臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 周佳弘律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院96年度訴字第895號，中華民國96年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1號、第5406
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重叁點陸零公克，純度百分之肆拾點貳壹，純質淨重壹點肆伍公克）沒收銷燬，海洛因之包裝袋叁個、分裝杓管叁支、分裝夾鏈袋壹批、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得販賣，其於民國九十四年十一月間，為供己施用而向 綽號「阿猴」之成年男子購入海洛因後，除供自行施用外， 竟另基於販賣海洛因營利之犯意，於同年十二月初某日，在 臺北縣板橋市○○路邊，將重約０．六公克之海洛因一包， 以新臺幣（下同）五千元之價格，販賣予胡景梅而賺得不詳 價差。嗣於同年十二月十四日下午六時許，為警持搜索票在 臺北縣中和市○○路○段三八０之一號三０三室查獲甲○○ 、廖文啟及蕭丁佩（廖文啟及蕭丁佩被訴運輸第一級毒品罪 嫌部分，業經判決無罪確定），並扣得甲○○所有之第一級 毒品海洛因三包（驗餘合計淨重三．六０公克，純度百分之 四十．二一，純質淨重一．四五公克）、分裝杓管三支、分 裝夾鏈袋一批、電子磅秤一臺。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有「可信之特 別情況」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取
供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院 九十四年度台上字第六二九號判決意旨參照）。查證人胡景 梅於原審審理時證稱不認識被告甲○○，沒有向被告買過海 洛因云云（見原審卷第二八五頁），顯與其於警詢中之陳述 不符，惟證人胡景梅於警詢之陳述，係胡景梅於九十四年十 二月十五日凌晨零時十分許，在其臺北縣三峽鎮○○街二十 七巷一號八樓住處，經警持原審法院核發之搜索票執行搜索 ，但未查獲不法情事後，胡景梅仍自願隨同警方前往臺北市 政府警察局刑事警察大隊接受詢問及採尿送驗，其於警詢中 並陳述有施用海洛因及安非他命，係不利於己之陳述，其虛 偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時距案發時日較近， 記憶自較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，並較無心詳 予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告 同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，再者， 警詢時警員並無不法取供等情，亦據證人胡景梅於原審審理 時證述在卷（見原審卷第二八五頁），揆諸上揭說明，證人 胡景梅於警詢時對其所施用海洛因來源所為之陳述，可信之 程度較高，從而證人胡景梅於警詢時之陳述，自具有較可信 之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告是否販賣海洛 因所必要，故證人胡景梅於警詢之陳述，本院認符合前開刑 事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力，辯 護人主張無證據能力云云，自不可採，合先敘明。二、訊據被告甲○○固坦承有於九十四年十一月間，為供己施用 而向綽號「阿猴」之成年男子購入海洛因，其綽號為「小賴 」，並認識胡景梅等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯 行，辯稱：伊購買之海洛因係供己施用，未曾販賣海洛因予 胡景梅云云。經查：
㈠被告甲○○於九十四年十二月初某日，在臺北縣板橋市○○ 路邊，將一包海洛因重約０．六公克，以五千元之價格，販 賣一包海洛因予胡景梅之情節，業據證人胡景梅於警詢時證 述綦詳（見九十五年度偵字第一號偵查卷第十八、十九頁） 。參以被告於警詢中亦供承：伊認識胡景梅，胡景梅前陣子 有跟伊要過海洛因，但伊沒給她等語（見九十五年度偵字第 五四０六號偵查卷第九頁），顯見胡景梅與被告間有一定之 情誼，且胡景梅知悉被告有相當數量之海洛因，始會向被告 出言索取，鑑於海洛因取得不易，且價格昂貴，被告未因胡 景梅出言索取而無償給予，要屬情理之常，可見胡景梅因免 費索取不成，進而於前揭時地以五千元價購一包（重約０．
六公克）海洛因，顯非毫無根據。再參酌在臺北縣中和市○ ○路○段三八０之一號三０三室被告住處為警查扣之白粉三 包，經送法務部調查局鑑定結果，確實均含第一級毒品海洛 因成分（驗餘合計淨重三．六０公克，純度百分之四十．二 一，純質淨重一．四五公克），有該局出具之鑑定通知書附 卷可稽，此外，並有被告所有可供秤重分裝販賣使用之分裝 杓管三支、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤一臺扣案可資佐證， 益徵被告將原供己施用所購得之海洛因，嗣後將之分裝一包 （重約０．六公克）販賣予胡景梅彰彰明甚，被告辯稱未販 賣予胡景梅云云，要屬臨訟飾卸之詞，自不足採。至證人胡 景梅於原審審理時，改稱其不認識被告，不曾向被告購買海 洛因云云，亦屬事後迴護被告之詞，要無足取。 ㈡被告自警詢之初即供承有施用海洛因之惡習，而本件亦查無 積極證據足證被告係以營利為目的而販入海洛因，自難認其 係以營利為目的而購入，惟其為供己施用而購得之海洛因， 嗣後將之分裝一包販賣予胡景梅，因販賣海洛因係政府嚴予 查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝 ，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提 高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深 淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及 查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟 得利益，至為昭然。本件雖乏確據證明被告購入海洛因之實 際價格及數量，致無從比較被告販賣海洛因予胡景梅之價差 為何，惟衡諸海洛因不僅價昂，且取得不易，更為社會治安 之禍源，對販賣海洛因者非但定有重法處罰，並迭經檢警憲 調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可 圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，再依被 告為警查獲之海洛因純度為百分之四十．二一，亦可見若稍 微攙雜其他成分而虛增重量，藉此出售牟利，要非難事。足 認被告於前揭時地販賣海洛因予胡景梅，係出於營利之意圖 ，並已賺得不詳價差。綜上所述，被告前揭販賣海洛因予胡 景梅之事證明確，犯行至堪認定。
