臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第934號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣桃園女子監獄執行中
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97
年度訴字第704號、第992號，中華民國97年12月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵緝字第960號；
追加起訴：97年度偵字第14779號、97年度蒞追字第9號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉之證 據尚不足認定被告甲○○有公訴人所指之販賣第一級、第二 級毒品犯行（追加起訴部分）、販賣第二級毒品及意圖販賣 而持有第一級毒品之犯行（起訴部分），而為被告被訴販賣 第二級毒品部分，免訴；被訴意圖販賣而持有第一級毒品部 分，公訴不受理。追加起訴部分，無罪。其認事用法，均無 不當，應於維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附 件）。
二、檢察官上訴意旨以：①被告甲○○販賣第一級毒品及第二級 毒品予乙○○，其間之通訊監聽譯文多有：「你有、在家、 馬上過去等語」，但原審判決卻認無法據此認定雙方有進行 交易，並憑此推翻乙○○警詢之供述，況被告辯稱監聽內容 係要向乙○○催討會錢，顯與監聽譯文內容不符，且割裂電 子磅秤等物與販賣毒品無涉，有違經驗法則及採證法則。② 原判決就被告販賣第二級毒品為免訴之判決、意圖販賣而持 有第一級毒品部分為不受理判決，無非延續其認定被告未有 販賣毒品之犯行，然原判決既有如上之違誤，則其就此所為 之認定，亦當然違誤，易言之，原起訴所載之扣案物，即為 被告未完全販賣完畢之物，而另案關於認定被告施用第二級 毒品安非他命法院判決，就扣案物同時作為施用第二級毒品 及本案之販賣第二級毒品剩餘物之證據方法，亦無違採證違 法，又另案檢察官就被告意圖販賣而持有第一級毒品為不起 訴處分部分，有本案乙○○之證詞及通訊監聽譯文之新證據 ，自得提起公訴，原審竟分別為免訴及不受理判決。因認原 審認定事實顯有違誤，應予以撤銷，另為適法之判決。三、上訴理由均經原判決詳細論述，茲整理補充敘述如下：（一）按證人即施用毒品者乙○○雖於警詢中供稱其自95年6、7
月間起，以行動電話聯絡之方式，向綽號「姐仔」之成年 女子購買安非他命，購買次數忘記了，應該有別人另向被 告購買海洛因，電話中「男生」、「硬的」是指安非他命 ，「女生」、「軟的」是指海洛因，「褲子」是指Ｋ他命 ，最近一次是95年7月31日晚間9、10時許，在「姐仔」位 於臺北縣三重市○○○路33巷某號住處之巷口交易，當時 是以1萬5千元購買重約6公克安非他命，至於綽號「姐仔 」之人就是甲○○（第9733號偵查卷第23、26、27頁參照 ）等語，然於檢察官偵查中則改稱實際上是去臺北縣三重 市○○路321號或323號，找一位「姐仔」購買毒品，「姐 仔」並非被告，警詢中因為被告之前一直向其催討會錢， 才會說「姐仔」是被告（同上偵查卷第137頁參照），則 因乙○○前後陳述內容明顯歧異，復經本院傳訊未到庭接 受對質詰問，則上開警詢中所為不利被告之陳述之真實性 ，即有疑問。
（二）次按，監聽譯文雖有談論毒品之內容，但依檢察官援用之 乙○○警詢陳述，乙○○供稱係自95年6、7月間開始向被 告購買安非他命，且無購買海洛因等情，顯與監聽譯文所 示情節不相一致；又依監聽譯文所示，至多僅能顯示被告 與乙○○就海洛因、安非他命曾就數量、價格有所討論， 然實際上各該通聯時間之後有無進行交易，因乏證據足資 佐證其交易地點、價格以及數量，自難據此認定其間有交 易之事實；尤以被告本身有長期施用海洛因、安非他命之 習慣，則其於通話中談論毒品之價格、數量，應屬事理之 常。從而，在缺乏直接證據證明被告與乙○○有實際完成 公訴人所指之毒品交易下，如何認定被告先前販入毒品之 目的即為賣出牟利，均未見檢察官舉證以實，自難僅憑上 開監聽譯文及乙○○反覆之供述逕認被告有公訴人所指之 犯行。
（三）又按，查扣之電子磅秤雖為被告所有，但其並非違禁物， 且持有之原因諸端，況亦無法排除係被告辯稱其檢驗購入 毒品及施用毒品重量所使用之物，自難以被告擁有電子磅 秤，即認定係為分裝販賣之用。另公訴暨追加起訴意旨主 張被告若無販賣毒品，應無購入大量毒品之必要。惟依被 告之供述，上開毒品均係購入供己施用，95年8月1日、4 日所查扣之毒品，係於95年7月31日在三重住處向綽號「 徐仔」男子一次購入，當時購買海洛因7包共8萬元、安非 他命4 包（每包約1公克）共1萬元，凡此均經被告另案施 用毒品之判決認定屬實，此有卷附臺灣板橋地方法院96年 度訴緝字第184號、臺灣高等法院96年度上訴字第4260號
判決書在卷可憑；又95年8月4日在被告住處查扣之海洛因 11包，其中8包合計淨重17.10公克，另3包之淨重雖高達 49.40公克，然依該部分鑑定書「備考」欄之記載，上開3 包之海洛因含量極微，「依法務部調查局例行定量分析無 法檢出其純度值，為便於毒品緝獲量統計及獎勵查緝故， 海洛因純度以0.50%計，純質淨重約0.25公克」，則被告 辯稱該3包係葡萄糖，可能是捲煙施用海洛因時遭到沾染 所致乙節，即非無據，而兩度查扣之甲基安非他命總淨重 未達4公克，海洛因換算合計約17.77公克，尚難認係鉅量 ，亦難憑此認定被告意圖販賣而持有大量毒品。（四）再按，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪 事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責， 原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據 ，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實 時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通 常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之 程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定 。