臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第12號
上 訴 人 甲○○
丁○○○
上二人共同
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 戊○○
乙○○
上二人共同
訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月
15日臺灣新竹地方法院93年度訴字第509號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人戊○○應給付上訴人各新台幣捌拾肆萬零參拾元，及自民國九十三年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人戊○○給付部分，於上訴人各以新台幣貳拾捌萬零壹拾元為被上訴人戊○○預供擔保後得假執行，但被上訴人戊○○如各以新台幣捌拾肆萬零參拾元分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○對外籌募設立雅集興業股 份有限公司（下稱雅集公司），上訴人丁○○○之被繼承人 陳秀斗（於民國<下同>89年5月22日死亡，由丁○○○繼承 ）與上訴人甲○○（以下合稱陳、江二人）各認股100,000 股，並各繳交新台幣（下同）1,000,000元認股金。嗣陳、 江二人因故聲明撤回認股。詎被上訴人乙○○竟偽造陳、江 二人參加發起人會議紀錄向主管機關登記陳、江二人為發起 人股東，並將認股金納為公司資本，被上訴人乙○○因此偽 造文書罪行，經判決有罪確定。陳、江二人於80年9月6日與 雅集公司之代表人乙○○達成協議，約定雅集公司至遲於同 年9月30日前以2,030,000元代為轉讓陳、江二人之股份（下 稱系爭股份），惟雅集公司並未履行協議，亦不辦理減資，
將非屬該公司資本之款項返還予陳、江二人，是被上訴人乙 ○○執行職務違背法令，致陳、江二人受有損害。又被上訴 人戊○○自84年起擔任雅集公司負責人，將系爭股份以買賣 為原因移轉至其名下，陳、江二人亦與被上訴人戊○○成立 股份買賣關係，因被上訴人戊○○迄未給付買賣價金，伊等 亦得請求戊○○給付買賣價金等情，爰依侵權行為、買賣法 律關係分別求為「一、原審被告（更審前之被上訴人）黃則 仁、徐文宗、林祺倉應連帶各給付上訴人1,015,000元，並 自80年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。二、被上訴人乙○○應各給付上訴人1,015,000元，並自 80年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、被上訴人戊○○應各給付上訴人1,015,000元，並自80 年10月1日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。四 、被上訴人中任一人為給付時，其他被上訴人即免除給付義 務」之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，嗣上訴人上訴 ，本院更審前判決：「一、原判決關於駁回上訴人後開第二 、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。二、被上訴人乙○○應給付上訴人各840,030元及自 80年10月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。暨 159,970元自80年10月1日起至92年10月12日止，按年利率5 ％計算之利息。三、被上訴人戊○○應給付上訴人各840,03 0元及自93年8月3日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 。四、被上訴人乙○○、戊○○就前二項之給付，其中一人 為全部或一部給付時，另一人在該給付範圍內，免其給付義 務。五、其餘上訴及擴張之訴駁回。」，嗣經被上訴人乙○ ○、戊○○就不利己部分上訴最高法院，最高法院廢棄發回 上開被上訴人上訴部分（本件上訴人就更審前本院駁回其餘 上訴及擴張之訴部分【即上訴人請求被上訴人超過上開被上 訴人上訴部分之給付，及更審前請求被上訴人黃則仁、林祺 倉、徐文宗給付部分】，未據上訴，已告確定）。本件上訴 人於本院上訴聲明：「一、原判決廢棄。二、被上訴人乙○ ○應給付上訴人各840,030元及自80年10月1日起至清償日止 ，按年利率5％計算之利息。暨159,970元自80年10月1日起 至92年10月12日止，按年利率5％計算之利息。三、被上訴 人戊○○應給付上訴人各840,030元及自93年8月3日起至清 償日止，按年利率5％計算之利息。四、被上訴人乙○○、 戊○○就前二項之給付，其中一人為全部或一部給付時，另 一人在該給付範圍內，免其給付義務。五、上訴人願供擔保 請准為假執行之宣告。」
貳、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、上訴人並未因被上訴人乙○○之偽造文書行為遭受任何財產 上之損失：
被上訴人乙○○雖因偽刻甲○○、陳秀斗 (上訴人丁○○○ 之被繼承人)之印章及行使偽造私文書等犯罪行為而遭判刑 確定 (本院83年度上更㈡字第617號)，但上訴人並未因此而 遭受任何財產上之損失。上訴人對於彼等於79年4月7日分別 繳清「發起人股權」之股金各1,000,000元並取得各100,000 股之股票，亦不否認，並有「認股繳款證明書」可證，嗣雖 反悔而聲明退股，但因其於法無據，雅集公司自礙難接受， 因此，該公司應無返還上訴人認股金之義務，此不因被上訴 人乙○○之偽造文書罪成立而有所改變。至於其後上訴人與 雅集公司簽訂協議書，乃為解決上開退股爭議，使上訴人有 機會取回投資款，但因其屬「代為轉讓」之性質，雅集公司 只有在代為轉讓成功之後，始有給付2,030,000元之義務， 故上訴人所以未能取回其投資款，乃因雅集公司迄未能代為 轉讓所致，並非該公司故意不履行約定，自無債務不履行之 情事，亦無損害賠償可言，基於此，則被上訴人於擔任雅集 公司董事長期間未返還上訴人「退股金」應有正當理由，並 無違反法令情事。
