臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第144號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因侵占等案件，對於本院97年度上訴字第5105號，中
華民國98年3月25日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方
法院97年度訴字第2666號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
97年度偵字第11927號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠伊雖自行持有系爭未到期之二張支票（到期日分別為民國九 十七年三月二十五日、九十七年五月二十五日），未立即交 予告訴人媚婷峰健康事業股份有限公司，然告訴人於九十七 年一月二十五日刑事告訴狀，已陳明伊已將該二張未屆期之 支票寄還，乃原判決對此足生影響於判決之重要證據漏未審 酌，仍於原判決附表二編號一認定此部分為侵占既遂，並列 載侵占金額為新台幣（下同）十五萬元。
㈡原判決認定伊有原判決附表一所列之詐欺金額，惟依臺灣板 橋地方法院檢察署九十七年度他字第一二五七號卷附之顧客 護理紀錄表顯示：⒈陳玉婷部分總金額為九萬九千八百五十 元（十七萬五千六百六十元打五點六折），以此計算單價為 ①「六年酵素」實際價格每瓶三、○八○元、②「ＳＯＤ」 每瓶二、二四○元、③「紅花琉璃」每瓶二、七八九元）； ⒉邱秀媚部分，總金額為七萬八千元（十四萬零四百元打五 點五折），即單價①「ＳＯＤ」每瓶二、二○○元、②「六 三○八」每瓶二、○九○元；⒊鐘明媛部分，總金額為六萬 六千元（十萬四千四百六十元打六點三折），即單價①「紅 花琉璃」每瓶三、一三七元、②「胎盤漿」每瓶一、八七七 元；⒋鐘明媛另購部分，總金額五萬七千九百一十五元（七 萬八千三百元打七點三折），即單價①「四三二一」每瓶二 、○四四元、②「胎盤漿」每瓶二、一七五元，則原判決附 表一所列之金額自有違誤，伊於一審九十七年七月十七日之 庭訊即一再主張應以折扣計算，有該日筆錄可資證明。又原 判決附表一徐明竹、周百婉部分，未見有何顧客護理記錄表 記載，無從計算金額，此有利於被告新證據亦未附於卷，此 均宜向告訴人公司函查，以釐清正確之金額。
㈢依臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度他字第一二五七號卷 附之顧客「護理卡」所載，陳玉婷、邱秀媚、鐘明媛、徐明 竹及周百婉均曾親自簽名，確認其所提領之貨品及數量，自
無原判決附表一、二所指之詐欺及侵占犯行，原判決就此足 生影響於判決之重要證據亦漏未審酌。
㈣伊出售予張秀英之「ＳＯＤ」、「酵素」及出售林岱霖之「 熱感凝膠」、「海洋再造霜」各一盒，均係伊自己向公司購 買之產品，有伊之員購扣款紀錄為據，原判決未釐清商品來 源，就此攸關伊是否成立犯罪之新證據，亦宜向告訴人公司 函調該員購紀錄，以釐清真相。
㈤就周百婉作臉部分，雖伊收取其款項五百元，然此乃優惠套 裝課程之定金，該優惠活動尚未開始，伊即為公司解僱，無 任何帳目入帳，缺乏主觀要件，難以侵占罪相繩。本件伊並 未向會員收取任何額外之費用，反而因此促成會員購買公司 課程，足證伊並無損害本人利益之意圖，縱因怠於注意，致 所處理事務有何不良影響，亦屬民事糾葛與刑責無涉。況伊 贈予張秀英部分與公司原所應贈送者等值，業經證人邱豔麗 證述無訛，有其於臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字 第一一九二七號訊問筆錄可查，並未損及公司任何利益，原 判決就此足生影響判決之重要證據，亦未審酌。為此依刑事 訴訟法第四百二十條第六款、第四百二一條之規定，聲請再 審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新 證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、 當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據 本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受 理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「 新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」） ，及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免 刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要 件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可 或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證 據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查 ，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若 在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查， 不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難 採為聲請再審之理由（最高法院八十五年度台抗字第三四一 、四二四號、八十六年度台抗字第四七七號、九十三年度台 抗字第九八號裁判要旨參照）。次按不得上訴於第三審法院 之案件，除刑事訴訟法第四百二十條之規定外，其經第二審
