臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 甲○○律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院97年度訴字第1594號，中華民國97年12月4 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7531號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案（關於持有具殺傷力改造手槍部分）經本院審理結果， 認第一審以上訴人即被告乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪，判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣（下同）4 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算壹日，並沒收扣案之 改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）。其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴（當庭撤回關於轉讓第二級毒品部分）略以：伊於 偵查中已供述扣案改造槍枝係由丙○○交付，因丙○○逃亡 通緝，以致未能因其供述而遭起訴或判決，故原判決以條文 所無之要件限縮伊適用減刑或免刑之規定，顯有誤會云云。三、經查：
(一)被告於警詢中供述：扣案改造手槍1 支係綽號「小陳」男子 於民國97年3月18日凌晨2時許，在台北市○○○路錢櫃KTV 包廂內隱密情形下親手交付，我不知「小陳」姓名年籍，約 35歲，170 多公分，中等身材，不知其電話，無法聯絡等語 （偵卷第20頁）；於偵查中陳稱：扣案槍枝係97年3 月18日 凌晨綽號「小陳」交付（偵卷第51頁）；於原審羈押庭訊問 時稱：槍是小陳男子放在我這裡（聲羈卷第7 反面）。嗣於 第2次偵查時，始供稱：丙○○於97年3月19日快中午時，在 林森北路住處交給我，用來擔保他欠我的債權61,000元。因 製作警詢筆錄時，丙○○坐在我對面，所以，我不敢說等語 （偵卷第80頁）。因其前後所供不一，已難遽信。且倘被告 製作警詢筆錄時，確實因丙○○坐在對面而不敢吐實，何以 被告於初次偵訊及原審羈押訊問時，丙○○未隨側在旁，仍 陳述與警詢筆錄內容大致相符之供述而未據實以告，則其事 後改以扣案槍枝來源係丙○○交付以擔保債權，是否為邀減 刑或免刑之寬典，自有疑義。
(二)證人丙○○到庭證稱：伊因欠被告3萬餘元，遂於97年3月19 日中午12時許，前往台北市中山區○○○路259巷9號3 樓之 33被告居所打算還錢。後來下樓離開，前去向朋友拿錢，再 度返回被告居所電梯口時，即遭警查獲持有具殺傷力之仿FN 廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：000000000號）、改 造子彈10顆（已另案遭判處有期徒刑3年4月，併科罰金6 萬 元），再帶同警員前往被告居所，始查獲被告所有大包包裡 有1 支改造手槍。伊當時未曾拿扣案槍枝予被告供抵債之用 。且被告遭警查獲時，僅說是朋友放的，未說出是何朋友等 語（本院卷第85、86頁）。核與證人即依法搜索之警員曾啟 興證稱：查獲當時，被告在現場說不是她的，是她朋友放在 那邊，但她無法回答那個朋友是誰等語（偵卷第132 頁）大 致吻合。參以證人即依法搜索之警員江進元證稱：被告在查 獲當場及後來私下表示扣案槍枝非其所有，只說是別人放的 。後來在做筆錄時，她說是一個KTV 的朋友，沒有說是誰（ 偵卷第132 頁）。顯然被告於甫遭查獲及製作警詢筆錄時， 均未陳述扣案槍枝來源係丙○○。又本院對於被告是否有供 述扣案槍枝來源因而查獲之情，函詢臺灣臺北地方法院檢察 署，經該署函覆：被告供出之槍砲來源即友人丙○○部分， 依調查結果並無法認定丙○○涉有此部分罪嫌，故未簽分偵 辦，有該署98年2月18日北檢玲餘97偵緝2568字第10301號函 在卷為憑（本院卷第30頁）。益證被告於偵查中雖自白犯罪 ，然並無供出來源因而查獲之情。又證人即當場一併遭警查 獲之丁○○雖於本院證稱：案發當天早上7、8點就已經到被 告居所，我睡覺之前沒有看到桌上有包包，直到被市刑大叫 醒來，被告當場承認扣案槍枝是丙○○拿來先放在被告這邊 ，就是抵押在被告這邊，可是被告好像不知道是什麼東西等 語（本院卷第87反面），不惟與曾啟興、江進元所證，被告 遭查獲當場未說明是哪位朋友的相佐，且丁○○嗣稱：丙○ ○到被告居所時，我睡得很熟，沒有看到丙○○有交東西給 被告（本院卷第88頁），可知丁○○無法確知扣案槍枝係丙 ○○交付予被告。是丁○○上開所證，尚難為被告有利之證 據。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定，其 立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查 獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向， 或因而防止重大危害治安事件之發生時，能及早破獲相關之 犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌 犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯 該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該
槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免 除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決意 旨參照）。本件被告於偵查、原審及本院雖均自白其持有扣 案槍枝。然如上述，扣案槍枝尚無法證明確實係丙○○交付 供擔保債務之用，自無查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生可言，要與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之 因而「查獲」之情形有別。
四、本案事證已明。被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖婷璇
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第1594號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女 29歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北市中山區○○○路○段43號11樓之2 2