二、本件雅集公司之設立，係屬發起設立，上訴人於繳足股款後 ，不得聲明撤回認股：
雅集公司於設立時即一次籌足額定資本300,000,000元，並 以全部102位股東為發起人，並未申請公開招募股份，故屬 於發起設立，而非募集設立，因此，無公司法第152條撤回 認股規定之適用，上訴人主張其在依系爭協議書之請求遭敗 訴判決確定後 (參見本院81年度上更㈠字369號民事判決)， 尚得以前之聲明退股為由，請求返還認股金，恐有誤會。三、上訴人依據買賣關係請求被上訴人戊○○給付系爭款項，亦 嫌無據：
⒈上訴人既主張買賣關係成立，則對於該系爭事實之存在，自 應負其舉證之責任，上訴人雖以彼等之股份已登記於被上訴 人名下，主張系爭買賣關係成立，惟登記之原因事實既不只 買賣一端，則在被上訴人否認之情況下，上訴人對於其所主 張買賣關係成立之事實，仍應舉證以實其說。
⒉雅集公司董事會於84年6月間決議將陳、江二人之系爭股份 移轉與被上訴人戊○○，既非出於彼等之授權，則雅集公司 對該等股份之移轉，應屬無權代理，即令有權代理，當時雅 集公司之董事長既為戊○○，依民法第106條規定亦因違反 雙方代理之禁止，而應歸於無效，不論其間之法律行為係屬 買賣或信託，則陳、江二人之股份仍保持不變，故上訴人基
於買賣關係所為之主張，亦不成立。
四、嗣於本院答辯聲明為：⒈上訴駁回。⒉如受不利被上訴人之 判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項：(見本院卷第96-97頁)一、陳秀斗、甲○○於雅集公司募股期間各認100,000股，並均 各出資1,000,000元，公司成立前以存證信函表示撤回認股 。
二、陳、江二人曾與雅集公司訂立協議書，約定由雅集公司向銀 行貸款，於銀行撥款3日內，至遲80年9月30日前，以22,030 ,000元，代為轉讓付清款項。
三、乙○○偽造文書刑事案件，業經刑事判決確定。四、雅集公司遭經濟部撤銷公司登記，於清算完成後曾各匯159, 970元予陳、江二人。
肆、兩造爭執事項：
一、雅集公司係發起設立抑募集設立？
二、陳、江二人是否為雅集公司股東或發起人？三、乙○○是否以偽造文書方式，致陳、江二人之出資成為雅集 公司之一部，是否造成渠等損失？
四、本件侵權行為損害賠償請求權時效消是否消滅？五、系爭協議書是否為股份代為轉讓之約定？
六、本院81年度上更㈠字第369號民事確定判決對本件有無拘束 力？
七、上訴人可否依據買賣關係請求被上訴人戊○○給付款項？八、是否被上訴人戊○○並保證不能如期轉讓時，將自行或找人 認股？
九、雅集公司代陳、江二人移轉系爭股份與戊○○時，有無違反 雙方代理之規定？
伍、得心證之理由：
一、查依被上訴人提出之雅集公司認股繳款證明書（見本院卷第 166、167頁）記載「茲證明甲○○（陳秀斗）股東於79年4 月7日繳清『發起人股權』每股面額新台幣壹拾元計壹拾萬 股新台幣壹佰萬元正」可知，上訴人甲○○及丁○○○之被 繼承人陳秀斗二人係以發起人身分繳清股款，再參以雅集公 司於80年5月22日所開發起人會議，出席者為發起人一０二 名，雅集公司全體股東亦為一０二名等情，有被上訴人聲請 本院向經濟部商業司調取雅集公司之公司設立資料中所附之 發起人會決議錄、股東名簿影本附卷可稽（見本院卷117頁 、第136頁至第148頁），雖其中上訴人甲○○及丁○○○之 被繼承人陳秀斗部分係被上訴人乙○○未經上訴人同意而偽 刻印章偽造發起人會議，有上訴人提出之本院83年度上更（
二）字第617號刑事判決可稽，惟此僅被上訴人乙○○未經 上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗同意虛偽登載未 出席會議之上訴人為已出席而影響出席人數而已，不影響雅 集公司確有一０二位發起人之事實，可見雅集公司應屬發起 設立，而非募集設立方式成立。至上訴人主張上開認股繳款 證明書上有「股東戶號」、「股東戶名」，非稱發起人，且 伊等繳款時沒有發起章程，故伊等認為應是募集設立云云， 經查上開認股繳款證明書開宗明義既已稱「發起人股權」， 顯然已將繳款人列為發起人，而發起人日後公司設立時即為 股東，故文末所載「股東戶號」、「股東戶名」，並無法證 明雅集公司成立方式為募集設立，且查雅集公司亦於80年4 月26日訂定章程之情，亦有雅集公司章程附卷可憑（見本院 卷第118頁至第124頁），是上訴人此部分主張應不可採。二、按發起設立之發起人不得撤回認股，應按所認股份繳足股款 ，此觀公司法第131條規定、第137條第4款反面解釋自明。 是以上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗既已繳發起 股款各1,000,000元，有上開繳款證明書可證，則上訴人甲 ○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗應為雅集公司發起設立之 發起人，雖上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗於80 年4月7日在雅集公司成立前聲明撤回認股，惟揆諸前開規定 ，上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗所為撤回認股 之聲明即屬無效，上訴人仍為雅集公司之發起人及股東。