確定之有罪判決，如就足生於影響判決之重要證據漏未審酌 者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而所謂「重要證據 漏未審酌」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認定之罪名，並於第二審判決前已發 現而提出之證據未予審酌者而言。如當事人所提出之證物不 足以影響判決結果，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨 ，或第二審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則取捨 證據後認定事實者，則不包括在內。
三、經查：
㈠本件原判決認定聲請人犯如原判決附表一、二所示之詐欺及 業務侵占犯行，除以聲請人之自白外，並採酌證人邱蔚芬、 劉育如之證詞及聲請人之人事資料表、任職同意書、親書之 切結書及本票、客戶游雪萍之中國信託存摺內頁明細表、貨 品提領單、護理卡、顧客護理紀錄表、顧客訂購契約、瘦身 美容契約、付款確認單及統一發票等證據；而聲請人所犯如 原判決附表三所示之背信犯行，除審酌聲請人對於贈送課程 給張秀英、江美嬌之供詞外，並採酌證人張秀英、邱豔麗之 證詞，並說明聲請人辯解不足採認之心證，再本於論理法則 、經驗法則取捨證據後，為聲請人有罪之認定，此觀原判決 理由欄「貳」（即原判決第三頁至四頁）甚明。且就本案所 生之刑事附帶民事訴訟，聲請人亦以四十萬四千八百四十元 與告訴人當庭達成和解，有原判決所附之和解筆錄可憑，是 原判決就形式觀察，並無違誤。
㈡聲請意旨雖指其發現顧客護理紀錄表、九十七年七月十七日 訊問筆錄、員購扣款紀錄等新證據，進而指摘原判決附表一 所載金額有未依折扣計算金額及未釐清商品來源之違誤。惟 查，聲請人上開所指顧客護理紀錄表等證據，在客觀上非經 相當之調查，不能辨其真偽，此由聲請人聲請本院函查顧客 護理紀錄表、訊問筆錄或函調員購扣款紀錄即明，尚非無庸 調查僅加斟酌即可為其有利之認定，自與新證據之「確實性 」涵義不符。尤以依九十七年七月十七日訊問筆錄所載，聲 請人已自承：「所以就附表一的部分，我承認侵占客人的商 品」「就附表二的部分我都承認」等語，則既屬非法所得， 而非合法之買賣交易行為，何來以折扣價錢計算可言？是聲 請人此部分證據亦顯非足以動搖原有罪確定判決，與刑事訴 訟法第四百二十條第一項第六款之再審要件不合。 ㈢聲請意旨又以告訴人於九十七年一月二十五日刑事告訴狀， 已陳明伊已將該二張未屆期之支票寄還，原判決附表二編號 一仍認定此部分為侵占既遂，並列侵占金額為十五萬元；另 依顧客之「護理卡」，顯示陳玉婷、邱秀媚、鐘明媛、徐明
竹及周百婉均曾親自簽名，確認其所提領之貨品及數量，無 原判決附表一、二所指之詐欺及侵占犯行；再依證人邱豔麗 於臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一九二七號 訊問筆錄，已證明伊贈予張秀英部分與公司原所應贈送者等 值，並未損及公司任何利益，而周百婉作臉部分，該優惠活 動尚未開始，伊即為公司解僱，無任何帳目入帳，缺乏侵占 之主觀要件，且依上開告訴狀所載，伊並未向會員收取任何 額外之費用，反而因此促成會員購買公司課程，足證並無何 損害本人利益之意，指摘原判決有此等重要證據漏未審酌之 再審理由。惟按侵占罪為即成犯，一經行為人將持有他人之 物變易為所有之意思時，即告成立，縱事後將該物返還，仍 無礙於侵占罪名之成立，聲請人主張其已返還上開二紙支票 即非侵占，已有誤會。至聲請人其餘部分之主張，無非係對 原審取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原 審法院相異之評價，難認屬於足以影響原判決之重要證據漏 未審酌，亦與刑事訴訟法第四百二十一條之再審要件不合。四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定並不 相符，是本件聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 周政達 法 官 徐昌錦以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
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