臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第318號
上 訴 人 國防部軍備局
法定代理人 丙○○
上 訴 人 國防部國軍備局生產製造中心技術訓練中心
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理 人 林美伶律師
林國明律師
被 上訴 人 周遠有即祭祀公業福德爺管理人
訴訟代理人 甲○○
張致祥律師
被 上訴 人 戊○○
訴訟代理人 林 恕律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國
94 年5月17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第86號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，經本院於98年3月24日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠先位之訴部分：⒈原判決除確 定部分外廢棄。⒉確認被上訴人周遠有即祭祀公業福德爺管 理人 (下稱周遠有)與被上訴人戊○○間就坐落台北市○○ 區○○段四小段190之1地號土地，由台北市松山地政事務所 以信義字第126930號收件，民國（下同）92年6月13日登記 ，設定債權額新台幣（下同）5,000萬元之抵押權及抵押債 權均不存在。⒊被上訴人戊○○應將上開抵押權設定登記予 以塗銷。㈡備位之訴部分：⒈確認被上訴人戊○○就坐落台 北市○○區○○段四小段190之1地號土地，由台北市松山地 政事務所以信義字第126930號收件，92年6月13日登記，設 定債權額5,000萬元之抵押權不存在。⒉被上訴人戊○○應 將上開抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之聲明均駁回。二、上訴人國防部軍備局 (下稱軍備局)、國防部軍備局生產製 造中心技術訓練中心 (下稱軍備局技訓中心)之法定代理人 原依序為盧林賜、唐清平，嗣於本院訴訟進行中之97年3月 28 日、96年12月1日，分別變更為丙○○、乙○○，有國防 部97年3月28日、96年12月1日令可證 (見本院卷四35、36頁
、57至59頁)，茲據彼等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合 。又上訴人提起上訴後，在本院訴訟程序進行中之97年1月 16 日追加如上所述備位聲明 (見本院卷三238頁)，經核其 追加之訴與原訴之爭點相同，證據資料亦得相互援用，其請 求之基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款之規定，應予准許。合先敘明。三、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段4小段190、190之1、 190之2、191、191之1、191之2、191之3地號土地（即重測 前同所三張犁段296、296之1地號土地─下稱系爭土地）係 登記為具神明會性質之「公業福德爺」所有，前國防部第44 兵工廠於39年3月13日以5,000元之價格，向「公業福德爺」 之代表人周高土購買系爭土地，並由周高土將系爭土地交付 該兵工廠占有使用迄今。嗣因國防部第44兵工廠裁編，系爭 土地之買賣契約移由上訴人軍備局承受，系爭土地並移由上 訴人軍備局技訓中心占有使用，雖迄未完成系爭土地所有權 移轉登記，惟上訴人軍備局為系爭土地之實際所有權人，上 訴人軍備局技訓中心為系爭土地之有權占有人。又系爭土地 之管理人自日據時期起即登記為周永崇，惟被上訴人周遠有 與訴外人周輝雄竟偽稱系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有 財產，彼2人為「祭祀公業福德爺」之派下員，於76年間依 祭祀公業土地清理要點規定，向主管機關申報系爭土地為「 祭祀公業福德爺」所有，經台北市松山區公所 (下稱松山區 公所)依法公告後，發給派下員名冊暨財產清冊，嗣因訴外 人周輝雄拋棄派下權，僅餘被上訴人周遠有一人為「祭祀公 業福德爺」之派下員，被上訴人周遠有乃選任自己為「祭祀 公業福德爺」之管理人，並據以向地政機關申請將系爭土地 之管理人變更登記為被上訴人周遠有。被上訴人周遠有明知 「祭祀公業福德爺」對於系爭土地並無所有權，其本人對於 系爭土地亦無合法之管理處分權存在，且「祭祀公業福德爺 」或被上訴人周遠有個人與被上訴人戊○○間亦無債權債務 關係存在，竟於92年6月13日將系爭190之1地號土地虛偽設 定債權額5,000萬元之抵押權 (下稱系爭抵押權)予被上訴人 戊○○，依民法第87條第1項規定，上開因通謀而為虛偽意 思表示所成立之抵押債權及系爭抵押權均應不存在。雖被上 訴人周遠有所為設定系爭抵押權之行為，係無權處分，對系 爭190之1地號土地之真正所有權人即「公業福德爺」不生效 力，惟因被上訴人周遠有所為設定系爭抵押權之行為，將使 伊等就系爭190之1地號土地之買賣權利及占有使用權利，因 該筆土地遭受拍賣而有被拍定人否定之風險，故伊等自有提 起本件確認之訴之法律上利益。又伊等基於買賣權利人之地
