臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第69號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院96年度訴字第1484號，中華民國97年2月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18081 號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚，門號0000000000號）、空夾鏈袋玖拾叁個均沒收之；及未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事 實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定管制之第一級 毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於民國96年7 月2日下午5時14分許，在 桃園縣龍潭鄉○○路211 巷口萊爾富超商前（即桃園國軍總 醫院對面巷口），以每包新臺幣（下同）1 千元之價格，販 賣第一級毒品海洛因1包予丙○○一次。嗣丙○○於96年7月 21 日晚間9時30分許，在桃園縣龍潭鄉○○路大楊梅鵝莊餐 廳之後方巷內，為警查獲持有第一級毒品海洛因，並供出曾 向乙○○購買毒品之情，警方即循線於96年7月29日下午1時 30分許，持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，至乙○○位 於桃園縣龍潭鄉安康新村156 號之住處搜索，查獲乙○○， 並扣得其所有用以聯絡販毒事宜之NOKIA廠牌行動電話1支（ 門號0000000000號，含SIM卡1枚）及供販賣毒品預備所用之 空夾鏈袋93個。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人丙○○第3次警詢筆錄（見偵查卷第29至31 頁）之證據 能力：
按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3款
定有明文。至於警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審 法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於 不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考 量外，應兼顧基於發見真實之需求，並具有重要關係。查本 案證人丙○○於96年7月22日警詢（即第3次警詢筆錄）供稱 向被告購買毒品海洛因等語，乃因其經警查獲持有第一級毒 品海洛因，而向警員供承毒品來源。且依該次警詢筆錄所載 ，警員係採取一問一答方式，而丙○○於警詢時自承意識清 楚，無夜間詢問情形，顯見其精神狀態良好，身體並無任何 不適，並係基於自由意識下接受警方之詢問，由警據以製作 筆錄。審酌丙○○遭警查獲持有毒品後，並無機會先與被告 勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩 飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告之可能，較少權衡利害得失 或受他人干預，其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見 聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，被告亦自承與丙 ○○並無恩怨仇隙，丙○○亦無刻意誣陷被告入罪之虞，則 丙○○於該次警詢所為陳述之真誠性並無可議之處。綜上情 況判斷，本院認丙○○於警詢時之陳述係出於自由意志，並 無出於不正方法，具有較可信之特別情況，且其該次警詢筆 錄基於發見真實之需求並有重要關係，已無其他證據可資取 代，而為證明犯罪事實存否所必要。而丙○○迭經原審及本 院合法傳喚拘提未到，有其戶政個人基本資料查詢結果、本 院在監在押全國紀錄表、原審及本院傳票送達回證、拘票、 桃園縣政府警察局大溪分局拘提未獲報告書等在卷可查，就 丙○○未能於審判中到庭之情，符合刑事訴訟法第159條之3 第3 款事由存在，其上開於警詢時所為之陳述，自有證據能 力而得採為證據。被告之辯護人雖質疑丙○○該次警詢筆錄 並未錄音而無證據能力等語。惟刑事訴訟法第100條之2準用 第100條之1 第1項前段係就司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人 應全程連續錄音之規定。本件丙○○於上開警詢時，所供述 之內容均係有關其向被告購買毒品之細節，而非陳述關於其 本身施用毒品之犯行，可認其確係以證人身分接受司法警察 詢問無疑，此有警詢筆錄在卷可參。縱依警詢筆錄所載，警 員於詢問之初，仍向丙○○宣讀刑事訴訟法第95條之告知義 務，惟警員詢問之問題均聚焦在丙○○之毒品來源，已如上 述，尚難執此遽認丙○○係以犯罪嫌疑人身份接受詢問。且 丙○○係以證人身分為上開警詢之陳述，故無錄音存檔乙情 ，業經證人即詢問警員甲○○到庭證述明確，並據桃園縣政 府警察局龍潭分局以97年8 月22日龍警分刑字第0979018137 號函覆本院在案（本院前審卷第105 頁）。故辯護人上開所