三、又按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意 或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因 果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗 法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同 一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結 果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為 有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。最高法 院90年台上字第772號判決意旨參酌。查被上訴人乙○○固 因未經上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗二人同意 ，偽刻上訴人印章而偽造發起人名冊及虛偽登載上訴人出席 發起人會議經本院刑事庭判處有罪確定，已如前述，然查上 訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗係自行繳納股款各 1,000,000元，並仍為雅集公司之股東，亦如前述，從而上 訴人並非被上訴人乙○○偽造發起人名冊及虛偽登載上訴人 甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗出席發起人會議之行為 而成為雅集公司股東，是上訴人若有造成投資股款之損失， 亦非被上訴人之上開偽造行為所致，況上訴人已為雅集公司 之股東，自無投資股款之損失可言，揆諸上開判決意旨，難
認被上訴人乙○○上開偽造行為與上訴人投資款各1,000,00 0元間有相當因果關係或造成上訴人投資款之損失。四、查被上訴人乙○○上開偽造行為既不造成上訴人投資款之損 失，則上訴人主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人乙○ ○賠償上訴人投資款各840,030元及自80年10月1日起至清償 日止，按年利率5％計算之利息。暨159,970元部分自80年10 月1日起至92年10月12日止，按年利率5％計算之利息，即無 理由，自毋庸再論斷本件侵權行為損害賠償請求權是否罹於 時效問題。
五、又查上訴人甲○○及丁○○○之被繼承人陳秀斗曾與乙○○ 所代表雅集公司於80年9月6日就上開股份事宜簽訂協議書， 約定：「乙方（按：指甲○○、陳秀斗）擁有甲方（按：指 雅集公司）公司股份貳拾萬股，甲方同意於甲方公司貸款銀 行撥款後三日內，或至遲於80年9月30日前，以新台幣貳佰 零參萬元代為轉讓，並付清金額予乙方」，見證人為戊○○ 等情，有上訴人所提出之協議書為證（見原審卷（一）15頁 ），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。依該協議書內 容觀之，雅集公司承諾於該公司貸款銀行撥款後三日內或至 遲於80年9月30日前，「以新台幣貳佰零參萬元『代為轉讓 』，並付清金額」，即雅集公司之義務為「代為轉讓，並付 清金額」，且該公司「付清價金」之前提，為「代為轉讓」 ，故上開協議應係雅集公司代為轉讓持股之約定。六、又本件訴訟之當事人，與本院另件81年度上更 (一)字第369 號確定判決一案不同（被上訴人為雅集公司），該案之判決 既判力或爭點效，均不及於本件訴訟。
七、再查上開協議書原約定有代為轉讓之最後期限雖為80年9月 30日前，然協議雙方既未解除或終止該契約，契約仍屬有效 存在。故被上訴人既自承雅集公司召開董事會於84年6月間 將上訴人二人持股移轉登記至協議書見證人戊○○名下等語 （見更審前本院卷96頁言詞辯論筆錄），上訴人復有以2,03 0,000元出售持股二十萬股之意思表示，則上訴人甲○○及 丁○○○之被繼承人陳秀斗與戊○○間，就系爭股份之買賣 契約，已因意思表示一致而成立，不因戊○○受讓之動機係 基於雅集公司內部會議之決議，而有差異。則上訴人依買賣 之法律關係請求被上訴人戊○○，給付上訴人買賣價金，就 其中各100萬元扣除已受領159,970元後之840,030元，及自 起訴狀繕本送達翌日即93年8月3日（見原審卷（一）32頁） 起算之法定遲延利息，自屬有據。
八、至被上訴人戊○○是否保證不能如期轉讓時，將自行或找人 認股之爭點，因上訴人與被上訴人戊○○間之買賣關係已成
立，自毋庸再論斷，附此敘明。
九、按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為， 亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為 。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106 條固定有明文。雅集公司係代為轉讓上訴人股份予被上訴人 戊○○，乃係依上開協議書約定，專履行債務，是被上訴人 戊○○雖於移轉股份時為雅集公司之負責人，揆諸上開但書 規定，自未違反雙方代理之限制。
十、綜上所述，上訴人本於買賣法律關請求被訴人戊○○給付84 0,030元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月3日起算之法 定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供 擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此 敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第46 3條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 28 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。