臺灣高等法院民事判決 97年度上字第555號
上 訴 人 乙○○
即反訴原告
訴訟代理人 徐景星律師
上複代理人 陳敬暐律師
訴訟代理人 鄭智元律師
被 上訴 人 丙○○
即反訴被告
丁○○
甲○○○
上二人共同
訴訟代理人 方智雄律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年3
月31日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1595號第一審判決提起上
訴並提起反訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於准許被上訴人丙○○拆屋還地及不當得利之請求及該假執行之宣告部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及反訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。反訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人上訴本院後提起反訴，主張已依地上權取得時效取得 地上權，請求確認地上權登記請求權存在並請求反訴被告容 忍其為地上權登記，此為本訴部分被上訴人主張無權占用得 否成立之前提，依民事訴訟法第446條第2項第1款規定，應 予准許。
二、被上訴人丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條第1項各款情事之一，爰依上訴人之聲請， 准由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：坐落台北縣三峽鎮○○段46地號土地係 被上訴人與訴外人陳皆得等共92名共有人所有；另同地段52 地號土地係被上訴人與陳皆得等97名共有人所有。上訴人未 經土地全體共有人之同意，擅自於上開土地上，建造門牌號 碼台北縣三峽鎮○○路222巷17弄1號房屋（下稱系爭房屋） 居住，無權占用被上訴人等全體共有之46地號面積144.35平 方公尺及52地號面積9.67平方公尺土地如原判決附圖所示（ 下稱系爭土地）。又上訴人無權占用被上訴人等共有土地，
使被上訴人及其餘共有人全體無從為通常之使用收益，至少 受有相當於土地法第105條準用同法第97條第1項規定租金收 益之損失，上訴人則獲得相當租金之不當得利，爰依民法第 767條及第821條、第197條之規定，求為命上訴人將系爭房 屋拆除，並將系爭土地交還被上訴人及其餘共有人全體。暨 至上訴人拆屋還地予共有人全體之日止，上訴人每年應給付 被上訴人及其餘共有人全體317,281元（原審就拆屋還地部 分為被上訴人勝訴判決，並命上訴人自民國96年8月7日起至 拆屋還地日為止，各按年給付被上訴人丁○○1,277元、丙 ○○798元、甲○○○533元；而駁回被上訴人其餘之訴。被 上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。對反訴部分則以：反 訴原告提出家屋賣渡證書其地號非系爭土地，其他項權利證 明書、建物附表，經樹林地政事務所函覆無該項地上權設定 資料，可見該等書證並非真正；且反訴原告係基於買賣關係 以取得土地所有權之意思而占有系爭土地，非以行使地上權 之意思而占有系爭土地，依最高法院64年度台上字第2552號 判例所示，其取得時效不能開始進行，嗣後亦非有變為以地 上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人等語，資為抗辯。答辯聲明 ：上訴及反訴均駁回。
四、上訴人則以：伊於59年1月24日與陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫 、陳炳芳、陳裕雄等五人簽立土地買賣契約書，約定將出賣 人共有之系爭46地號土地抽出其中面積47.11坪出賣予伊， 供為建物基地，陳炳麟並簽具同意書，同意伊於系爭46地號 土地內興建房屋，伊自非無使用權。而被上訴人丙○○為出 賣人陳炳麟之繼承人，自應繼承出賣人之地位。伊依據買賣 契約關係占用系爭46地號土地，應屬有權占有，被上訴人等 人自不得請求拆屋還地及不當得利等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決除減縮聲明部分（即原判決主文第一項後段第 52地號土地面積9.67平方公尺之土地）均廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。並反 訴主張：伊與兄張錫明繼承祖上土造房屋後，於39年8月20 日各取得台北縣政府核發之土地他項權利證明書並登記地上 權，雖因地政機關實施登記制度之問題，致該地上權未為登 記，然伊因信賴上揭地上權權利證明，自其時即以行使地上 權之意思占有系爭土地而為居住，嗣伊於59年間雖與共有人 陳炳麟等五人訂定土地買賣契約，主觀上僅係欲取代彼五人 成為系爭土地之共有人之一而已，依釋字第451號解釋之意 旨，不妨害伊主觀上占有共有土地而行使地上權之意思。顯 見伊於反訴被告提起本件拆屋還地之訴訟前，早已以行使地