辯，委無足取。
二、證人丙○○於偵訊陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定 有明文。查證人丙○○於偵查中就其向被告購買第一級毒品 海洛因之證言，與其警訊中所述之購毒時間、地點、次數及 價格均互核一致，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後 ，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨該證人結文在卷可考 （見第18081號偵查卷第90 至92頁）。是上開陳述內容之任 意性，自已足供擔保；此外，本案復未見檢察官在偵查中有 何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述並無「顯不 可信」之情況，依上開說明，其於偵查中向檢察官陳述之證 言，自應賦予其證據適格之地位，有證據能力。 ㈡辯護人雖以證人丙○○於偵查中之證詞未經交互詰問而無證 據能力云云。惟按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在 合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證 人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情 況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人 ，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之 1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場 ，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據 須經合法調查，始得作為判斷之依據。證人丙○○於偵查中 之證述既經具結，縱於偵查中未經詰問，其證據能力自不受 影響。且原審及本院均已依聲請傳喚該證人，但均因傳拘無 著而無法對之交互詰問，然原審及本院均有提示該證人偵訊 筆錄供被告及辯護人辯論，至其於偵查中之陳述，是否可採 ，乃屬本院就該證據證明力判斷之問題，辯護人上開質疑， 尚無足採。
㈢辯護人另以證人丙○○於偵訊之簽名與其警詢不同，懷疑該 偵查中之證人結文非丙○○所親簽云云。惟證人丙○○於警 、偵訊之歷次陳述，其簽名即有不同（見第3889號偵查卷第 7至9、11、28頁，第66號偵查卷第5、16頁，第18081號偵查 卷第91、92頁）。且經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，該局以尚需丙○○平日之簽名字跡及當庭以相同書寫 方式書寫「丙○○」字跡為由致無法鑑定，有該局97年9月9 日刑紋字第0970124094號函可稽。然丙○○既經原審及本院 均傳拘無著，即無法命其以當庭書寫方式書寫再送鑑定，但 檢察官於訊問證人時，多能遵照刑事訴訟法第185 條之規定 對之為人別訊問，核對無誤後再為訊問，而該偵訊筆錄記載
之丙○○年籍資料並無錯誤，他人亦無必要冒丙○○之名到 庭應訊且證述與丙○○警詢陳述情節均相同之內容，是該丙 ○○於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況，辯護人此部分 所辯，亦無足採。
貳、有罪部份：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊未販賣海洛因予丙○○，只是曾與丙○○一起合 購毒品云云。經查：
㈠被告以1千元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予丙○○之事 實，業據證人丙○○於警詢及偵查中供證：伊向被告購買過 毒品海洛因，都是撥打被告使用之0000000000號行動電話聯 絡後，約定在桃園縣龍潭鄉○○路804 國軍總醫院對面之萊 爾富便利商店前交易，購買1千元海洛因1包，由被告親自帶 毒品到現場，一手交錢一手交貨，伊在第1 次警詢中稱向綽 號小林之男子購買，是隨便亂講的，是因怕會害到被告，後 來警察要伊老實說，以後不要再碰毒品，伊就誠實說出來， 並沒有誣賴被告等語（見第18081 號偵查卷第30、31、90、 91頁）。是證人丙○○上揭於警、偵訊之證詞均甚詳細明確 ，不惟就交易之地點、時間、價格、購買數量等細節交代清 楚，且與被告於警詢中供承：丙○○係以0000000000號行動 電話與其所使用之0000000000號行動電話聯絡後，約在桃園 縣龍潭鄉○○路211 巷口便利商店拿取毒品海洛因等語吻合 （見第18081號偵查卷第15、16頁）。參以被告所使用之000 0000000號行動電話於96 年7月2日下午5時10分及同日下午5 時14分，曾與丙○○所使用之0000000000 號行動電話聯繫2 通之記錄，及丙○○為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果 ，呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局龍潭分局98 年3月 2 日函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告可憑，足見丙○○經警查獲前確有施用第一級毒品之惡習 ，暨丙○○供稱與被告並無怨隙或財務糾紛，此亦為被告所 肯認（見原審卷第77頁）。