臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第475號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 韓邦財律師
魏釷沛律師
被 告 乙○○
丙○○
之3
上列上訴人因被告等賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院九十七
年度易字第五二六號，中華民國九十八年一月五日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四九六○
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丙○○與邱秀 惠（業經認罪協商，經原審以九十六年度審易字第四九一號 判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日確定）自民 國九十六年一月二十八日起，受雇於年籍不詳化名「鄭國輝 」之成年男子，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主 管機關申請電子遊戲場業營利事業登記者，不得經營電子遊 戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場業及賭博、意圖營利提 供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，未依規定辦理營利事業 登記，即在桃園縣桃園市○○路三七一號之公眾得出入之場 所，擺設賭博性電子遊戲機台「雙魚座」三十台，供不特定 人賭博。其賭博之方式為賭客在選定之機台，以新臺幣（下 同）一元比一分之比例開分後，隨機押分下注，如押中機台 所定規則之獎項，可依押注與賠率取得分數；反之分數則歸 店家所有，賭客若不續玩可將所剩餘之分數向店內開分員邱 秀惠、被告乙○○兌換等值現金；被告丙○○及甲○○二人 則在電子遊戲場一樓擔任把風及過濾賭客之工作，以此方式 經營電子遊戲場業並與不特定人賭博財物。嗣於九十六年二 月四日下午一時五十分許，為警獲報後持搜索票前往搜索， 當場查獲賭客吳玉書、邱淵欽（二人經檢察官職權不起訴處 分）、卓興基、卓奇輝、陳育志、盧怡妃（四人經檢察官為 不起訴處分）、王家樺、江炳義、江都鄰、呂芳誌、宋國仁 、李丁水、沈天賜、林建松、許炯山、陳慶文、葉清琳、葉 慶瑞、劉鴻毅（十三人經原審九十六年度桃簡字第二四三三 號另案簡易判決確定），並在上址二樓扣得賭博性電子機具 「雙魚座」三十台、邱秀惠身上賭資新臺幣（下同）六萬二
千七百元、搖控器二個、打卡表一張、開分鑰匙二支、開分 單一張、監視器主機三台、監視器螢幕二台；及甲○○身上 四十七萬九千八百二十八元、支票六張、保證金收據二十三 張（除甲○○身上扣得之物品外，其餘均經原審九十六年度 審易字第四九一號判決宣告沒收），並另扣得打卡表九張、 薪資袋四個、機抬對照表六張、區域交接表二十一張、停車 優惠券三十張、支出證明單十九張、統一發票十四張、免用 統一發票二十九張、電力公司收據一張、代保管條二張、法 律事務所便條紙二張、搖控器一個、電腦主機二台、點鈔機 一台及監視器鏡頭十四個等物，因認被告甲○○、乙○○、 丙○○涉違反電子遊戲場業管理條例第二十二條而犯同法第 十五條之罪嫌、刑法第二百六十六條第一項前段、第二百六 十八條前段、後段之賭博罪嫌等語。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、部分扣案物係在被告甲○○身上查獲，而邱秀惠係透過甲 ○○介紹至電子遊戲場工作，被告甲○○於警詢時竟稱不 知道邱秀惠在二樓工作，且對於當天在現場前後陳述不同 ，對查獲身上數十萬元之購買房屋情節亦與其所聲請傳訊 出借金錢之證人黃世傑證述不相符，顯然被告甲○○為求 脫罪而空言飾詞，不可採信；被告乙○○、丙○○之通聯 紀錄顯示基地台位置，自九十六年一月二十八日即在該電 子遊戲場出入，被告丙○○辯稱不認識「鄭國輝」，其所 使用之行動電話（0000000000號）卻有多次與 被告甲○○、邱秀惠所供稱「鄭國輝」之男子所使用行動 電話（0000000000號）間有多次通聯記錄，益 徵被告卸責。
二、搜索當天，現場一樓前後大門緊閉，警察係自行備妥樓梯 後至二樓窗戶進入，全部查獲之電子遊戲機台均置放於二 樓，警察進入時卻空無一人，嗣後才在頂樓及一樓查獲在 場賭客吳玉書等十幾人及本件被告甲○○、乙○○、丙○ ○，業據證人即員警吳俊成、顏暉展原審證述明確。惟一 樓大門緊閉，經證人張弘佳於審理時證述：一樓前面店面 是我向鄭國輝承租，但還在整理，尚未辦理營利事業登記 證，但是鄭國輝有鑰匙，會自己開門，會有人從前門出入 上去二樓等語，可見張弘佳經營之店面尚未開門營業，賭 客出入一樓甚至到二樓，都有鐵門管制，而證人吳玉書證 稱門打開就直接進去云云，核與現場查獲狀況及賭客過濾 來客之常情不符，尚難遽信，原審竟以證人吳玉書證詞， 認定邱秀惠一人在二樓同時擔任開分、兌換現金、把風及 開關門讓賭客進出，尚無任何困難等語，顯不符現實經營
