之79、36之80、36之81、 36之82、36之83、36之84地號等8筆土地（下稱原共有8筆土 地）。嗣昭和19年合民字第6 號民事判決或訴訟上和解准予 分割之後，徐阿泉等2 人於民國36年2月6日持該判決向地政 機關辦理共有物分割登記，取得系爭36之54、36之72、36之 84地號土地 (下稱36之54等3筆土地)所有權全部，伊與宋燕 謀則取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地 號土地 (下稱36之83等5筆土地)所有權全部，應有部分比例 為5比1。嗣系爭36之83地號土地，經政府實施耕者有其田政 策分割放領部分土地，僅留存分割後新編之同小段36之133 、36之136及36之140地號土地與原共有人。詎系爭36之79地 號等7筆土地竟仍登記徐阿泉等2人為共有人，被上訴人為徐 阿泉之繼承人，就徐阿泉不當獲得之系爭36之79地號等7 筆 土地應有部分已辦畢繼承登記，公同共有權利範圍各7/50。
莊魏辛妹部分則由被上訴人壬○○、天○○ (業經判決敗訴 確定)辦理繼承登記，各取得分別共有應有部分各7/100，壬 ○○並於83年間將所取得系爭36之81、36之82、36之136 及 36之140地號土地之共有權利範圍出賣予訴外人吳春謀， 現 僅為系爭36之79、36之80、36之133地號土地 (下稱36之133 等3筆土地)之公同共有人等情。爰依所有物返還請求權之法 律關係，求為命：㈠被上訴人將坐落系爭36-79等7筆土地公 同共有權利範圍各7/60移轉登記與伊；㈡被上訴人天○○將 系爭36-79等7 筆土地應有部分各7/120移轉登記與上訴人； ㈢被上訴人壬○○將系爭36之133等3筆土地應有部分各7/12 0 移轉登記與伊之判決。（有關上訴人原起訴時所主張之不 當得利訴訟標的法律關係部分，已據其在更審前本院言詞辯 論時撤回，於此不贅。）
二、被上訴人則以：對照系爭36之54、36之72地號土地新、舊登 記簿謄本，徐阿泉等2 人係基於分割及買賣原因而取得上開 2 筆土地全部，為合法取得，並非如上訴人所言係依共有物 分割登記誤得而來，且依土地法第43條規定，土地登記具有 絕對效力，上訴人始終未提出系爭日據時期判決，顯未盡舉 證責任。又徐阿泉等2 人所取得之土地面積，與其應有部分 比例換算短少4554.48平方公尺 。況上訴人之請求權，已逾 15年而罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮 訴之聲明：㈠原判決關於後開部分廢棄。㈡被上訴人應將系 爭36之80、36之81、36之82、36之136、36之140、36之444 地號土地，面積依序為67,811、73,835、76,601、4,477 、 786、1,080平方公尺，公同共有權利範圍均為7/60，及36之 133、36之445地號土地，面積依序為2,251、981平方公尺之 公同共有權利範圍均為14/48，移轉登記與上訴人。被上訴 人壬○○應將系爭36之80、36之444地號土地之權利範圍均 為7/120，及系爭36之133、36之445地號土地之權利範圍均 為7/48，移轉登記與上訴人。(另關於上訴人請求被上訴人 天○○將系爭36之79等7筆土地應有部分各7/120，移轉登記 與上訴人部分，業經本院96年度上更㈡字第116號判決上訴 人勝訴並確定在案)。
被上訴人(天○○除外)於本院答辯聲明：上訴駁回。四、查上訴人主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀原為首開原共 有8筆土地之共有人，應有部分依序為100分之60、100分之 14 、100分之14、100分之12；其中系爭36之54、36之72、 36之84地號等3 筆土地，於36年2月6日由徐阿泉、莊魏辛妹 登記取得所有權全部；系爭36之79地號等7 筆土地仍登記徐