居宜蘭縣頭城鎮○○路89號選任辯護人 甲○○律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7531號），本院判決如下： 主 文
乙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收；應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒 品，且屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署公告禁止使 用，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥即該第二級毒品 安非他命之犯意，於民國九十六年十月間某日，將自不詳姓 名年籍之成年人處以新臺幣（下同）四千元購入之第二級毒 品安非他命，在其位於臺北市中山區○○○路二五九巷九號 三樓之三三居所內，基於以原價轉讓禁藥之犯意，以二千元 之價格交付其購入數量一半之安非他命予陳志賢施用，嗣於 九十七年三月六日上午十一時三十分許，陳志賢因涉犯毒品 案件遭警方搜索並訊問（陳志賢所涉施用毒品案件，另由台 灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中），方供出上情。二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係管制物品， 未經主管機關許可不得無故持有，竟於九十七年三月十九日 中午十二時許，在其上揭居所內收受不詳姓名年籍之成年人 所交付之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），用 以擔保其對該他人所擁有之六萬一千元債權，其將上開槍枝 放置於隨身包包內而持有之，嗣經警於同日下午三時許，持 搜索票前往上址搜索查獲，始悉上情。
三、案經台北市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前述轉讓第二級毒品安非他命禁藥予案外人陳志賢之犯行， 業經被告陳麗美於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與 案外人陳志賢於警詢時陳述之情節相符（偵查卷第27頁）， 而案外人陳志賢自八十八年間至九十七年止，有多次施用第 二級毒品安非他命前科紀錄，有台灣高等法院全國前案簡列 表一份在卷可稽，又案外人陳志賢於九十七年三月六日為警 查獲時，亦持有第二級毒品安非他命一包以供己施用，有扣 案物照片兩張在卷可稽（同上卷第29頁），足見案外人陳志 賢確有施用第二級毒品安非他命之習慣，被告前開自白核與 卷內之客觀事證相符，應堪採信。又被告自不詳姓名年籍之 成年人處取得具有殺傷力之槍枝一枝（槍枝管制編號000000 0000號）之事實，亦經其於檢察官偵訊及本院審理時供述明 確，核與證人即查獲員警江進元、林奉良、陳永旺、曾啟興 等人於檢察官偵訊時證述之查獲經過相符。又警方在被告前 揭居所扣得之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法鑑驗後，認為扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編 號000000000000），係仿轉輪手槍製造之槍枝，車通槍管及 轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認
具殺傷力等情，有內政部刑事警察局97年4月25日刑鑑字第 0970042649號槍彈鑑定書一份暨所附照片共五張附卷可憑（ 偵查卷第103至105頁）。此外，更有改造槍枝一枝扣案可資 佐證，上開各項事證既與被告之自白相互吻合，足見被告之 自白係屬真實，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告 轉讓安非他命禁藥與非法持有改造手槍之犯行，均堪認定。二、論罪科刑部分：
㈠、按安非他命屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署於七十 五年七月十一日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用 在案，屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥（即經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品），故核被告於事實欄一所為，係犯 藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其持有第二級毒品 安非他命之行為，應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。檢察 官起訴意旨就被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行，雖認係 犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟 安非他命固屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之 第二級毒品，然亦屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第八十三條 就明知為禁藥而轉讓者復有處罰明文，故明知為禁藥安非他 命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第八條第二項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之 轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。查九十三年一月九日起施行之毒品危害 防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，法定本刑為六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金， 且本案被告轉讓安非他命之數量，亦無證據足認已達毒品危 害防制條例第八條第六項所定應加重其刑之標準；而九十五 年七月一日起施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪， 法定本刑則為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金，故兩者比較結果，以藥事法第八十三條第一項規定 之法定刑較重。再毒品危害防制條例所規範之範圍，尚包括 影響精神物質與其製品；而藥事法所規範者，為藥事之管理 ，所稱「藥事」，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材）， 尚包括藥商、藥局及其有關事項，此觀該法第一條、第四條 自明。又毒品未必經公告列為禁藥，禁藥亦未必為毒品，是 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係，故轉讓安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理 ，優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷，故起訴書 上開論罪法條，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，本院自
仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡、再被告於事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條 第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪。被告所犯之轉讓禁藥及未經許可持有改造槍枝罪二罪 間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、參酌被告年輕識淺，除因本案涉及之毒品案件外，之前並無 任何刑案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可 查，足見被告係因一時思慮未週，為取得債務之擔保，始同 意收受扣案槍枝，而被告持有之槍枝僅只一枝，取得槍枝當 日旋即為警查獲，其持有槍枝之時間甚為短暫，且被告持有 槍枝之目的並非供作射擊或其他不法用途，於犯罪後在偵查 、審理時均坦承犯行，減少司法資源之浪費，足見其犯罪情 狀堪以憫恕，若科處法定最低刑度，尚嫌過重，而有情輕法 重之情，乃就被告持有槍枝部分，依刑法第五十九條之規定 酌減其刑。爰審酌被告前未曾受刑之宣告，有上述前案紀錄 表一份在卷可佐，可知其素行良好，其因本身染有毒癮（被 告本案同時被查獲施用毒品犯行，經本院以九十七年度毒聲 字第三七一號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向而執行 完畢出所，有上述前案紀錄表可參），在吸毒同儕的誘引下 ，無償轉讓安非他命禁藥予案外人陳志賢使用，故其犯罪之 惡性尚輕，且其轉讓之數量不多，再考量被告持有槍枝部分 ，亦因債主表示要提供槍枝作為債務擔保，始短暫持有，犯 罪動機亦無重大惡性，且其收受槍枝後旋即為警查獲，於偵 訊時即坦承前述毒品及槍枝犯行，可見被告犯後態度良好， 已有悔意，再考量被告學歷為高中肄業，有警詢筆錄附卷可 佐，故其智識程度不高，且其尚有一年僅八歲之幼女待養， 其父又有精神中度障礙，分別有戶口名簿及身心障礙手冊各 一紙存卷可參，可知被告生活確有難處等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，且就持有手槍部分併科罰金，並諭知易 服勞役之折算標準，且定其應執行之刑。
㈣、辯護人雖稱被告就槍枝及毒品來源均主動供出，並願意配合 檢察官之調查，應有毒品危害防制條例第十七條及槍砲彈藥 刀械管制條例第十八條減輕或免除其刑之適用等語。惟本案 被告轉讓安非他命部分，係適用藥事法而非毒品危害防制條 例，且毒品危害防制條例第十七條固規定犯轉讓第二級毒品 罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；但本案被 告於偵查中表示其毒品來源係案外人丙○○後，檢察官雖以 以九十七年度偵字第一二五０九號案件簽分偵辦案外人張振 寰涉嫌販賣毒品之犯行，但案外人丙○○並未到案而遭通緝 ，有上開案件之偵查卷影本及案外人丙○○之台灣高等法院
全國前案簡列表各一份在卷可稽，故案外人丙○○涉及之販 賣毒品案件，並未經檢警調查起訴或經法院判決，已難認定 本案符合上開法條所稱「因而破獲」之要件；佐以毒品施用 者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保 其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之（最高法院九十六年台上字第一０二九號判 決意旨參照），本案除被告指述其毒品來源為案外人丙○○ 外，遍觀全卷並無其他事證得以佐證，自難認定被告已符合 上開法條所稱「供出毒品來源，因而破獲」之要件。其次， 槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項固規定：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑；而本案被告亦指稱其持有之改造手槍 一枝，係由案外人丙○○交予其抵債，惟案外人丙○○之前 科紀錄查無其因持有本案扣案槍枝而遭起訴或審判之紀錄， 有前揭台灣高等法院全國前案簡列表一份在卷可稽，且此部 分除有被告供述外，亦乏其他補強證據加以佐證，以擔保其 供述之真實性，亦難認為業已符合前揭法條所稱「供述全部 槍砲之來源及去向，因而查獲」之要件，附此說明。㈤、扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重0.5公克）、安非他 命吸食器一組、電子磅秤一台及分裝夾鏈袋三十九個，被告 供稱均係其供己施用毒品所用之物，本院審酌被告確有施用 毒品犯行，且其轉讓禁藥予案外人陳志賢之時間，距離本案 查獲時已相隔將近五月，衡情案外人陳志賢應已將該禁藥施 用完畢，本案復查無其他證據足證上開扣案物確與被告本案 轉讓禁藥之犯行有關，乃不予沒收。另扣案之改造手槍一枝 （槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認具殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否， 均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收； 至扣案不具殺傷力之子彈五顆（見同上內政部警政署刑事警 察局鑑驗書），與本案被告持有槍枝之犯行無涉，應不予沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條、第五十九條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第十款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 胡宗淦 法 官 彭慶文
法 官 游士珺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日附錄論罪科刑實體法條文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。