上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地超過30餘年（ 單自59年起算），依民法第772條準用第769條，伊已因時效 取得系爭土地之地上權登記請求權。又伊向樹林地政事務所 申請登記為地上權人，雖尚未至公告階段，然反訴被告卻致 電承辦人員表示反對之意；顯可預見屆時必遭反訴被告之異 議，爰依最高法院83年度台上字第3252號判例並請求反訴被 告容忍其為地上權之登記。反訴聲明：㈠請求確認反訴原告 就系爭第46號土地如反訴狀附圖所示紅色斜線部分之地上權 登記請求權存在。㈡上開地上權登記請求權存在部分，反訴 被告應容忍反訴原告為地上權登記。
五、本件被上訴人主張其共有之系爭土地遭上訴人占用如原判決 附圖所示，為兩造所不爭執，且經原審會同地政事務所勘測 明確，有勘驗筆錄及複丈圖、土地登記謄本在卷可憑。惟上 訴人否認無權占用，辯稱：系爭房屋坐落之中園段42-2地號 （即系爭第46號土地重測前地號）建地，係伊於59年1月24 日向陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳、陳裕雄等人所購得 ；而陳炳麟為土地之共有人之一，陳炳麟且簽具同意書，同 意其於系爭土地興建房屋云云，並提出土地買賣契約書及同 意書各1份為論據。然按共有人將共有物特定之一部讓與他 人，使受讓人就該特定部分取得單獨所有權，並非民法第 819條第1項所謂應有部份之處分，而為同條第2項所謂共有 物之處分，其讓與非得全體共有人之同意，不生效力，此有 最高法院32年上字第11號、40年台上字第1479號判例可資參 照。由上揭土地買賣契約書形式觀之，依第一條所載：賣方 共有系爭土地內抽出面積47.11坪出賣予買方即上訴人為建 物基地如附圖（小路由買方負責），即見係就共有土地特定 部分之買賣，非共有物持分之買賣（原審第53頁-第58頁， 第181頁附圖）。而買賣標的三峽鎮○○段42-2地號土地面 積238平方公尺，自35年總登記至62年間均屬共有狀態，由 所有權人陳星北、陳炳傑、陳釗漢、陳碧福、陳姚池、陳碧 池、陳炳勳、陳炳麟、陳星辛、陳皆得、陳秦嶢、陳妹、陳 番薯等13人所共有，有土地登記謄本2份可考（見原審卷第 71頁-第73頁，本院卷第107頁-第125頁）；具名簽立土地買 賣契約書者除陳炳麟為共有人外，其餘陳炳南、陳炳鑫、陳 炳芳、陳裕雄等4人均非當時登記所有權人；而陳炳麟之應 有部分為726／7986，尚不及十分之一。依前開規定其買賣 契約對其他共有人，自不生效力。陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳 雖為陳星辛、陳秦嶢夫妻（應有部分各為1452／7986）之繼 承人，微論依土地登記謄本所載其繼承人尚有陳清沂1人（ 見本院卷第116頁-第117頁），且陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳
均係75年10月間始辦妥繼承登記，依民法第759條規定，非 經登記，不得處分其物權，則陳炳芳等3人於59年1月間所簽 買賣契約，亦難發生物權效力。
六、又該土地買賣契約書之另一簽名者陳裕雄為陳星辛、陳秦嶢 之孫，原與陳清沂為同順位之繼承人（見原審第74頁繼承系 統表），然其嗣未為繼承登記，縱令加算於陳星辛、陳秦嶢 夫妻應有部分內；參與該土地買賣契約簽名者其應有部分亦 未逾二分之一（726／7986+ 1452／7986+1452／7986=3630 ／7986），換算持分面積共為32.72坪（238平方公尺*3630 ／7986*0.3025=32.72坪），與買賣面積47.11坪尚屬有間， 若有分管約定，衡諸常情常理，其他共有人當無可能容許陳 炳麟等5人分管超過其應有部分比例之土地，且13位共有人 中除陳星辛、陳秦嶢夫妻持分面積約12坪較大外，其餘共有 人陳炳勳、陳炳傑等人換算持分面積僅為2、3坪不等，因分 管而占用土地之實益不大；上訴人復未就有何具體分管契約 存在事實舉證以實其說，尚難僅憑上訴人占用土地多年而其 餘共有人未為異議，即認為陳炳麟等5人係據分管約定出售 土地。
七、上訴人反訴主張其已因時效取得地上權登記請求權云云，無 非據提出39年間台北縣政府核發之土地他項權利證明書、建 物附表、收費收據（本院卷第96-98頁）為論據，然經本院 函請樹林地政事務所查明據覆：系爭土地並無該項地上權設 定資料，上揭土地他項權利證明書、建物附表係因光復初期 尚無建物登記簿之設置，而以上揭土地他項權利證明書、建 物附表為土地權利書狀之附件，非地上權之權利憑證，有樹 林地政事務所函在卷足憑（本院卷第131頁），原難謂有以 地上權之意思而占有；又上訴人提出家屋賣渡證書其地號為 三峽鎮中埔42番地亦非系爭土地（見本院卷第94頁）；另由 日據時代戶籍謄本 (本院卷第174-177頁)、手抄式戶籍謄本 （本院卷第48頁)及系爭房屋之房屋稅單 (本院卷第45-47頁 )、電費收據 (本院卷第183- 185頁)等，足見上訴人係於58 年10月後始遷入三峽鎮○○○○路68巷11號（嗣改編為三峽 鎮○○里○○路222巷17弄1號），然其旋於59年1月24日向 陳炳麟等5人購買土地作為建築房屋基地之用，則上訴人顯 係基於買賣關係以取得系爭土地所有權之意思而占有系爭土 地，非以行使地上權之意思而占有系爭土地，至屬明確。上 訴人既非以行使地上權之意思而占有，依最高法院64年度台 上字第2552號判例，其地上權取得時效，不能開始進行。上 訴人復未能舉證證明嗣後已變為以地上權之意思而占有，自 不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為
