臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第988號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣台北看守所
選任辯護人 廖美智律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第1007號，中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16102號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所規定 之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於販賣 第二級毒品MDMA牟利之犯意，於民國97年6月底之某日，賴 基成撥打甲○○所使用門號為0000000000號行動電話約定後 ，在桃園縣蘆竹鄉○○路之「鴛鴦大道火鍋店」前，賴基成 所駕駛之自用小客車上，甲○○以新臺幣（下同）600元之 價格，販賣第二級毒品MDMA1顆予賴基成。二、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品 危害防制條例所管制之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣 或轉讓，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於97年7月9 日15時許，賴基成以其所使用之行動電話與甲○○所使用門 號為0000000000號行動電話聯絡後，於同日17時許，甲○○ 遂至賴基成所居住之桃園縣蘆竹鄉○○路124之7號之頂樓， 並以600元之價格，販賣第三級毒品硝甲西泮20顆予賴基成 ，嗣於97年7月10日19時20分許，經警持搜索票前往賴基成 之住處搜索，在賴基成之房間抽屜內扣得施用剩餘之第三級 毒品硝甲西泮16顆，而知悉上情。
三、甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟另基於販賣第二級毒品MD MA牟利之犯意，於97年7月9日17時許，張正傑至其友人賴基 成所居住位在桃園縣蘆竹鄉○○路124之7號之頂樓，甲○○ 以1,200元之價格，販賣第二級毒品MDMA2顆予張正傑，嗣於 97年7月10日19時20分許，經警持搜索票前往賴基成之住處 搜索，張正傑亦在現場，遂在張正傑所攜帶之包包內扣得施 用剩餘之第二級毒品MDMA1顆，而知悉上情。四、嗣因賴基成、張正傑另涉槍砲案件為警調查，經由賴基成、 張正傑之陳述知悉上情，賴基成乃於97年7月14日配合警方 ，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，偽稱欲購
買第二級毒品MDMA1顆，2人遂於電話中約定在桃園縣蘆竹鄉 ○○路與南竹路口前見面交易，嗣於同日18時許，甲○○將 欲販售予賴基成之第二級毒品MDMA攜至上處，為埋伏之警員 當場查獲（是否涉及販賣第二級毒品未遂罪之部分，應交由 檢察官另行偵辦），並在甲○○之手上扣得第二級毒品 MDMA1顆及在其隨身所攜帶之包包內扣得第二級毒品MDMA2 顆、第三級毒品愷他命14包（合計淨重11.24公克）及甲○ ○所有之行動電話（含SIM卡）1支。
五、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法 則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被 告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國 家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人 如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於 第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為 證據（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本 件證人賴基成、張正傑、洪建宏於臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述 ，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義 務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核渠等製作筆錄過程 ，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具 信用性，被告及辯護人雖否認證人賴基成、張正傑、洪建宏 於檢察官訊問時之證據能力，惟被告及辯護人並未舉出上開 證人於檢察官訊問時有何顯有不可信之情形，本院認採為證 據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證 據。