阿泉、莊魏辛妹為共有人，而被上訴人均為徐阿泉之繼承人 ，於96年1月30日就徐阿泉名下系爭36之79地號等7筆土地應 有部分7/50已辦理所有權繼承登記，維持公同共有物關係。 而莊魏辛妹部分則由被上訴人壬○○、天○○ (業經判決敗 訴確定)辦理繼承登記，各取得分別共有應有部分各7/100， 壬○○並於83年間將所取得系爭36之81、36之82、36之136 及36之140地號土地之應有部分出賣予訴外人吳春謀，僅為 系爭36之79、36之80、36之133地號土地之共有人。又系爭 36之79、36之133地號土地，嗣經新竹地院96年度訴字第458 號判決分割，並於96年12月6日完成登記，登記情形為：系 爭36之79地號土地 (面積3,785㎡)變更為上訴人單獨所有； 系爭36之133地號土地 (面積5,376㎡)，分割出36之443地號 (面積1,064㎡，上訴人單獨所有)、36之444地號 (面積1,08 0㎡，上訴人應有部分3/5、被上訴人壬○○應有部分7/100 、訴外人宋文信應有部分6/50、訴外人巫明火應有部分7/10 0、被上訴人公同共有7/50)、36之445地號 (面積981㎡，被 上訴人公同共有14/40、訴外人巫明火應有部分7/40、訴外 人宋文信應有部分12/40、被上訴人壬○○應有部分7/40)、 36之133地號 (面積2,251㎡，被上訴人公同共有14/40、訴 外人巫明火應有部分7/40、訴外人宋文信應有部分12/40、 被上訴人壬○○應有部分7/40)等情，為被上訴人所不爭執 ，應堪信為真實。
五、系爭7 筆共有土地是否經系爭日據時期判決分割或和解，而 由徐阿泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72、36之84 地號等3 筆土地所有權全部：
㈠上訴人就其主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀經日據時期 判決或和解准予分割系爭7 筆共有土地一節，始終未能提出 該判決書或和解筆錄以實其說；經本院2 次向新竹地方法院 及五峰景德會調取系爭日據時期判決書，均據函覆查無該判 決書之情，有臺灣新竹地方法院90年9 月28日新院錦民慎字 第30768號及97年10月7 日新院雲民慎字第19858號函文、五 峰景德會94年6月9日陳報狀在卷可憑（依序見原審卷第306 頁、本院更一審卷㈠第87頁、本院卷第128頁）。 ㈡按，日據時期之不動產登記係由司法機關辦理，各州廳、地 方法院均設置土地登記所辦理登記。距地方法院較遠之鄉鎮 地區，以數區設置1出張所，方便鄉鎮地區人民申請登記。 不動產登記設置土地登記簿及建物登記簿，分別記載土地及 建物之標示及權利事項，登記完畢發給權利人登記濟證（其 作用與所有權狀同），前台灣行政長官公署以日據時期之不 動產登記法與我國土地法所規定之登記制度不同，必須重行
辦理土地總登記，乃先將土地登記與測量業務，劃歸地政機 關掌理，35年11月26日經行政院實施「台灣地籍釐整辦法」 ，凡在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利 人應持登記濟證辦理換發土地所有權狀，並編造登記簿，換 發後視為已依土地法規定辦理總登記（見許仁舉編著土地登 記法規及實務第105頁─日據時期之土地登記 ）。上訴人提 出之新竹地方法院登記受附簿，記載：「受付年月日」2 月 6日、「受付番號」25、登記目的「共有物分割 」、申請人 氏名「徐阿泉、宋燕謀」 (見本院更一審卷㈢第132頁)。該 受付登記之日期、番號、登記目的、申請人姓名等項，固與 前揭昭和十九年合民第六號「訴狀」記載之原告及被告姓名 、訴訟案由等項，及與前揭土地登記簿謄本所載「受附民國 參六年貳月六日字第貳五號、原因昭和拾九年八月拾壹日共 有物分割、取得者徐阿泉莊魏辛妹」大致相同，然當時之土 地登記業務既屬於地方法院，而申請人為辦理系爭土地之「 共有物分割登記」，自應向新竹地方法院申辦，故登記受附 簿之登載內容，與昭和19年合民第6 號「訴狀」記載之原告 及被告姓名、訴訟案由，及與土地登記簿謄本所載，雖大致 相同，亦難證明係依判決或訴訟上和解為共有物分割登記； 又，上述登記受附簿及土地登記簿謄本：登記目的「共有物 分割」、「原因昭和十九年八月十一日共有物分割」，並未 載明共有物分割之原因（協議或判決…），不足以推定係依 據日據時期判決或訴訟上和解而為之。