位，得代位「公業福德爺」行使物上請求權，亦得基於占有 人之地位行使物上請求權，以排除被上訴人對系爭190之1地 號土地之妨害等情，爰依據民法第242條、第767條、第962 條之規定，求為如伊等所為上開聲明之判決 (至上訴人另對 被上訴人周遠有與原審共同被告丁○○間所設定之另筆抵押 權所為之請求，業經原審判決上訴人敗訴，雖經上訴人聲明 不服，一併提起上訴，惟嗣於本院訴訟程序進行中之97年4 月9日撤回此部分之起訴而告確定─見本院卷四3頁)。 被上訴人周遠有則以：系爭土地在日據時期之登記名義人固 為「公業福德爺」，惟因日據時期僅祭祀公業得成為土地之 登記主體，其他社會組織包括神明會均不得成為土地之登記 主體，固上開登記仍可認定系爭土地係「祭祀公業福德爺」 所有，嗣國民政府於35年間接收台灣後，即將系爭土地之所 有權人名義更正為「祭祀公業福德爺」，是自上開更名登記 以觀，益證系爭土地確係「祭祀公業福德爺」所有，雖台北 市政府於45年間違法將系爭土地之所有權人名義再次變更為 「公業福德爺」，仍不能改變系爭土地係「祭祀公業福德爺 」所有之事實，故依債之相對性原則，系爭土地之買賣契約 自不能拘束「祭祀公業福德爺」；縱認系爭土地得登記為神 明會性質之「公業福德爺」所有，惟依日據時期民法，系爭 土地仍屬「公業福德爺」之全體會員公同共有，而系爭土地 之買賣文件所載周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自 然、林永連等人，均與「公業福德爺」連名帳所載成員無關 ，且周高土並非「公業福德爺」之管理人，亦未經「公業福 德爺」之全體會員授權出售系爭土地，是上訴人自不得依據 買賣契約關係，請求「公業福德爺」辦理系爭土地所有權移 轉登記等語；而被上訴人戊○○亦以：上訴人占有系爭土地 與系爭抵押權兩者間之性質並非不能相容，是上訴人之法律 上地位即難認有何不安之狀態，自不得依民法第962條規定 ，主張其有受確認判決之法律上利益。又周高土於35年間向 地政機關提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申請書」已載 明系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，惟周高土並非「祭 祀公業福德爺」之管理人，亦未獲「祭祀公業福德爺」全體 派下員之授權，自無權處分系爭土地，是其出賣系爭土地之 行為，對「祭祀公業福德爺」不生效力，上訴人係無權占有 系爭土地，自難認彼等有即受確認判決之法律上利益。又系 爭土地業經地政機關於95年2月10日回復登記所有權人為「 公業福德爺」，管理人為周永崇，則上訴人所為先位聲明之 請求，亦難認有即受確認判決之法律上利益。又上訴人並未 證明周高土有權代理「公業福德爺」出售系爭土地，亦不能
證明「公業福德爺」怠於行使權利，自無權利依民法第242 條規定，代位「公業福德爺」提起本件訴訟。又上訴人因不 能證明確有「公業福德爺」存在，而未將「公業福德爺」並 列為其備位請求之當事人，顯非合法；又伊確曾於85 年間 貸與被上訴人周遠有5,000萬元，並由「祭祀公業福德爺」 提供系爭190之1地號土地為擔保設定系爭抵押權予伊，而伊 因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院諭知無罪確定；又另案 原審91年度重訴字第2720號確定判決 (下稱另案確認土地所 有權不存在事件)雖認定：「祭祀公業福德爺」之全體派下 員就系爭土地之所有權不存在，惟系爭抵押權於92年6月13 日設定時，伊並不知有上開訴訟存在，且系爭土地之管理人 仍登記為周遠有，是伊善意信賴土地登記，而與被上訴人周 遠有合意設定系爭抵押權，應受土地法第43條規定之保護等 語，資為抗辯。
四、經查系爭土地現為上訴人軍備局技訓中心占有使用中，系爭 土地於35年間辦理總登記時，係登記所有權人為「公業福德 爺」，管理人為周永崇，嗣被上訴人周遠有於76年間向松山 區公所申報系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，經該所依 祭祀公業土地清理要點規定代為公告且無人異議後，即以78 年7月4日北市松民字第13914號函發給派下員名冊及財產清 冊，嗣由改隸後之台北市信義區公所依被上訴人周遠有之申 請，就「祭祀公業福德爺」之派下員變更為周遠有一人、「 祭祀公業福德爺」之管理人變更為周遠有等事項予以備查， 被上訴人周遠有並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人 名義變更為周遠有，嗣因上訴人對被上訴人周遠有所提起之 另案確認土地所有權不存在事件，業經原審判決確認「祭祀 公業福德爺」之派下員全體就系爭土地之所有權不存在並告 確定，台北市政府乃於94年12月7日撤銷上開松山區公所78 年7月4日函文所核發之派下員名冊及財產清冊，地政機關並 於95年2月10日將系爭土地之管理人名義回復登記為周永崇 ，惟被上訴人周遠有於上開回復登記前之92年6月13日，已 提供系爭190之1地號土地為擔保設定債權額5,000萬元之系 爭抵押權予被上訴人戊○○之事實，為兩造所不爭執，並有 台北市松山區公所76年5月4日公告及78年7月4日函文、土地 登記謄本、原審91年度重訴字第2720號民事判決及台北市政 府民政局97年7月11日函文可稽 (見原審卷10至25、84至88 頁；本院卷四99、152、153頁)，固堪信為真實。