㈡卷附之桃園縣政府警察局刑警大隊被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月5日 濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月6日 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：97偵770）、臺灣檢驗科技 股份有限公司97年8月6日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：97 偵769）、桃園縣政府警察局扣押物品目錄表、桃園縣政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、行動電話查詢資料、通 聯調閱查詢單、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月5日濫用 藥物檢驗報告（檢體編號：97偵792）、交通部民用航空局
航空醫務中心毒品鑑定書等物（見97年度毒偵字第4054號卷 第27頁、第50頁、第58頁、97年度毒偵字第4055號卷第11頁 、第54頁、97年度偵字第16102號卷第8頁至第10頁、第70 頁至第107頁、第111頁至第114頁、第134頁至第136頁、第 143頁、原審卷第58頁至第70頁），並無證據證明係公務員 違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭 執，依法得為證據。
㈢扣案之第二級毒品MDMA3顆、第三級毒品愷他命14小包、門 號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並無證據證 明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭 扣案物亦有證據能力。
二、訊據被告固不否認有於97年6月底某日交付第二級毒品MDMA 1顆及於97年7月9日17時許，交付第三級毒品硝甲西泮20 顆 予證人賴基成之事情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第 三級毒品之犯行，辯稱：賴基成是伊的朋友，因為賴基成表 示心情不好，本來賴基成表示要向伊購買1顆搖頭丸，可是 伊說伊沒有在賣毒品，伊就把搖頭丸1顆給賴基成，另外也 有在97年7月9日17時許，在賴基成住處的頂樓交付一粒眠20 顆給賴基成，因為伊朋友說張正傑持有槍枝，張正傑當時與 賴基成一同在場，賴基成表示要毒品，伊不敢不給賴基成， 伊並沒有給張正傑搖頭丸云云（見原審卷第24頁、第95 頁 ），於本院審理中則辯稱：伊有給張正傑搖頭丸，但沒收到 張正傑六百元，當時張正傑有答應要給錢，後來他說沒錢， 就沒付給伊云云（見本院卷98年3月31日審判程序筆錄）； 廖美智律師於原審中為被告辯護稱：本件被告確實有交付毒 品給賴基成，至於有無販賣部分，本案是因為警察先查獲證 人賴基成持有槍枝，被告也知道證人賴基成持有槍枝（此部 分與被告辯詞不合），在此情形，證人賴基成向被告要毒品 ，被告不敢不給，當證人賴基成不願意給金錢，或是證人張 正傑沒有金錢，被告也不敢要金錢，至於證人賴基成、張正 傑為何陳述向被告購買，是因為證人賴基成被查獲持有槍枝 ，如果陳述沒有給被告金錢，警員即會知悉證人賴基成是以 槍枝威脅被告交出毒品，被告所持有的毒品數量不多，並非 藥頭，否則證人賴基成也不敢指證被告販賣毒品，甚且，以 證人賴基成之證述，其尚有向張世漢購買搖頭丸，1次都是1 到3顆，但是證人賴基成的驗尿報告並沒有搖頭丸的陽性反 應，而證人賴基成的同居人即證人張正傑有使用搖頭丸，故 證人張正傑的搖頭丸可能是證人賴基成轉讓或是販賣給他， 而一開始證人賴基成將持有槍枝的部分推給證人張正傑，故 證人賴基成也有可能隨意指證被告販賣毒品，請求就被告販
賣部分無罪判決，就轉讓部分，被告已經坦承犯行，請從輕 量刑云云；廖美智律師於本院中為被告辯護稱：證人張正傑 多次確認未交付金錢給被告，被告確係懼怕張正傑有槍枝， 才把搖頭丸給張正傑，是僅有轉讓交付搖頭丸，並無販賣， 另證人賴基成尚有向張世漢購買搖頭丸約7、8次，縱身上查 獲有搖頭丸，亦無法認定係向被告所購得云云。經查： ㈠關於被告於97年6月底某日販賣第二級毒品MDMA1顆及於97 年7月9日17時許販賣第三級毒品硝甲西泮20顆予證人賴基成 之部分：
⒈據證人賴基成於檢察官訊問及原審審理時證述：伊曾經向 被告購買過毒品，記的最清楚的1 次是97年7 月9 日17時 許，在伊住處的頂樓向被告購買一粒眠20顆，1顆30元， 總價金是600元，另外在97年6月底某日傍晚6點多在桃園 縣蘆竹鄉○○路上1間鴛鴦大道火鍋店門口，伊開車到該 地後，被告上伊的車，在車上伊向被告購買1顆搖頭丸， 價金600元，97年7月10日為警查獲時身上所持的毒品就是 97 年7月9日向被告所購得的，伊已經施用4顆一粒眠，所 以被查獲時只剩下16顆等語（見97年度偵字第1610 2號卷 第57頁、原審卷第78頁至第80頁），核與證人張正傑即97 年7月9日17時許與證人賴基成同在其住處頂樓之人於檢察 官訊問及原審審理時結證：伊當時有看到被告以600元的 價格賣了20顆一粒眠給賴基成，賴基成當時有給付錢等語 相符（見97年度偵字第16102號卷第57頁、原審卷第87頁 ），並與被告所供述交付第二級毒品MDMA及第三級毒品硝 甲西泮之時間、地點、數量，亦均吻合；又證人賴基成於 97 年7月10日在桃園縣蘆竹鄉○○路124之7號8樓為警查 獲時，經警扣得之粉橘色圓形錠劑16顆，經送鑑定之結果 ，確含有硝甲西泮之成分（驗餘淨重2.9040公克），亦有 桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書各1份附卷可佐（見97年度毒偵字第 4054 號卷第10頁至第12頁、97年度偵字第16102號卷第 143頁），觀諸證人賴基成、張正傑與被告素無恩怨，當 無虛偽陳述以誣陷被告之必要，而證人賴基成、張正傑所 證述之內容互核一致，是證人賴基成、張正傑之證詞應具 有相當之可信度，被告於97年6月底某日及97年7月9日分 別販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮各1次予證 人賴基成等情，應堪認定。