電玩賭博之情況。被告甲○○、乙○○、丙○○既非賭客 ，衡情，堪認被告三人應係負責把風、過濾賭客及開關門 員工。
三、本件查扣之物品多為前案正大電子遊戲場之物，顯然本件 賭博場所係正大遭取締後移來，甲○○、乙○○同為前案 之員工；又認罪之邱秀惠供稱係甲○○介紹至現場工作； 甲○○身上扣得之大筆現金未能交代、又有薪資袋「慧」 字可佐；況乙○○、丙○○通聯之基地台同一時間均在同 一處所，顯與渠等辯稱是偶一出現訪友或修電腦之情形不 符，綜合各間接證據，足認被告等絕非偶然在場，均為知 悉該電子遊戲場為賭博場所，為有犯意聯絡之員工。丙、被告答辯部分：
一、被告甲○○辯稱：
㈠搜索當時，甲○○正在一樓玩電腦遊戲，並未在二樓擺放 賭博機台處，故不能僅以甲○○單純之在場行為，遽論甲 ○○涉有賭博行為或是有在二樓之電子遊戲場任職。而扣 案之薪資袋中，其中有一只薪資袋有註明「慧」字，實則 被告三人中有「慧」字的就有二人，故該薪資袋註明之「 慧」字，所指是否確為甲○○？非無疑義，況甲○○堅詞 否認係二樓電子遊戲場之員工，現場賭客亦未指證，自不 能臆測薪資袋之「慧」字所指是甲○○即認甲○○係二樓 電子遊戲場之員工。
㈡扣案之新台幣四十七萬九千八百二十八元，依證人即員警 吳俊成所述，係於甲○○身上扣得，而依甲○○所述，此 筆現金係購買不動產所用款項，甲○○既非該電子遊戲場 員工，則該項扣押物非屬犯罪所得之物。
㈢檢察官上訴理由以甲○○於警詢陳述前後不一，且以其身 上扣得現金視為犯罪所得，以臆測方式認甲○○所有陳述 皆屬為求脫罪之空言飾詞云云，係將甲○○歷次偵審中否 認犯罪之陳述視為證明甲○○涉有賭博犯行之證據，在認 事用法上容有誤會。
㈣檢察官上訴理由以甲○○在現場一樓，而其陳述又前後不 一不足採信為由，以臆測方式認甲○○負責把風、過濾賭 客及開關門之員工，亦係將甲○○歷次偵審中否認犯罪之 陳述視為證明甲○○涉有賭博犯行之證據，在認事用法上 亦有誤會。
二、被告乙○○辯稱伊當時是去找邱秀惠聊天，伊是在一樓被 查到云云。
三、被告丙○○辯稱伊是拿電腦過去修，一樓前半段賣電視、 電腦，伊是在一樓被查到。
丁、程序部分：
壹、證據能力（參見附表所示證據清單）
一、本件證據一至證據三被告等之供述，被告等及其辯護人 並未主張無證據能力；另證據四至證據三十三除警訊筆 錄及證據二十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九 條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定， 而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二至證據二十二：證人卓奇煇、邱秀惠、許炯山 、邱淵欽、林建松、呂芳誌、江都鄰、吳玉書、劉鴻毅 、陳育志、李丁水、王家樺、陳慶文、沈天賜、葉清琳 、宋國仁、葉慶瑞、盧怡妃、卓興基於警詢時之陳述， 雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等及其 辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力 ，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為 證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而 認得作為本件之證據。
三、證據二十八、證據三十四被告等及其辯護人並未於本院 言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何 明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之
證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 公訴意旨認被告甲○○、乙○○及丙○○均涉有前開罪嫌 ，無非以被告甲○○、乙○○及丙○○在上址為警查獲， 且供述均在場等語，證人吳玉書、邱淵欽之警詢及偵查中 供述該電子遊戲場可兌換現金等語，扣得之前開物品顯係 涉嫌賭博之違法事證，且其中部分物品係在被告甲○○身 上查獲，而邱秀惠係透過被告甲○○介紹至上址工作，被 告甲○○於警詢時竟稱不知道邱秀惠在上址二樓工作，且 對於當天在現場前後陳述不同，對查獲身上數十萬元之購 買房屋情節亦與其所聲請傳訊出借金錢之證人黃世傑證述 亦不相符，所辯並不可採，顯然被告甲○○亦為該電子遊 戲場員工；而被告乙○○、丙○○之通聯紀錄顯示基地台 位置，自九十六年一月二十八日即在該電子遊戲場出入， 二人應為該電子遊戲場之員工，被告丙○○所使用之行動 電話（0000000000號）甚至有多次與被告甲○ ○、邱秀惠所供稱「鄭國輝」之男子所使用行動電話（0 000000000號）間有多次通聯紀錄，絕非偶然在 場，所辯亦均不可採，為其主要之論據。