地上權人。上訴人反訴請求確認地上權請求權存在及反訴被 告應容忍其為地上權登記，均屬無據。
八、承上，上訴人未能舉證證明系爭房屋占有系爭土地有何正當 權源（被上訴人丙○○部分除外，詳後述），被上訴人丁○ ○、甲○○○主張上訴人所有系爭房屋無權占有使用系爭土 地，即屬可採；從而，被上訴人丁○○、甲○○○，請求上 訴人將系爭房屋拆除後將系爭土地返還被上訴人及其他共有 人全體等節，洵屬有據。
九、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念，是無權占有人其占有系爭土地所得之利益，僅相 當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年度台上字第 1695號判例參照）。查系爭房屋占用系爭土地中園段46地號 土地144.35平方公尺，同地段52地號土地面積9.67平方公尺 ，合計為154.02平方公尺。而系爭第46、52地號土地之96年 1月申報地價均為每平方公尺4,560元，此有土地登記謄本在 卷可參，系爭土地總地價應為702,331元；經按土地法第105 條準用同法第97條第1項關於租金規定，斟酌系爭房屋所處 位置非處於繁華地區，附近經濟活動不甚活絡，所得利益顯 非商業活動興盛之繁華地區可比（參原審第88頁-第89頁市 區圖），認為應以總地價之年息百分之五計算方屬適當，則 上訴人所受之不當得利金額應為每年35,117元。又請求返還 不當得利，其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請 求返還。被上訴人丁○○、甲○○○依序就系爭46、52 地 號土地之應有部份均為55分之2、均為7968分之121，準此， 被上訴人丁○○得請求之金額應為每年1,277元（35117×2 ÷55＝1277），被上訴人甲○○○得請求之金額應為每年 533元（35117×121÷7968＝533），被上訴人丁○○、甲○ ○○請求於此範圍內均屬正當有據，其逾此範圍之請求，則 非法所許。
十、次查被上訴人丙○○為出賣人陳炳麟之繼承人，為兩造所不 爭，就物權而言，依前開說明共有人將共有物特定一部份讓 與他人，乃對共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意 ，對於其他共有人固不生效力；惟依債之相對性言，被上訴 人丙○○乃繼承陳炳麟所負出賣人之權利義務，陳炳麟既簽 立上開買賣契約及同意書，則上訴人占有系爭土地對陳炳麟 而言係本於該買賣契約，陳炳麟尚不能對上訴人主張係無占 有權源，遑論為陳炳麟繼承人之被上訴人丙○○。自難謂被 上訴人丙○○仍得請求上訴人拆屋還地。又上訴人占有系爭 土地所得之利益既係源於買賣契約，依債之相對性言，買賣 雙方仍應受買賣契約拘束，被上訴人丙○○即難謂上訴人係
以無法律上之原因而獲得利益，被上訴人丙○○依不當得利 之法則請求返還不當得利，亦非有據，不應准許。十一綜上所述，被上訴人丁○○、甲○○○等2人依民法第767 條及第821條規定請求上訴人將系爭房屋拆除後將系爭土地 返還被上訴人丁○○、甲○○○及其他共有人全體，洵屬有 據，應予准許。被上訴人丙○○、甲○○○依不當得利之法 則請求上訴人自96年8月7日起至拆屋還地日為止，每年分別 給付1,277元、533元亦屬有據，應予准許。原審就此部分為 上訴人敗訴判決，並酌定相當擔保金額分別為假執行、免假 執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人 丙○○請求拆屋還地及不當得利部分為上訴人敗訴判決，即 有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判， 非無理由，應由本第79條院改判如主文所示。又上訴人對被 上訴人反訴請求確認地上權請求權存在及被上訴人應容忍其 為地上權登記，均屬無據，應予駁回。
十二本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十三據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第385條第1 項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日 民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。