㈢依36年間適用35年10月2日施行之土地登記規則第17條:登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形， 不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填 具保證書，呈請單獨聲請登記；第26條：聲請登記應提出： 1聲請書。2證明登記原因文件。3土地所有權狀或土地他項 權利證明書。4依法應提出之書據圖式。證明登記原因文件 為確定判決書時，得不提出前項第3、4款之文件等規定，可 知，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時 ，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記， 故上訴人主張徐阿泉、莊魏辛妹既能單獨申請登記，足證係 依據系爭日據時期判決而為之云云，即有誤會。 ㈣況，依同規則第53條規定：得僅由權利人聲請登記者，地政 機關於登記完畢時，應即用登記通知書通知義務人。前項義 務人不止一人時，應依照共有人名簿記載之關係人，分別通 知之。故如有登記與實際情形不符時，上訴人於接到登記機 關之通知時，自會提出異議，何以上訴人及其他共有人均未 提出異議。另，依土地登記簿謄本5件（見原審卷第198至20
2頁）記載，上訴人曾於44年5月25日申請補發系爭共有之36 -79、36-80、36-81、36-82、36-83等5筆地號土地權狀，其 對於系爭5 筆土地至44年間仍登記為共有狀態已知悉，何以 上訴人亦未為任何主張，與常情不合。
㈤綜上，上訴人主張徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之 72、36之84等3 筆土地所有權全部係依系爭日據時期判決分 割云云，要屬不能證明，自不可採。
六、系爭36之79等7 筆土地登記簿謄本記載徐阿泉、莊魏辛妹為 該土地之共有人，是否誤載，而應由被上訴人返還其等各自 繼承之應有部分予上訴人：
㈠按土地登記簿謄本為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規 定，推定為真正。次按，當事人主張有利於己之事實，就其 事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證 據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關 係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理 之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆 測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年台上字 第1131號判決參照）。經查：
①上訴人於原審起訴時，原係主張系爭日據時期判決分割之標 的為系爭7 筆共有土地，而徐阿泉、莊魏辛妹因該共有物分 割判決而取得系爭36-54、36-72地號土地所有權全部，其面 積約等於徐阿泉、莊魏辛妹就系爭7 筆共有土地應有部分之 面積總和，可知系爭日據時期判決係判令徐阿泉、莊魏辛妹 取得36-54、36-72地號土地所有權全部，而上訴人及宋燕謀 取得36-79、36-80、36-81、36-82、36-83 地號土地所有權 全部等語。上訴人提起上訴後，主張系爭日據時期判決分割 之標的，除系爭7筆共有土地外，尚包含系爭36-84地號土地 。查徐阿泉、莊魏辛妹2人原共有系爭36-54、36-72、36-79 、36-80、36-81、36-82、36-83、36-84地號等8 筆土地面 積合計375,440㎡，按所共有之應有部分14%計算，其「應有 部分 」之面積均為52,562㎡，合計105,124㎡。而徐阿泉、 莊魏辛妹2人分得之土地36-54、36-72、36-84地號土地面積 各52,498㎡，合計104,996㎡，各減少64㎡，已不相合 ，雖 減少面積為原應有部分合計面積821分之1，仍不能認定權益 未受影響，難採為有利上訴人之認定，況減少面積均計算在 徐阿泉、莊魏辛妹共有持分內，亦與常情不合，是上訴人主 張該128平方公尺係合理範圍之誤差 ，遽認徐阿泉、莊魏辛 妹在分割後，就系爭36-79、36-80、36-81、36-82及36-83 地號土地已無應有部分云云，自無可採。