⒉被告於原審準備程序中雖辯稱：97年7月9日伊因朋友告知 張正傑持有槍枝，伊害怕之下才將毒品給證人賴基成，並 無販賣毒品給賴基成云云（見原審卷第24頁），惟被告於
偵查、原審首次訊問及原審審理時，均未供述係因內心恐 懼對方持有槍枝始交付毒品一情，甚至於原審訊問時陳稱 ：97年7月9日時尚不知證人張正傑之姓名等語（見原審卷 第9頁），被告於原審準備程序中所為此部分之辯解，自 難遽信；且據證人洪建宏即本案查獲警員於檢察官訊問時 結證：當初是先在97年7月10日查獲證人賴基成、張正傑 持有槍砲案件，後來在證人賴基成的身上發現一粒眠，張 正傑的身上發現有搖頭丸，經由證人賴基成、張正傑之證 述，都說毒品是向綽號「子彈」的男子購買的，伊於97 年7月14日再把賴基成約談到案，並要賴基成打電話給「 子彈」跟他說要買1顆搖頭丸，並且約在中正路與南竹路 口，就是鴛鴦大道火鍋店前交易，伊於97年7月14日18時 許到達約定地點，發現被告接近伊時，經過賴基成指證說 被告就是綽號「子彈」之人，伊就上前進行盤查，發現被 告手裡拿著1顆搖頭丸，另外在被告隨身攜帶的背包裡還 有其他毒品，所以才查獲被告等語（見97年度偵字第1610 2號卷第57頁），若被告先前係因內心恐懼始於不情願之 狀況下無償交付毒品，衡情被告對於證人賴基成應避之唯 恐不及，被告何以於97年7月14日經由證人賴基成之電話 邀約購買毒品，竟隨即前往約定地點？何況依被告辯詞， 其並未實際遭人持槍恐嚇，證人張正傑持槍一節，又係聽 友人轉述，足見被告交付證人賴基成毒品之時，並無使被 告心生畏懼而不敢收取價金之客觀事實存在，被告上開所 辯，純屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡關於被告於97年7月9日販賣第二級毒品MDMA2顆於證人張正 傑之部分：
⒈被告雖否認曾販賣第二級毒品MDMA於證人張正傑，惟此部 分之事實，業據證人張正傑於檢察官訊問時證述：於97年 7月9日17時許，在賴基成住家頂樓伊同時向被告購買搖頭 丸1顆，價金600元等語（見96年度偵字第16102號卷第57 頁），證人賴基成於檢察官訊問、原審審理中證述：伊有 目睹被告於97年7月9日晚上販賣搖頭丸給張正傑等語明確 （見97年度偵字第16102號卷第57頁、原審卷第78 頁）， 並互核相符，又證人張正傑於97年7月10日19時20 分許為 警查獲時，在證人張正傑所攜帶之背包內所扣得之藍色藥 丸1顆，為證人張正傑向被告購買後施用所剩餘，此經證 人張正傑、賴基成於原審審理時證述甚詳，該藥丸經送鑑 定之結果，含有第二級毒品MDMA之成分，亦有臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐（見97年 度毒偵字第4054號卷第57頁）。至該次被告究販賣1顆或2
顆之第二級毒品毒品MDMA予證人張正傑，雖證人張正傑、 賴基成先後證述之內容略有歧異，惟觀諸證人賴基成於原 審審理時證述：該次被告是販賣2顆搖頭丸給張正傑，價 錢是1,200元，張正傑被查獲時身上只有1顆，是因為另外 1顆已經施用完畢，而當時張正傑在伊家裡暫時居住1個星 期，所以伊有看到張正傑施用向被告購買的1顆搖頭丸等 語（見原審卷第78頁），證人張正傑於原審審理時證述： 伊確定於97年7月9日向被告取得之搖頭丸為2顆，但是當 時只有剩下1顆被警察查獲，所以伊就說1顆等語（見原審 卷第88頁至第89頁），核與被告於警詢時供述：97年7月 份在桃園縣蘆竹鄉○○路124號之7頂樓，伊有給張正傑2 顆搖頭丸等情相符（見97年度偵字第16102號卷第20頁） ，足以證明於97年7月9日17時許，在證人賴基成住處之頂 樓，被告係以1,200元之價格販賣第二級毒品MDMA2顆於證 人張正傑等情，應堪認定。
⒉至證人張正傑於原審審理時雖改稱：大約在97年7 月初， 就是被警察查獲之前，伊有向被告拿過1 次搖頭丸，因為 伊聽說被告有在賣搖頭丸，1顆600元，所以伊才想要向被 告交易搖頭丸，97年7月9日伊有拿到2、3顆的搖頭丸，但 是卻沒有交錢給被告，伊當時跟被告說身上沒有錢，改天 再給被告錢，但是被告表示要請伊，被告沒有跟伊收錢， 檢察官訊問時伊是陳述搖頭丸1顆價格600元，可是伊實際 上並沒有交付金錢給被告云云（見原審卷第81頁至第88 頁），惟觀諸於97年7月25日檢察官訊問時，檢察官之問 題係訊問證人張正傑「是否曾經向被告購買毒品」，證人 張正傑便明確證述向被告購買毒品之時間、地點，證人張 正傑顯非證述第二級毒品MDMA之平常售價為何，且依證人 張正傑於原審審理時證述：伊與被告不常往來，伊不知道 被告為何要提供搖頭丸給伊等語（見原審卷第85頁），證 人張正傑與被告並非熟識之友人，而毒品係需以高價購買 之物品，被告當無隨意贈送他人之可能，況證人張正傑交 付價金之情形業據證人賴基成證述明確，已如前所述，是 證人張正傑事後翻異證述，顯為偏頗被告之詞，而不足採 信。