由上足資認定被告於96年7月2日 下午5時14分許，在桃園縣龍潭鄉○○路211巷口萊爾富超商 前（即桃園國軍總醫院對面巷口），以每包1 千元之價格， 販賣第一級毒品海洛因1包予丙○○一次之行為。 ㈡被告雖辯稱其係與丙○○一起合資毒品云云，然對於合購毒 品之細節，其先於偵訊時稱：「都是我去跟阿估買，先欠錢 ，後來再拿錢給他，…一般出資比例都是小陳（後解釋即丙 ○○之綽號）出比較多，他最多出過3 千元，但東西拿回來 我都跟他對半分」（見第18081號偵查卷第65 頁）；復於原 審96年9月11 日訊問時稱：「阿估拿毒品給我，我再拿給丙
○○，丙○○自己拿錢給他，這是合購情形。大概有兩三次 ，我和丙○○向阿估合買金額大約是3000至5000元，丙○○ 他自己也有向阿估零買，但我都有在場，…出資時，不一定 誰出比較多，毒品是對半分，但丙○○有時候會多給我一點 ，因為是我去找人的」（見原審卷第11至13頁）；嗣於原審 96年11 月8日審理時改稱：「當初丙○○沒有給到我1000元 ，他只給我七、八百元，剩下兩、三百元是我補足的，所以 我認為是合購」（見原審卷第46頁）。其中就何人先將合資 金錢交付藥頭「阿估」、與丙○○之間之出資比例如何、兩 人分得毒品之比例如何，均有出入，前後供述互歧，又無其 他事證可佐，所辯合購之情節實難以採信。惟其確有將毒品 海洛因交付予丙○○之事實，則為被告所不否認。又被告於 偵訊時亦自承：「合買都是我先去跟阿估買，先欠錢，後來 再拿錢給他，（檢察官問：為何要合買？）因為這樣我可以 多賺點海洛因，（問：多賺一點是什麼意思？）就是我去拿 海洛因回來，我自己有多拿一些，少分一些給他。」（見第 18081號偵查卷第65 頁），縱認被告所述其毒品上游為「阿 估」之人屬實，然由此部份供述顯可得知被告向「阿估」購 入時，即有以多分得海洛因份量之方式從中牟利，並意圖營 利販售予丙○○，亦足堪認定其確有販賣毒品之主觀犯意。 ㈢此外，警方於96年7月29日下午1時許，持搜索票至桃園縣龍 潭鄉安康新村156 號被告住處執行搜索時，並扣得被告所有 之夾鏈袋93個，有搜索扣押筆錄可按。被告雖辯稱該等夾鏈 袋係其用以裝小飾品或調味料所用，然由現場查獲時之照片 可知（見第18081號偵查卷第50、51 頁），該等夾鏈袋分別 於被告住處牆上吊掛之聖誕襪中查獲，周遭並無何銀飾及調 味料之放置，核與一般常情將飾品、調味料放置之處所大相 逕庭，難認被告所辯屬實，堪認該等夾鏈袋係供被告販賣毒 品時分裝之用。
㈣查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。本件被告否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，自無 從查得其販賣予丙○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒 於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品
可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關 係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素， 機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營 利則同一，堪認被告購入第一級毒品之價格必較其售出之價 格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中 賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且 不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告販賣毒品之行為 ，主觀上有營利意圖，洵堪認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭所辯顯係卸責之詞 ，不足採信。被告販賣毒品犯行堪以認定，應依法論科。二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品。核被告於96年7 月2日販賣海洛因1包予丙○○之 行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為嗣後販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪， 其交易毒品之份量僅1次1 小包，所得財物亦僅1千元，是其 販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微 ，且此前除施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治等處分外，尚 無其他犯行，並非素行乖戾之輩，其因一時失慮而挺而走險 ，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒 刑），觀其上揭犯罪情況，依一般之客觀情形，縱量處最低 刑，仍嫌過重，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。