五、上訴人雖主張系爭土地為具神明會性質之「公業福德爺」所 有，被上訴人間通謀虛偽所設定之系爭抵押權對於「公業福 德爺」為無效，上訴人軍備局自得基於系爭土地買賣之實際
所有人之地位代位「公業福德爺」行使物上請求權，上訴人 軍備局技訓中心亦得基於系爭土地之有權占有人之地位行使 物上請求權，以排除被上訴人之妨害云云。惟為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項 為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟 標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令 ，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外， 應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作 相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則 (最高法院9 2年度台上字第315號判決參照)。經查被上訴人周遠有曾另 案對上訴人軍備局技訓中心 (原名稱為聯勤技術訓練中心) 提起損害賠償訴訟 (原審86年度重訴字第61號)，並在該事 件第二審 (本院86年度重上字第373號)及第一次更審 (本院 89年度重上更㈠字第135號)訴訟程序中迭主張系爭土地為「 祭祀公業福德爺」所有，伊為管理人，並本於所有權人之地 位，請求上訴人軍備局技訓中心返還占用系爭土地之不當得 利云云，而經各該審將被上訴人周遠有所為此部分之主張列 為重要爭點，並認定系爭土地屬具神明會性質之「公業福德 爺」所有，雖經被上訴人周遠有聲明不服，提起上訴，惟經 最高法院92年度台上字第2281號判決駁回其上訴，而告確定 (見原審卷71至83頁)，業經本院調取上開事件歷審卷宗查明 屬實。又上訴人亦曾在另案確認土地所有權不存在事件中主 張系爭土地為具神明會性質之「公業福德爺」所有，亦經原 審將上開主張列為重要爭點，並認定系爭土地屬具神明會性 質之「公業福德爺」所有，且因兩造均未就其敗訴部分聲明 不服而告確定 (見原審卷84至88頁)。依上開說明，被上訴 人周遠有就上開已為法院判斷之重要爭點，即系爭土地為具 神明會性質之「公業福德爺」所有，應不得再於本件對同一 當事人即上訴人軍備局技訓中心為相異之主張。雖被上訴人 周遠有抗辯：依據日據時期法令，除祭祀公業外，其他社會 組織包括兄弟會、神明會在內，均不得成為土地登記之主體 ，而此法制沿革並未為上開確定判決所斟酌云云，並提出日 據時期大正年間之判決要旨二則為證 (見本院卷四106頁)。 惟查，系爭土地係於日據時期之明治41年10月8日辦理土地 保存登記為「公業福德爺」所有 (見本院卷四137至140頁) ，而被上訴人周遠有所提出之上開日據時期大正年間判決， 既係作成在後，自不足據以認定其前已辦理登記之「公業福 德爺」之屬性。況查，日據初期之習慣法，神明會係具有法
人人格，迨至日據後期始不承認其具有法人人格，僅認其為 非法人團體 (最高法院92年度台上字第2483號判決參照)， 益證神明會在日據時期並非全然不能成為土地登記之所有權 人，是被上訴人周遠有所為上開抗辯，固不足取。㈡、惟查系爭土地為具神明會性質之「公業福德爺」所有，已如 上述，而神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明 會，財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員對於會產 並無直接之權利義務，反之，社團性質之神明會，如未經為 法人登記者係以會員為會之中心，會員之權利，除共益權外 ，亦多自益權，一般情形，具有濃厚的私益色彩，乃屬公同 共有之性質 (最高法院72年度台上字第1174號、92年度台上 字第2483號判決參照)。經調取上訴人所不否認為真正之另 案被上訴人周遠有與訴外人周典松等人間請求確認派下權存 在事件 (原審76年度重訴字第318號)卷宗內所附「福德爺日 清簿」查明，該簿冊所載期間係自日據時期昭和3年起，迄 至75年止，其內容則係關乎各年度爐主人別、會員借還金紀 錄、爐主辦菜金收支暨土地租金分配等事宜 (見本院證物袋 內)，足見「公業福德爺」係具有濃厚的私益色彩，應屬社 團性質之神明會，是其所有系爭土地應為其全體會員所公同 共有。