⒊至辯護人雖另辯護稱：依證人賴基成於警詢時之證述，其 有向張世漢購買搖頭丸，約7、8次，1次都是1到3顆，但 是證人賴基成的驗尿報告並沒有搖頭丸的陽性反應，而證 人賴基成的同居人即證人張正傑有使用搖頭丸，故證人張 正傑的搖頭丸可能是證人賴基成轉讓或是販賣給他云云， 惟依證人賴基成於警詢筆錄所述，其係於97年2月至同年4
月間向張世漢購買第二級毒品MDMA，觀諸證人賴基成係於 97年7月10日始遭警查獲，距離證人賴基成於97年2月至4 月向張世漢所購買之時抑或證人賴基成於97年6月底間某 日向被告所購買之時間，均已隔相當時日，證人賴基成遭 警查獲時經採集尿液送驗之結果，呈現MDMA類之陰性反應 亦屬當然，是辯護人遽以證人賴基成之尿液檢驗呈現MDMA 類之陰性反應，即推論出證人張正傑遭警查獲時所扣得之 第二級毒品MDMA係證人賴基成所交付一情，顯屬無稽。 ㈢此外，查販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，依被告於警詢時 供述：一粒眠是於97年6 月份在桃園市錢櫃KTV 內向1 名女 子以1顆25元購得30顆，搖頭丸是97年7月5日在桃園市錢櫃 KTV內向綽號「婷婷」以每顆300元購得10顆等語（見97年度 偵字第16102號卷第20頁），依前所述，被告係以1顆30元之 代價販賣第三級毒品硝甲西泮予證人賴基成，並以1顆600元 之代價販賣第二級毒品MDMA予證人賴基成、張正傑，被告顯 有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，是本件被告基於營 利之意圖而販賣上開第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮 一節，應堪認定。
㈣綜上論述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採 信，其犯行已堪認定。
三、核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告所犯上開3次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，犯 意各別，應予分論併罰。
四、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18第1項 前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38 條第1項第1款、第40條第2項等規定，並審酌被告販賣第二 級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮，足以使購買、施用毒品 者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮 性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性重大，惟被告因 本件犯罪所獲取之利益尚屬輕微，兼衡被告之素行、犯罪動 機、手段及犯後猶飾詞否認部分犯行之態度等一切情狀，分 別各量處有期徒刑7年2月、7年2月、12年，並依法定其應執
行刑，以資懲儆；暨以㈠經警於97年7月14日在桃園縣蘆竹 鄉○○路與南竹路口處查獲被告時所扣得第二級毒品MDMA3 顆，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均含第二級毒 品MDMA成分（其中綠色藥丸2顆，因鑑驗使用0.092公克，黃 色藥丸1顆，因鑑驗使用0.094公克），此有桃園縣政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見97年度偵字第16102號 卷第8頁至第10頁、第134頁至第135頁、原審卷第20頁）， 被告雖否認與上開起訴事實有關，惟按刑法第38條規定之沒 收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑 有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而 宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪 有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文 宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不 問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣 告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載 之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；該與被告犯罪無 直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者 ，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於 判決時併宣告沒收；毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定：『查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於 犯人與否沒收之』，此項規定係刑法第38條之特別規定，仍 有上開原則之適用，最高法院著有91年度臺非字第67號判決 意旨可資參照。