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄 上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決 意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期間短暫、交易方法 隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難，惟法院不 得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持 。綜上，本案追加起訴部分，因檢察官並未提出積極證據 足以證明被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命，此部分依法應諭知無罪。
（五）至原起訴意旨指稱被告販賣第二級毒品、意圖販賣而持有 第一級毒品部分，同如前述認定而屬無從證明，然被告於 95年8月1日及8月4日查獲當時持有上開第一級、第二級毒 品，此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之 持有第一級、第二級毒品罪。查同日遭查獲後被告因施用 第一級毒品、第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官於95年10月23日提起公訴，由臺灣板橋地方法院以96 年度訴緝字第184號判決判處施用第一級毒品有期徒刑1年 、減為有期徒刑6月，施用第二級毒品有期徒刑8月、減為 有期徒刑4月，應執行有期徒刑9月，嗣由被告提起上訴， 經本院於96年12月18日，以96年度上訴字第4260號判決駁 回上訴，其中施用第二級毒品部分屬不得上訴第三審案件 而告確定（97年2月4日送執行），施用第一級毒品部分則 經被告提起上訴，迄未經最高法院判決，該部分尚未確定
等情，有卷附本院被告前案紀錄表、起訴書、判決書、上 訴理由狀可稽。則本案起訴經本院認涉犯毒品危害防制條 例11條第2項之持有第二級毒品罪，與上開另案（本院96 年度上訴字第4260號）確定判決所論斷之持有甲基安非他 命之低度行為，實屬相同事實之同一案件，則前案既已判 決確定，本案被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分 （實係持有第二級毒品），自應依法諭知免訴。至被告被 訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，其中95年8月1日所查 獲之第一級毒品海洛因部分，前經警察機關以涉嫌意圖販 賣而持有第一級毒品移送偵辦，經臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官於95年10月25日，以95年度偵字第18616號為不 起訴處分確定，此有卷附不起訴處分書可參，本件公訴意 旨並未說明有何刑事訴訟法第260條再行起訴之事證，至 公訴人上訴所指新證據，有關證人乙○○指證部分係指販 賣第二級毒品部分，而起訴書亦無上訴檢察官所指有監聽 譯文之新證據，此有96年度偵緝字第960號起訴書可參， 是上訴人所指容有誤解，此再行起訴於法即有未合。若謂 起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，係指95年8 月4日遭查獲之第一級毒品海洛因，然本案經本院調查審 理後，認應成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪，此部分與上開另案判決（本院96年度上訴字 第4260號）所論斷之持有海洛因之低度行為，實屬相同事 實之同一案件，則前案既已提起公訴，本案被告被訴意圖 販賣而持有第一級毒品海洛因部分（實係持有第一級毒品 ），依法即屬重行起訴之後案。從而，此部分自應依法諭 知不受理之判決。
四、綜上，檢察官以上訴書所載之理由指摘原判決不當，難以推 翻原判決之基礎，是檢察官上訴，核為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅 法 官 蔡光治 法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏淑娟
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第704號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第960 號）及追加起訴（97年度偵字第14779 號、97年度蒞追字第9 號），本院判決如下：
主 文
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，免訴；被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，公訴不受理。
追加起訴部分，無罪。
理 由
一、公訴暨追加起訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安 非他命為毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品， 不得持有、意圖販賣而持有以及販賣，竟基於販賣牟利之意 圖：
(一)於如附表一所示之時間，四度與乙○○以行動電話聯繫 確認毒品交易內容，並決意以附表一所示交易條件販賣 第一級毒品海洛因予乙○○；另於如附表二所示之時間 ，四度與乙○○以行動電話聯繫確認毒品交易內容，並 決意以附表二所示交易條件販賣第二級毒品甲基安非他 命予乙○○，其中附表二編號2 部分因被告當時並無該 等數量安非他命，故未能完成交付行為（以上為追加起 訴部分）。