訊據被告甲○○、乙○○及丙○○固坦承有於九十六年二 月四日下午一時五十分許，為警查獲時在上址現場，被告 甲○○、乙○○並均認識在該處工作之邱秀惠，被告甲○ ○甚至與該電子遊戲場負責人，即自稱「鄭國輝」之人熟 識，並介紹邱秀惠至該處工作之事實，惟均堅決否認有何 違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行。
貳、經查：
一、本件警察前往上址搜索時，一樓前後大門緊閉，警察係自 行備妥樓梯後至二樓窗戶進入，全部查獲之電子遊戲機台 均置擺放於二樓，警察進入時卻空無一人，嗣後才在頂樓 及一樓查獲在場賭客吳玉書、邱淵欽、王家樺、江炳義、 江都鄰、呂芳誌、宋國仁、李丁水、沈天賜、林建松、許 炯山、陳慶文、葉清琳、葉慶瑞、劉鴻毅等人，及在場未 把玩機台之卓興基、卓奇輝、陳育志、盧怡妃、員工邱秀 惠及本案被告甲○○、乙○○、丙○○，業據證人即當天 執行勤務之員警吳俊成、顏暉展於原審審理中分別證述明 確，又證人吳玉書、邱淵欽於警詢及偵查中，及邱秀惠於 原審審理中雖均坦認該處電子遊戲場確有將分數兌換現金 之情形，且確有未依規定辦理營利事業登記而從事電子遊
戲場之事實。
惟據證人吳玉書、邱淵欽於警詢及偵查中具結均稱：係由 邱秀惠開分等語，證人邱淵欽於偵查中並證稱：開幕後（ 至查獲止營業約一週）每天都有去，贏了三次，三次都有 兌換金錢，也都是跟邱秀惠兌換，而吳玉書於偵查中亦證 稱：是收到邱秀惠傳簡訊通知開幕前往，因為之前在被查 獲的電子遊戲場也是同樣機器，有向邱秀惠換過錢，所以 知道等語，於原審審理中則明確表示對被告甲○○、乙○ ○及丙○○均無印象有在場等語；況警察搜索扣押之物， 分別經邱秀惠及被告林淑惠簽名，足見警察一開始並非僅 有將邱秀惠列為嫌疑人，然而證人吳玉書、邱淵欽及其餘 賭客王家樺、江炳義、江都鄰、呂芳誌、宋國仁、李丁水 、沈天賜、林建松、許炯山、陳慶文、葉清琳、葉慶瑞、 劉鴻毅於警詢均指認為該電子遊戲場之開分員為邱秀惠， 並未曾提及被告甲○○，或被起訴同為負責開分、兌換現 金之被告乙○○，並有卷附指認照片可按，且於警詢及嗣 後偵查複訊時均未曾提及被告甲○○、乙○○或丙○○， 該等人僅為賭客而偶然在場，與被告甲○○、乙○○、丙 ○○之關係並未較邱秀惠密切，在查獲之初亦無全體串證 之可能，豈有均配合指認邱秀惠而未加以指認被告甲○○ 、乙○○、丙○○之可能，足見渠等所為之指述均為真實 而可採。另依證人邱秀惠於警詢、偵查及原審供述及證述 均表示當時段只有伊為員工，與自稱「鄭國輝」之人交接 班，並不知悉有其他員工，二樓所扣得監視器可監視賭客 ，而二樓扣得之搖控器可開一、二樓之門等語，而證人江 都鄰於警詢時則稱接到簡訊通知前往後，再依簡訊內電話 向店內小姐聯絡，隨後名小姐（指認邱秀惠）就下來開門 帶我進入該店內開分把玩店內機台等語，證人葉清琳於警 詢稱收到簡訊通知前往該處，經店家詢問我手機門號，並 由邱秀惠校對後才讓我進去等語；證人吳玉書於原審審理 中亦證稱一樓前面是店，去的時候門是打開的就直接進去 了等語，足見由邱秀惠一人在二樓同時擔任開分、兌換現 金、把風及開關門讓賭客進出，尚無任何困難，並無其他 人參與監視、過濾、開門過程，是無任何證人曾指出進入 該店內係由被告甲○○、丙○○把風過濾賭客，或被告乙 ○○係擔任開分、兌換現金工作之工作人員，況在場未把 玩機台之人尚有卓興基、卓奇輝、陳育志、盧怡妃，渠等 於警詢中亦未提及被告甲○○、乙○○或丙○○為在場員 工等語，且雖同屬在場，而獲公訴人為不起訴處分，則自 不得以被告甲○○、乙○○或丙○○查獲時在上開有從事
賭博及違反電子遊戲場業管理條例之場所，即逕予認定渠 等有共同違法之行為。
二、次查，扣案之打卡表、薪資袋內，雖有其中各有一張載有 「惠」及「邱秀惠」，應係作為紀錄邱秀惠出缺勤、薪資 給付之用，然其他打卡表、薪資袋上之姓名資料，則並無 任何記載或代號足以表彰為「丙○○」擔任員工所使用， 至於其中打卡表、薪資袋則各有一張有記載「慧」字者， 然邱秀惠否認有知悉任何有「慧」字之員工，而被告甲○ ○及乙○○亦均否認為自己所使用，則無從確認是否為被 告甲○○或乙○○所用，或屬於其他姓名中有「慧」之人 所用，而無從作為認定被告甲○○或乙○○為該址工作員 工之證據。此外，邱秀惠之薪資袋雖與另外三只薪資袋（ 含「慧」字之薪資袋）係一同查扣，惟上開電子遊戲場營 業僅約一個星期，應尚無支薪，是邱秀惠於原審審理中證 稱因還未領薪，所以未曾見過上開薪資袋等語，應與常情 無違，而堪採信；又比較上開薪資袋，僅有「邱秀惠」之 薪資袋內有明確記載月薪三萬五千元、香菸五千元，欠回 二萬元，實支總額一萬元等字句，其餘薪資袋均為空白， 足見其他薪資袋上所載員工是否已上工，而有使用上開薪 資袋之情形，並非無疑。