三、原審就上開部分對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判 決於理由中已論述被告販賣毒品具營利意圖，但於事實欄則 漏未論及；且於事實及理由欄均未就被告販賣毒品之時間予 以確定，致所認定之犯罪事實不明，容有未合。㈡原判決就 沒收部分，於附表固記載空夾鏈袋93個應予沒收，但於判決 主文則未記載，復未於理由中論述其沒收之依據，亦有未當 。㈢扣案被告所有之NOKIA廠牌行動電話內SIM 1枚，於被告 申辦上開門號0000000000後即為其所有，有遠傳電信股份有 限公司函文所示該公司SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人 所有之旨為憑，原判決誤非被告所有而未沒收，亦有誤會。 被告此部分上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原判決既有上 開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌毒品危害至
大，被告販賣毒品，對國人健康及社會秩序危害甚鉅，以此 牟利，損人利己，惡性實重，惟念其所得甚微，且僅販售 1 次，及其智識程度、生活狀況、犯後態度，暨檢察官於起訴 時求處無期徒刑尚嫌過重等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。至起訴書請求依刑法第90條第1 項宣告被告強制工 作一節，查被告前僅有施用毒品案件前科而為法院裁定應觀 察勒戒、強制戒治，且其所犯時間相隔甚久，顯難認係有犯 罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，而公訴人復未敘明被 告有何犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，是 該請求宣告被告強制工作，尚有未合，礙難准許。扣案之NO KIA廠牌行動電話（含SIM卡1枚，門號0000000000）1支係被 告所有，業據其供明在卷，並有申請人網路查詢資料可參， 且係供被告販賣毒品所用，業據證人丙○○供證在卷應依第 19條第1項之規定，宣告沒收；空夾鏈袋93 個為被告所有， 亦經被告供承在卷，且依其性質係供被告販賣海洛因預備之 物，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；未扣 案之販賣毒品所得1000元，為被告因犯罪所得之財物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之海洛因 殘渣袋3個、塑膠吸管瓢器1 支、止血帶1條、已使用之注射 針筒2 支，均為被告施用毒品所用之物，業據被告供明甚詳 ，顯無證據證明與本案販賣毒品之犯行有關，均不諭知沒收 ，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 自96年6月25日起，迄至同年7月上旬（不含上開有罪之96年 7月2日），在桃園縣龍潭鄉○○路804 國軍總醫院對面之萊 爾富超商前，分別以1千元之代價，每隔2 至3日在上開地點 販賣第一級毒品海洛因予丙○○共計四次。嗣於96年7 月29 日下午1時30分許，為警在桃園縣龍潭鄉安康新村156號搜索 時查獲，並扣得海洛因殘渣袋3個、使用過之注射針筒2支、 空夾鏈袋93個，及被告用以聯絡之NOKIA廠牌行動電話1支。 因認被告尚有四次涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號 判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接
證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986 號判例參照。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證 ，不得作為有罪之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品 買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確 信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出 毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有 疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加 以補強。茲所謂必要之補強證據，固以不證明販賣毒品犯罪 構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當 之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者 ，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高 法院93年度台上字第6750號判決要旨參照。