(二)又於民國95年7 月31日之日間某時，在臺北縣三重市○ ○○路33巷30號2 樓，向真實姓名年籍不詳之綽號「徐 仔」成年男子，以不詳價格販入不詳數量之第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命，除供己施用外，另 於同日晚間9 時許，在臺北縣三重市○○○路33巷之巷 口，以新臺幣（下同）1 萬5 千元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命（重量約6 公克）予乙○○；另第一 級毒品海洛因尚未販出之際，即為警分別於：(一)95年8 月1 日晚間11時20分許，在其胞弟位於臺北縣三重市○ ○路○ 段85號6 樓住處查獲，並扣得被告所有之第一級 毒品海洛因2 包（合計淨重0.42公克）、第二級毒品甲 基安非他命1 包（驗前淨重0.6 公克，驗餘淨重0.585 公克）、殘渣袋4 個、電子磅秤1 台、研磨器1 台、帳 冊1 本等物；(二)95年8 月4 日下午1 時許，在臺北縣三 重市○○○路33巷30號2 樓查獲，並扣得被告所有之第
一級毒品海洛因11包（⑴送驗標示28、22及2.55公克之 白粉3 包：合計淨重49.40 公克；⑵其餘8 包：合計淨 重17.10 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（總毛 重3.94公克，總淨重3.10公克，取0.02公克化驗，餘 3.08公克）、大麻2 包、針筒3 支、吸食器1 支、分裝 杓管3 支、殘渣袋10個、分裝夾鍊袋47個、電子磅秤2 台、帳冊1 本、行動電話3 支等物（非法持有第二級毒 品大麻部分，業經本院以96年度簡字第514 號判決判處 有期徒刑5 月，並減為有期徒刑2 月又15日確定）。 (三)因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪、第4 條第2 項販賣第二級毒品以及第5 條第 1 項意圖販賣而持有第一級毒品等罪。
二、按「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一一人犯數罪者 。二數人共犯一罪或數罪者。數人同時在同一處所各別犯 罪者。四犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓 物各罪者」，刑事訴訟法第7 條定有明文。又於第一審辯論 終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起 訴，同法第265 條第1 項亦載之甚詳。經查： (一)刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並 避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連 續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修 正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果 ，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關 係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應 併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之 犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律 規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生 活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主 觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意 ，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販 賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故 販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用 連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰 權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪 之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規 定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行
後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨 （最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。又 連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法 施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於 行為人之法律（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議 五(四)意旨參照）。故行為人如於新法施行前連續販賣毒 品，因新法業已修正刪除連續犯之規定，應予數罪併罰 ，則因新法並無較有利於被告之情形，應適用舊法而論 以連續犯。至若新法施行後又數次販賣毒品，新法部分 應一罪一罰，並與舊法時期所犯連續販賣毒品分論併罰 之。
(二)又追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係 之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），在原 起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原 起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟 法第265 條自明。茲檢察官就被告另犯如附表一所示販 賣第一級毒品海洛因、附表二所示販賣第二級毒品甲基 安非他命等犯行追加起訴，其中附表一之犯罪時間均在 95年7 月1 日之前，附表二僅編號4 之犯罪時間在95年 7 月1 日之後，則追加起訴部分如成立犯罪，附表一部 分成立連續販賣第一級毒品罪，附表二編號1 至3 成立 連續販賣第二級毒品罪，編號4 部分則成立販賣第二級 毒品罪，與原起訴部分（95年7 月31日販賣第二級毒品 甲基安非他命、意圖販賣而持有第一級毒品海洛因）並 無單一性不可分之關係，核屬一人犯數罪，故檢察官於 第一審辯論終結前，具狀向本院追加起訴，於法尚無不 合。