三、被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布 ，並於九十五年七月一日施行，有關新舊法之比較適用，應 綜合其全部罪刑之結果而為比較，並就比較結果，為整體之 適用。本件被告行為後，相關新舊法之比較如下：㈠就修正 之罰金刑最低度部分，修正後刑法第三十三條第五款修正提 高為新臺幣一千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有 利於被告；㈡再就死刑、無期徒刑減輕之規定，刑法第六十 四條第二項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五
年以下十二年以上有期徒刑。」修正為：「死刑減輕者，為 無期徒刑。」另刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑 減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正為：「無期徒刑減輕 者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」此部分亦以行為 時法有利於被告。經上開綜合比較之結果，以行為時法有利 於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用 行為時法。至於刑法第五十九條之修正，無關乎處罰之輕重 ，僅為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之 變更，尚無比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法，附此敘明。按海洛因係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告 販賣海洛因前後而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告本件販賣海洛因之對象僅胡景 梅一人，且非鉅量販賣，並未造成嚴重毒害之擴散，獲利又 有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法 定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同 情，顯有憫恕之處，爰依修正後刑法第五十九條之規定酌減 其刑。
四、原審就被告上揭犯行，認事證明確，據以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠原判決事實認定被告以高於進價之價格，販賣 海洛因予胡景梅，但理由內就此部分事實認定所憑之依據， 未置一詞，顯有理由不備之違法。㈡本件尚不能證明被告係 基於販賣海洛因之犯意，而向綽號「阿猴」之人販入海洛因 ，惟原判決事實欄竟為如上之記載，尚有未洽。㈢通訊監察 錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具 文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟 ，始屬調查犯罪所得之證物，因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第一百六 十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與 通訊監察錄音之譯文相符。本件監聽錄音之譯文，係偵查犯 罪機關單方面製作，被告及辯護人已否認該譯文之真正，且 臺北市政府警察局復函覆本件通訊監察錄音帶已遺失（見本 院前審卷第九十一頁），致無從勘驗比對前開譯文與通訊監 察錄音帶之內容是否相符，前開譯文自不得作為證據，惟原 判決逕認有證據能力，自有未合。㈣又被告行為後，刑法關 於法定罰金刑之最低度，已有修正，原判決未予以比較適用 ，亦有未洽。被告上訴，否認有販賣海洛因之犯行，雖無理 由，惟原判決關於被告販賣海洛因部分，既有前開可議之處
，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分予以撤 銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所得利益 、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。扣案之海洛因（驗餘淨重三．六０公克，純度百分 之四十．二一，純質淨重一．四五公克），係本件查獲之第 一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 ，諭知沒收銷燬。扣案之包裝上開海洛因之包裝袋三個，係 用於包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，屬供販 賣海洛因所用之物；扣案之分裝杓管三支、分裝夾鏈袋一批 、電子磅秤一臺，亦屬供販賣海洛因所用之物，且均係被告 所有之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規 定宣告沒收。被告販賣第一級毒品所得五千元，雖未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利 之概括犯意，於不詳時間，先向綽號「阿猴」之成年男子販 入海洛因後，再於九十四年十一月間某日起，在臺北市○○ 路及臺北縣中和市○○路○段某處，以０．六公克五千元之 高於進價之價格，連續販賣海洛因予真實姓名年籍不詳之人 。因認被告此部分以營利意圖向「阿猴」販入海洛因及出售 海洛因予不詳之人，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告堅詞否認有此部分犯 行，辯稱：係為供己施用，始向綽號「阿猴」之成年男子購 買海洛因，並未販賣予他人云云。經查，本件查無積極證據 可證被告係基於販賣營利之意圖，而向「阿猴」之人販入海 洛因，業如前述。至於公訴意旨所指被告另販賣海洛因予不 詳之人，然就各次販賣海洛因之確切對象、時間、地點等重 要事實，檢察官均未具體舉證證明，殊無從查證被告是否涉 有此部分犯行，自難遽入被告於罪。綜上，公訴意旨所指被 告此部分犯行，殊不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前揭 論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，有修正前刑法所規定 之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 許永煌
法 官 曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 任正人
中 華 民 國 98 年 4 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。