查本件扣案之第二級毒品MDMA 3顆，雖與本 件被告犯行無直接相關，然其為違禁物，且經檢察官已於起 訴書內聲請沒收銷燬，依上開說明，爰依毒品危害防制條例 第18條第1項前段沒收銷燬，鑑定用罄之MDMA，已不存在， 自不得宣告沒收銷燬。㈡至扣案白色結晶14包，經檢驗結果 ，含有第三級毒品愷他命成分，惟按「查獲之第三、四級毒 品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明 文。是經查獲無正當理由而擅自持有之第三、四級毒品，自 應由查獲機關逕予沒入銷燬，而毋須由法院以裁定為之，且 法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院著有92年 度臺上字第2718號判決可資參照。查本件被告係因販賣第二 級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮，於事實欄所載之時、地 為警查獲，因而扣得扣案之第三級毒品愷他命，除此之外， 被告並未涉及任何與第三級毒品愷他命有關之犯罪行為等情 ，詳如前述，是扣案第三級毒品愷他命，係屬被告無正當理 由而擅自持有之第三級毒品愷他命之事實，應堪認定。從而
依據前揭規定，扣案第三級毒品愷他命，自應由查獲機關逕 予沒入銷燬，公訴人併向原審法院聲請沒收，容有誤會。㈢ 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘 犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價 值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為 新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方 能達到沒收之目的（最高法院96年度臺上字第1828號判決意 旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販 賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義 務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心， 並符立法本旨（最高法院95年度臺上字第3133號判決要旨參 照）。查本件被告未扣案之就犯罪事實販賣第二級毒 品MDMA、第三級毒品硝甲西泮所得600元、600元、1,200 元 ，為被告販賣毒品之所得，係屬犯罪之所得，依上開規定， 自皆應予沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵 償之。㈣扣案門號0000000000號行動電話，係被告所有，業 據被告於原審審理時供述明確，且為被告與證人賴基成就本 件販賣毒品聯絡所用，係供本件販賣毒品所用，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，而既該行動 電話既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或 以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133 號判決意旨參照）。至該行動電話之SIM 同亦扣案，而使用 者向電信業者申辦租用門號，於開通上線後電信業者即將 SIM卡所有權移轉予使用者，有臺灣高等法院97年4月21日院 通刑敬97上重更㈡14字第0970006512號函附卷可參，是上開 行動電話內所含之SIM 卡自應併予宣告沒收。並敘明㈠本件 證人張正傑，於偵查中就所親身見聞被告是否有販賣毒品之 事，具體向檢察官陳述並具結，於原審審理中經傳喚為證人 ，於具結後，竟然就此重要事實全盤否認偵查中之陳述，並 虛構前揭警詢、偵查中所言係虛偽陳述等情，此部分證人張 正傑是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵處。㈡被告於97 年7月14日，因證人賴基成假稱欲向其購買第二級毒品MDMA 1顆，而依約前往桃園縣蘆竹鄉○○路與南竹路口，並為警 查獲一節，是否另涉及販賣第二級毒品未遂罪，及證人張正 傑於原審審理時證述：於97年6 月間某日，在桃園縣蘆竹鄉
○○路的麥當勞前，曾以600 元之價格向被告購買第二級毒 品MDMA 1顆等語（見原審卷第88頁），與被告警詢中自白之 交付第二級毒品MDMA予證人張正傑之時間、地點相符（見97 年度偵字第16102 號卷第20頁），被告是否另涉及販賣第二 級毒品既遂罪，均應交由檢察官另行偵辦。經核認事用法俱 無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯 罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 楊貴志
法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮桂芳
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。