三、證據能力
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所 稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即 符合同法第159 條之1 至同條之5 所規定之情形時，始 例外賦予其證據能力。又同法第159 條之2 規定：被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。茲查證人乙○○前於警詢中陳稱其數次向被告購 買安非他命，因乙○○並未於審判中到庭證述，本院無 從比對其警詢中陳述是否與審判中不符，故乙○○之警 詢陳述當無依刑事訴訟法第159 條之2 之例外規定取得
證據能力之餘地。又刑事訴訟法第159 條之3 規定「被 告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據：一死亡者；二身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者；四到庭後無正當理由拒絕陳述者」，其立法理由在 於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之 原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真 實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難 之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。 是該法條第3 款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其 他合理方法無法使其出庭為前提。其中所稱「具有可信 之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應就其陳述時 之外在環境及情況加以判斷，例如：陳述時有無其他訴 訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情。所謂「證明犯罪事 實存否所必要」，係指該審判外陳述乃證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺者，亦即就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判 外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。茲查證人乙○○於本院審理中迭 經傳喚、拘提而未到庭，顯有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所稱傳喚不到之情形，而被告於警詢中自承幫朋 友代調毒品，曾經向被告購買過甲基安非他命之情，未 見警方以非法方式取證，而其所為陳述乃證明犯罪之待 證事實存在或不存在所不可或缺者，依法得為本案證據 。
(二)又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」。茲查乙○○於95年8 月5 日以被告身分接受檢察官 訊問而陳述本案被告涉嫌販賣毒品之事實，然檢察官並 未依法將乙○○之身分轉換為證人，亦未令其具結（第 9733號偵查卷第136 至138 頁參照），故乙○○該次陳 述在本案並無證據能力。至乙○○該次陳述雖不得以之 直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴 訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之 2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳 述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用
來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94 年度台上字第6881號判決意旨參照）。
(三)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所 得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合 法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出 通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得 之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄 音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然 若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程式自屬適法，此有最高法院95年度台上字第295 號及 96年度台上字第7147號判決意旨可資參照。查追加起訴 書所附警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，係警方 依法所為之通訊監察，有通訊監察書可佐，譯文部分經 本院於審理中提示予被告及辯護人表示意見，被告坦承 為其本人與乙○○之對話內容，依照上開之說明，本案 卷內相關之通訊監察譯文應有證據能力甚明。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級、第二級毒品以及意圖販賣 而持有第一級毒品，無非係以證人乙○○之警詢陳述、監聽 譯文（如附表一、二所示）以及扣案之毒品、磅秤等為其主 要論據。訊據被告固坦承其有施用海洛因、甲基安非他命之 行為，且確有與乙○○進行監聽譯文所示之對話，惟否認其 有販賣、意圖販賣而持有毒品之行為，辯稱因乙○○欠伊會 錢，伊知道乙○○有施用毒品習慣，所以故意在電話中表示 伊有毒品，想把乙○○騙到家裡，以便催討會錢，至於乙○ ○在警詢中指證向伊購買毒品，應係不滿伊屢次催討會錢而 挾怨報復，不足採信。經查：