三、公訴人認被告涉有上開4 次販賣第一級毒品罪嫌，係以證人 丙○○於警詢及偵查中之供證，空夾鏈袋扣案及通聯紀錄在 卷可證等為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一 級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品予丙○○等語。經查： ㈠證人丙○○於警詢中證稱：「我於96年6 月25日起開始向乙 ○○購買毒品，我都打她行動電話0000000000連絡後約定地 點交易毒品，我大約向她買過5次，第一次是96年6月25日中 午12時許，在桃園縣龍潭鄉○○路804 國軍總醫院前便利商 店前我購買1000元海洛因1 包；第二次約隔2至3天，同一地 點，也是購買1000元海洛因1 包；第三次又隔2至3天，同一 地點，也是購買1000元海洛因1包；第四、五次都是約相隔2 至3天，相同方式交易1000元海洛因1包，每次都是我向乙○ ○聯絡，也由她親自帶毒品到現場，一手交錢一手交貨，我 沒有誣陷乙○○，也沒有跟她有財務糾紛或仇恨」等語（見 第18081號偵查卷第30、31 頁），固與其嗣於偵查中供證稱 ：「我就是向乙○○購買第一級毒品海洛因的，我總共向他 買了五次，時間大約從96年6 月25日大約中午時為第一次， 此後隔兩、三天買一次，地點在桃園縣龍潭鄉○○路804 國 軍總醫院對面的萊爾富超商買的，五次都是在那裡交易，都 是乙○○她當面直接拿給我，我都跟她拿一千塊一小包，我 跟乙○○彼此沒有恩怨，除了乙○○以外，我就沒有向其他 人買毒品了，警詢中我稱向綽號『小林』之男子購買，是隨
便亂講的，我原本是怕會害到乙○○，後來警察要我老實說 ，以後不要再碰毒品，我就誠實說出來，將這件事做個了結 ；我沒有誣賴乙○○，我自己吸毒我很後悔，我想要是沒有 這些人在販毒，我也不會玩毒品，會好好工作。」等語相符 （見同上偵查卷第90、91頁）。惟依丙○○於警詢所述其均 係撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯繫後進行毒品 交易，而被告供承丙○○之聯絡電話則為0000000000、0000 000000號二支行動電話（見同上偵查卷第15頁），然經警調 閱被告所使用之0000000000號行動電話於「96 年6月24日至 同年7月10日」間之通聯紀錄結果，顯示被告僅於96年7 月2 日下午5時10分及同日下午5時14分，曾與丙○○所使用之00 00000000號行動電話聯繫2 通之情形，此有通聯紀錄在卷可 憑（見同上偵查卷第40頁），與丙○○上開所稱自96 年6月 25日起每隔2至3天聯絡被告購買海洛因，前後向被告聯絡購 買「五」次之情即有未合。又丙○○雖於96年7月21日晚間9 時30分許，在桃園縣龍潭鄉○○路大楊梅鵝莊餐廳之後方巷 內，為警查獲持有白色粉末1 小包，而該包白色粉末經送驗 結果，確呈第一級毒品海洛因之陽性反應，有桃園縣政府警 察局龍潭分局98年3月2日函附之台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告可憑。惟丙○○於警詢時已供證：上開查 扣之海洛因1小包係其於96年7 月21日晚間9時20分許，在龍 潭鄉○○路龍華國中前，向綽號「小林」男子以1 千元購得 等語（見同上偵查卷第27頁），且檢察官依丙○○所稱自96 年6月25 日起，每隔2至3天向被告購買海洛因一次，前後共 計五次等語，而推論被告最後一次販賣毒品時間為96年7 月 上旬，由此足認丙○○為警查扣之海洛因1 小包顯非向被告 購得，而係另向他人購買，益見丙○○確有另有其他毒品來 源之管道。縱依被告自承與丙○○一起合購毒品次數為二、 三次，亦與丙○○供證共計購買毒品五次亦有未合。是丙○ ○所稱其施用之毒品海洛因均係向被告購買，共計購買「五 次」之情，除上開96年7月2日一次外，其餘四次購買海洛因 之供述是否與事實相符，即非無疑。又警方固於被告住處查 扣海洛因殘渣袋3個、塑膠吸管瓢器1 支、止血帶1條、已使 用之注射針筒2支及空夾鏈袋93個等物，惟除空夾鏈袋外， 餘均為被告施用毒品所用之物，業據被告供明甚詳，而空夾 鏈袋之用途多端，非必供包裝毒品之用，故上述扣案物品亦 殊難據為丙○○上開供證之補強證據。是丙○○上開供證， 除96年7月2日一次外，另外有向被告購買海洛因四次之證言 ，因尚乏補強證據可佐，自難採憑。
㈡綜上，依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得
被告有罪之心證。揆諸前揭說明，被告此部分犯罪應屬不能 證明，自應就上開被訴販毒部分諭知被告無罪之判決。原判 決就被告被訴於96年6月25日至同年7月上旬（不含上開有罪 之96年7月2日），每隔2至3天，先後販賣第一級毒品海洛因 予丙○○共計四次部分，未就全案事證詳為審酌，遽行對被 告論科，自非允洽，被告提起上訴，否認此部分之犯罪（指 摘原判決此部分不當），為有理由，應由本院將原判決關於 此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 曾家貽
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 何仁崴
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。