②83年6月15日五峰景德會83年度第1次信徒常會會議紀錄，關
於提案第肆點、說明二雖記載：「…徐阿泉、莊魏辛妹以所 持各14/100共有持分為由，於日據時之昭和19年1 月間，以 原告身分列共有人宋燕謀及寺廟乙○○為被告，而逕向新竹 地方法院訴求分割共有物之訴，法院以昭和拾九年合民第六 號審理 (Ｐ49起訴狀繕本所附目錄 )並於台灣光復後，於民 國36年2月6日辦理分割，取得內大坪小段第36之54地號4.17 76甲 (取得後售與楊慶祥、慶雲、慶鳳等3兄弟)，同小段第 36之72地號6.0131甲 (取得後售與曾金榮、吳阿廣「吳金亮 之先人」等 )，同小段36之84地號0.6340甲等叁筆，面積共 10.8247甲 (Ｐ50)，按38.7065甲之14/100 共有持分，折算 面積可取得5.4189甲，因此，徐阿泉、莊魏辛妹共取得10.8 247 甲，可謂其所有共有持分已取去，徐阿泉等既取得分割 之上述土地，理應對其他共有土地應予註銷共有持分，依民 法第825條及同法第356條等規定處理，惟當時之管理人疏忽 未予適當之處理拖宕至今」等語（見95.1. 17外放證物）。 然依證人即83年間擔任五峰景德會會計，亦即製作上開會議 紀錄後附五峰景德會所持共有土地明細 (見外放證物第132 至133頁)之陳華英證稱：伊根據起訴狀去調閱日據時代分割 的資料，但是沒有查到任何原始分割資料，該份起訴狀最後 有無判決、和解、協議分割、有無對價給付，都沒有人知道 等語 (見本院更一審卷㈡第111頁)。證人即五峰景德會第四 屆董事長劉家增證稱：伊不知道這份起訴狀如何來的等語 ( 見本院更一審卷㈢第57頁 )。另證人即五峰景德會第三屆總 幹事李增豐亦證稱：「結果是已經分割了，但是找不到是根 據什麼原因分割的，我們有與地政事務所管理人討論過，因 為我當時是議員，如果有資料，我應該可以知道，我去竹東 地政事務所查詢，我聽說他的倉庫原先是承租，後來有搬遷 ，所以資料何時遺失，都找不到，當時地政事務所的人是向 我保證，一定有分割資料，否則地政人員不敢作分割，等於 說現在不敢確定當初到底是根據法院的判決或是當事人的協 議來分割，他們無法確定，但是一定是有資料否則他們不敢 分割的」等語 (見本院更一審卷㈢第122頁)。依上開證人之 證言，該83年6月15日五峰景德會83年度第1次信徒常會會議 紀錄，係本於推理之作用而得，不足以證明本件待證事實。 換言之，該會議紀錄並不能做為土地登記簿謄本上之登記， 係依新竹地方法院分割共有物之判決而為。另上開證人之證 言，上訴人於本院前審並未爭執該證言之信憑性，其於本院 再行主張因景德會與上訴人有訴訟糾紛，立場對立，證人並 未說實話云云，自不可採。
③五峰景德會83年度第1 次信徒常會會議紀錄，五峰景德會係
主張上訴人就系爭7 筆共有土地之應有部分係信徒捐贈予五 峰景德會，而信託登記為上訴人名義，且上訴人已就其中系 爭36之79、36之80、36之81、36之82等4 筆土地之應有部分 無條件贈與五峰景德會，其餘36之133、36之136、36之140 等地號土地之應有部分已由上訴人管理人蓋章於所有權移轉 申請書，惟迄未提出；嗣五峰景德會已陸續價購宋燕謀、徐 阿泉、莊魏辛妹就系爭36之79地號等7 筆土地之應有部分， 僅餘天○○持有之7/100 持分未解決等情，有上開會議紀錄 後附五峰景德會所持共有土地明細 (見外放證物第132至133 頁 )及土地所有權登記聲請書、贈與契約書 (見本院更一卷 ㈠第206至209頁 )在卷可參。其提案第肆點之目的，係五峰 景德會對於其與天○○就系爭36之79地號等7 筆土地所持有 7/100 共有持分土地之糾紛，究應以訴訟或以承購抑或分割 土地方式解決而討論，嗣決議：天○○持分7/100 土地，以 每甲不超過新台幣250萬元範圍內價購解決 ，避免涉訟之情 ，亦有該會議紀錄在卷可按 (見外放證物第17至21頁 )。查 ，五峰景德會83年度第1 次信徒常會會議紀錄係該會自行製 作之私文書，其有關前任管理人未處理註銷徐阿泉、莊魏辛 妹應有部分之記載，及「嗣五峰景德會已陸續價購宋燕謀、 徐阿泉、莊魏辛妹就系爭36之79地號等7 筆土地之應有部分 」
之論述，並無相關證據足佐，係推測之詞，實不足作為上訴 人有利之認定。