(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其 供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來 源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查 機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述 之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認 施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證
據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述 真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施 用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字 第2033號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4 條 之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販 入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，則 行為人有無營利目的，自須依卷內相關事證，依嚴格證 明法則判斷之。另毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣 而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原 因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利， 且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀 違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣 之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須 有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確 實性，始足當之。
(二)證人乙○○雖於警詢中供稱其自95年6 、7 月間起，以 行動電話聯絡之方式，向綽號「姐仔」之成年女子購買 安非他命，購買次數忘記了，應該有別人另向被告購買 海洛因，電話中「男生」、「硬的」是指安非他命，「 女生」、「軟的」是指海洛因，「褲子」是指Ｋ他命， 最近一次是95年7 月31日晚間9 、10時許，在「姐仔」 位於臺北縣三重市○○○路33巷某號住處之巷口交易， 當時是以1 萬5 千元購買重約6 公克安非他命，至於綽 號「姐仔」之人就是甲○○（第9733號偵查卷第23、26 、27頁參照）等語，然於檢察官偵查中則改稱實際上是 去臺北縣三重市○○路321 號或323 號，找一位「姐仔 」購買毒品，「姐仔」並非被告，警詢中因為被告之前 一直向其催討會錢，才會說「姐仔」是被告（同上偵查 卷第137 頁參照），則因乙○○前後陳述內容明顯歧異 ，復未到庭接受被告、辯護人行使對質詰問權，上開警 詢中所為不利被告之陳述之真實性，容非無疑。 (三)又被告自承電話交談內容中「軟的」、「女的」是指海 洛因，「硬的」、「男的」是指安非他命（同上偵查卷 第15頁參照），並於本院供稱「帥哥」是指安非他命， 核與乙○○警詢陳述內容相符，且如附表一、二所示之 監聽譯文確有被告與乙○○提及「硬的」、「帥哥」、 「男生」、「女生」等疑似毒品交易對話，檢察官據此 追加起訴被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非
他命，固非全然無據。惟依檢察官援用之乙○○警詢陳 述，乙○○供稱係自95年6 、7 月間開始向被告購買安 非他命，且無購買海洛因，顯與監聽譯文所示情節不相 一致；且依監聽譯文所示，至多僅能認定被告與乙○○ 就交易海洛因、安非他命達成初步協議，實際上各該通 聯時間之後有無進行交易，仍屬不得而知，其中部分交 易地點、價格以及數量，亦無相關事證足以認定；尤以 被告本身有長期施用海洛因、安非他命之習慣，則其持 有相當數量之毒品，亦屬事理之常，在缺乏直接證據證 明被告與乙○○有實際完成附表一、二所示毒品交易下 ，如何認定被告先前販入毒品之目的即為賣出牟利，亦 未見檢察官舉證以實，自難僅憑上開監聽譯文逕認被告 有連續販賣毒品之行為。
(四)另警方分別於95年8 月1 日、同年月4 日查獲前述毒品 、電子磅秤等證物，其中95年8 月1 日查扣第一級毒品 海洛因2 包（合計淨重0.42公克）、第二級毒品甲基安 非他命1 包（驗前淨重0.6 公克，因鑑驗使用0. 015公 克，驗後淨重0.585 公克），95年8 月4 日查扣第一級 毒品海洛因11包（⑴送驗標示28、22及2.55公克之白粉 3 包：合計淨重49.40 公克；⑵其餘8 包：合計淨重 17.10 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（總毛重 3.94公克，總淨重3.10公克，取0.02公克化驗，餘3.08 公克），此有偵查卷附扣押物品目錄表、扣押物品清單 、證物照片4 張、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹 字第09523003570 號鑑定書、臺北市政府警察局95年9 月20日北市鑑毒字第521 號、本院卷附臺灣檢驗科技股 份有限公司95年8 月16日CH/2006/ 80116號濫用藥物檢 驗報告、法務部調查局95年11月12日調科壹字第095230 33930 號鑑定書（此為附於被告另案偵查卷之鑑定書， 至偵查卷附相同文號之鑑定書並無收文章、檢察官章， 應僅係傳真初稿）可稽，公訴暨追加起訴意旨據此主張 被告若無販賣毒品，應無購入大量毒品並備妥電子磅秤 之必要。惟依被告之供述，上開毒品均係購入供己施用 ，95年8 月4 日所查扣之毒品，係於95年7 月31日在三 重住處向綽號「徐仔」男子一次購入，當時購買海洛因 7 包共8 萬元、安非他命4 包（每包約1 公克）共1 萬 元，凡此均經被告另案施用毒品之判決認定屬實，此有 卷附臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第184 號、臺灣高 等法院96年度上訴字第4260號判決書在卷可憑；又95年 8 月4 日在被告住處查扣之海洛因11包，其中8 包合計