惟依上訴人所提出於39年間所簽訂之系爭土地買賣契 約書及絕賣證書所示，其上所載出賣人僅為周高土一人 ( 見原審卷99至104頁)，而依上開「福德爺日清簿」之記載， 「公業福德爺」於39年間之爐主係林章南，周高土僅係十餘 名會員中之一員 (見本院卷四145、146頁)，且上訴人復已 自認系爭土地係因當時無法備齊「公業福德爺」全體會員之 印鑑證明，致不能完成所有權移轉登記，又於買賣當時亦未 取得「公業福德爺」全體會員同意出售系爭土地之證明文件 ( 見本院卷四128、165頁)，顯見周高土出賣系爭土地，並 未徵得「公業福德爺」全體會員之同意。按公同共有物之處 分，及其他之權利行使，除法律或契約另有訂定外，應得公 同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文。上開系 爭土地之買賣契約既未經「公業福德爺」全體會員之同意， 自對「公業福德爺」不發生效力，上訴人軍備局自無從繼受 系爭土地買賣契約之買受人地位，對「公業福德爺」主張買 受人之權利，更遑論其得代位「公業福德爺」行使系爭土地 之物上請求權。是上訴人軍備局依據民法第242條、第767條 之規定，先位請求確認被上訴人間之抵押債權不存在及被上 訴人間所設定之系爭抵押權不存在，併請求塗銷系爭抵押權 設定登記部分；及備位請求確認被上訴人戊○○所設定之系 爭抵押權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無
據。
㈢、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益 (最高法院52年台上字第1240 號 判例參照)。又不動產之占有人對於該不動產有事實上之管 領力，而得對之為使用收益，惟抵押權則為不移轉不動產之 占有，為擔保債權之履行而就之設定之擔保權，兩者性質上 並非不能相容 (司法院大法官會議第139號解釋、最高法院 86年度台上字第2558號判決參照)。本件上訴人軍備局技訓 中心固本於系爭土地事實上占有人之地位，對系爭土地為使 用，惟被上訴人戊○○既僅係就系爭190之1地號土地取得系 爭抵押權，並未妨礙上訴人軍備局技訓中心使用系爭土地， 揆諸上開說明，顯難謂上訴人軍備局技訓中心在私法上之占 有人地位，因系爭抵押權之設定而存在不安之狀態或受有妨 害。雖上訴人主張：系爭抵押權之設定將使系爭土地存在遭 受拍賣並由第三人取得之風險，且如由第三人取得系爭土地 ，將使上訴人軍備局與「公業福德爺」間之買賣關係遭受否 定，並得對上訴人軍備局技訓中心主張拆屋還地或給付不當 得利，而上開風險得以本件確認之訴予以除去，上訴人自有 即受確認判決之法律上利益云云。惟查，上訴人軍備局迄未 取得系爭土地合法買受人之地位，已如上述，是其就此法律 上地位之不安狀態，顯難認其得以本件確認訴訟予以除去； 又上訴人軍備局技訓中心所云恐將受有拆屋還地或給付不當 得利之風險，經核僅係事實上之利害關係，(最高法院87年 度台再字第72號判決參照)，且繫諸將來不確定發生之事實 ，尤難認其有即受確認判決之法律上利益，是彼等所為此部 分主張，亦不足取。從而，上訴人軍備局技訓中心就系爭土 地之占有人地位，既不因系爭抵押權之設定而受有妨害，且 其僅具系爭土地占有人身分之不安狀態，復不能藉由本件確 認訴訟予以除去，揆諸上開說明，上訴人軍備局技訓中心依 據民法第962條之規定，先位請求確認被上訴人間之抵押債 權不存在及被上訴人間所設定之系爭抵押權不存在，併請求 塗銷系爭抵押權設定登記部分；及備位請求確認被上訴人戊 ○○所設定之系爭抵押權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設 定登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人軍備局依據民法第242條、第767條之規定 ；上訴人軍備局技訓中心依據第962條之規定，在原審為先
位請求確認被上訴人間之抵押債權不存在及被上訴人間所設 定之系爭抵押權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設定登記部 分；及在本院追加備位請求確認被上訴人戊○○所設定之系 爭抵押權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設定登記，均屬不 應准許。從而，原審就上開先位請求部分所為上訴人敗訴之 判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維 持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認 為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為無理由，依 民事訴訟法第449條第2項、第85條第1項前段、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。