④又，依74年1 月13日五峰景德會信徒大會會議紀錄所附「財 團法人新竹縣五峰景德會在日據時代信徒所捐共有土地持分 信託登記為寺廟乙○○名義後與徐阿泉等人辦理分割過戶表 」記載 (見外放證物第123頁)，徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭 36之54、36之72、36之84地號土地所有權面積為10.8247 甲 ，而徐阿泉、莊魏辛妹就系爭7 筆共有土地應有部分面積各 為5.4189甲，2人合計為10.8378甲，可見分割前後取得之面 積並不相同，故上開五峰景德會信徒常會提案說明欄二關於 徐阿泉、莊魏辛妹分割前後面積相符，而認其2 人分割後已 取得應有部分，而應註銷徐阿泉、莊魏辛妹應有部分之記載 ，亦與事實不符。
⑤依63年4月7日五峰景德會董監事會會議紀錄所附「財團法人 新竹縣五峰景德會所持共有土地明細」 (見外放證物第125- 132頁)，其亦記載徐阿泉、莊魏辛妹就系爭7筆土地有應有 部分，顯見五峰景德會對於徐阿泉、莊魏辛妹所有共有持分 是否已取去，前後並未一致，自不能以其83年6 月15日83年 度第1次信徒常會紀錄而否定63年4 月7日董監事會會議紀錄
，故該83年6月15日83年度第1次信徒常會會議紀錄，亦不能 資為土地登記簿謄本上之登記，係依新竹地方法院分割共有 物之訴判決或訴訟上和解而記載，作為徐阿泉、莊魏辛妹所 有共有持分已取去，對其他共有土地應予註銷共有持分之間 接證明。
⑥另五峰景德會會議紀錄所附五峰景德會向共有人承讓共有持 分詳細表記載：「徐阿泉所有系爭36之79等7 筆土地，各共 有持分14%……以每甲按200萬元價格於82年3月18日由第5屆 董事長古燧昌向徐阿泉之繼承人徐甘永招、戊○○等簽訂土 地買契約書承購，並已付價款560萬元整 」、「壬○○所有 系爭36之79等7筆土地，各共有持分7%……以每甲按200萬元 價格於82年3月18日由第5屆董事長古燧昌向壬○○簽訂土地 買契約書承購，並已付價款285萬元整」等語 ( 見外放證物 第133頁)，與被上訴人壬○○於本院前審時具狀表示：「36 之79等7 筆土地於82年5月6日已捐贈予五峰景德會」；及被 上訴人丁○○亦稱：「我是徐阿泉的長子，徐阿泉的土地， 我們都沒有繼承，是贈與給另一家廟宇，我也不清楚是哪間 廟」等語（見更一審卷㈠35、36、134頁 ），兩者未相符， 又係該會自行製作之私文書，證據力薄弱。另被上訴人壬○ ○及丁○○上開陳述，因與土地登記簿之記載不符（系爭土 地歷次變動情形，詳如附表所載），係個人概括陳述，難予 憑採。
㈡綜上，上訴人既不能證明系爭7筆共有土地及系爭36之84 地 號土地業經系爭日據時期判決或訴訟上和解分割，由徐阿泉 、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72、36之84等3 筆地 號土地所有權全部，而由其與宋燕謀取得其餘系爭36之79、 36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部；自 不能證明系爭36之79地號等7 筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛 妹為共有人之情，係屬誤載，則上訴人依民法第767 條規定 ，主張其就系爭36之79地號等7 筆土地應有部分所有權遭受 侵奪，而請求被上訴人移轉登記返還云云，即無理由，應予 駁回。
七、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求： ㈠被上訴人應將系爭36之80、36之81、36之82、36之136、 36之140、36之444地號土地，面積依序為67,811、73,835、 76,601、4,477、786、1,080平方公尺，公同共有權利範圍 均為7/60，及36之133、36之445地號土地，面積依序為2,25 1、981平方公尺之公同共有權利範圍均為14/48，移轉登記 與上訴人。㈡被上訴人壬○○應將系爭36之80、36之444地 號土地之權利範圍均為7/120，及系爭36之133、36之445地
號土地之權利範圍均為7/48，移轉登記與上訴人，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。