淨重17.10 公克，另3 包之淨重雖高達49.40 公克，然 依該部分鑑定書「備考」欄之記載，上開3 包之海洛因 含量極微，「依法務部調查局例行定量分析無法檢出其 純度值，為便於毒品緝獲量統計及獎勵查緝故，海洛因 純度以0.50% 計」，則被告辯稱該3 包係葡萄糖，可能 是捲煙施用海洛因時遭到沾染所致乙節，即非無可能； 而兩度查扣之安非他命總淨重未達4 公克，亦難憑此認 定被告意圖販賣而持有大量毒品。至電子磅秤並非違禁 物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅 秤之目的必然係為供分裝販賣所用。
(五)公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實 之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原 則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據 ，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事 實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明， 於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其 真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有 罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不 易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推 定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上 字第2033號判決意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期 間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、 搜證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要 件應予嚴格證明之堅持。綜上所陳，本案追加起訴部分 （即附表一、二所示涉犯事實），因檢察官並未提出積 極證據足以證明被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，此部分依法應諭知無罪。
五、至原起訴意旨指稱被告販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第 一級毒品部分，同如前述認定而屬無從證明，然被告於查獲 當時持有上開第一級、第二級毒品，此部分涉犯毒品危害防 制條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級、第二級毒品罪 ，公訴意旨雖認被告上開犯行涉犯販賣第二級毒品、意圖販 賣而持有第一級毒品罪，因起訴之基本社會事實同一，若為 有罪判決本可依法變更起訴法條而為審判（按：我國終審機 關邇來針對販賣毒品罪與單純持有毒品罪之間可否相互變更 起訴法條乙事，多採肯定見解，有本院卷附最高法院94年度 台上字第468 號、第976 號判決意旨可參，本院採之）。惟 查：
(一)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟 法第302 條第1 款定有明文；又已經提起公訴或自訴之
案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決， ，刑事訴訟法第303 條第2 款亦有明文。此項原則，不 論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁 判上之一罪（按：94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法，已將刑法第55條後段牽連犯、第56條連 續犯等規定刪除），其一部事實已經判決確定或已提起 公訴者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用。 (二)被告前因於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包括犯 意，密集自95年7 月31日上午8 時許起至同年8 月3 日 止，在臺北縣三重市○○路○ 段85號6 樓胞弟住處、臺 北縣三重市○○○路33巷30號2 樓住處，以將海洛因摻 入香煙、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧後施 用之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，每天約各施用一次，而於95年8 月1 日、 同年月4 日兩度為警查獲，並扣得本案起訴書所載毒品 、電子磅秤等物之事實，經臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官於95年10月23日提起公訴，由臺灣板橋地方法院以 96年度訴緝字第184 號判決判處施用第一級毒品有期徒 刑1 年、減為有期徒刑6 月，施用第二級毒品有期徒刑