至於邱秀惠之打卡表則與其他八張打卡表係分別遭查扣， 況且與此八張打卡表一同扣案之代保管條、法律事務所便 條紙、電力公司收據、停車優惠券等物，及於被告甲○○ 包包內所查扣之保證金收據，均為另於九十五年度曾遭查 緝之「正大電子遊戲場」（位於桃園縣八德市○○路一四 四二號二、三樓）之物，業據該案被告乙○○於原審審理 中當庭指認無訛，且有原審依職查詢原審九十六年度審易 字第二一三號簡易判決裁判書在卷可參，則上開打卡表是 否全係本次所查獲尚無名稱之電子遊戲場所使用之物，亦 非全然無疑。依上開扣案物所載日期及「正大」字句、被 告甲○○保管「正大遊戲場」案件中相關被告之保證金收 據及證人吳玉書於警詢及偵查中所述曾在正大遊戲場見過 邱秀惠等語，僅能證明邱秀惠、被告甲○○及乙○○均與 「正大遊戲場」有所關係，惟並無任何證明正大遊戲場與 本件遭查獲之場所是否有任何關聯。此外，證人吳俊成、 顏暉展於原審審理中經詰問後並未否認被告甲○○當場未 承認扣案物為其所持由，也無法確認為何會由被告甲○○ 簽名在扣案物品目錄表上，而究竟其所簽名之扣案物品係 在何處扣得亦未注意等語，而原審依職權向查獲之警察局 確認之結果，亦無人能確知其查獲情形而到場作證，此有
電話紀錄在卷可參，自無從由上開在現場查獲之物品推認 被告甲○○、乙○○及丙○○確為本件遊戲場之員工，而 有共犯本件賭博及違反電子遊戲場業之犯行。
三、本件查獲之現場分為一、二樓，除二樓擺放電子遊戲機具 外，一樓並未擺放任何機具，並有隔成前後二個空間，前 後都有門，後面空間通往二樓之樓梯有鐵門關上，前面空 間則有擺放電視、電腦或類似修理之物品，且為一店面形 式，亦據證人吳俊成、顏暉展及吳玉書到庭證述無訛，而 證人張弘佳復於原審審理時證述：一樓前面店面是我向鄭 國輝承租，但還在整理，尚未辦理營利事業登記證，但是 鄭國輝有鑰匙，會自己開門，會有人從前門出入上去二樓 ，他二樓做何用途我也沒在管，當天甲○○有事先連絡說 要看電視，後來買了電視、電腦，我有請她幫我看店，因 為我有事出去一下，丙○○也有打電話給我說他電腦壞了 ，還沒見面，警察就來了等語，並有當庭繪製之平面圖及 卷附查獲現場照片可按，足見該處一樓前方空間及一樓後 方、二樓空間之使用，確可能為不相涉之使用場所，則被 告甲○○、丙○○分別辯稱是在一樓前方等待張弘佳等語 ，亦非全然不可採信。參以邱秀惠於警詢、偵查中即已證 述是經由甲○○介紹而至「鄭國輝」開設上址遊戲場工作 ，甲○○與「鄭國輝」較熟等語，此亦為被告甲○○所不 否認，且被告甲○○亦有為邱秀惠保管身分證件之情形， 足見二人交情匪淺，倘邱秀惠確因情誼而故意為被告甲○ ○隱匿其非員工之事實，斷無又供述前情致被告甲○○遭 懷疑之必要，單由被告甲○○介紹邱秀惠至該址工作及在 場之事實，並無從推論被告甲○○確有共同參與經營或從 事上開賭博及違反電子遊戲場業管理條例之行為。 而被告乙○○辯稱是因為認識邱秀惠而前往該處找邱秀惠 聊天等語，由前所述，二人至少於九十五年間在正大遊戲 場時即已認識，則其辯述前往與邱秀惠聊天，確實無何悖 於常理而不可採之處，且其所使用之手機通聯紀錄基地台 顯示多次出入該處，亦僅能證明其有出入該處，而與其和 邱秀惠熟識等節並尚相符合，縱使知悉邱秀惠所有涉及不 法，亦難僅前開通聯紀錄顯示其所在位置即推論其亦在該 址工作，而與邱秀惠間有何犯意聯絡及行為分擔。另被告 丙○○手機通聯紀錄基地台亦顯示多次出入該址及與「鄭 國輝」所使用之手機間有通話紀錄，亦僅能說明丙○○可 能認識「鄭國輝」，且以其所述認識張弘佳而前往該址等 情，亦無任何違反常情之處，自難以其經常出入該址，認 識該電子遊戲場負責人而有於查獲時在場，逕行推論其即
在該址工作，而有何違法之情事。
四、末查公訴人所指證人吳玉書、邱淵欽於警詢及偵查中之供 述、扣得之物品顯係涉嫌賭博之違法事證等，均僅能證明 上開電子遊戲場確有不法，並不能證明被告甲○○、乙○ ○及丙○○確有參與該電子遊戲場之經營、工作；至於被 告乙○○、丙○○之通聯紀錄顯示基地台位置，及被告丙 ○○所使用之行動電話有多次與「鄭國輝」所使用行動電 話間有多次通聯紀錄，亦僅能證明乙○○、丙○○可能有 多次出入上開電子遊戲場，並認識上址員工之情形，亦無 法推論乙○○、丙○○確為上址員工，而與負責人或員工 間有何犯意聯絡及行為分擔。雖被告甲○○前後供詞及就 身上查獲之現金係作購屋頭期款等語，與證人黃世傑所證 述借款金額、時間等顯不相符，而不可採信，惟自不能僅 因被告辯詞不可採即遽認定被告有罪，本件在缺乏任何直 接、間接事證下，尚難以推論方式認定被告甲○○確有公 訴人所指犯行甚明。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以 當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第 二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據 ，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調 查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察 官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任 ，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅 以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴 即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案， 為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官 負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證 義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之 程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項 有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項， 應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡 實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於
被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱 石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。 本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任， 惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實 形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被 告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項 之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明， 爰應為被告無罪之諭知。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢 察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭 知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無 法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決 不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 徐昌錦 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日附表：證據清單
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據三：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據四：證人卓奇輝證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人邱秀惠證述（警詢、偵訊、原審）。 證據六：證人許炯山證述（警詢、偵訊）。
證據七：證人邱淵欽證述（警詢、偵訊）。
證據八：證人林建松證述（警詢、偵訊）。
證據九：證人呂芳誌證述（警詢）。
證據十：證人江都鄰證述（警詢、偵訊）。
證據十一：證人吳玉書證述（警詢、偵訊、原審）。 證據十二：證人劉鴻毅證述（警詢、偵訊）。
證據十三：證人陳育志證述（警詢）。
證據十四：證人李丁水證述（警詢、偵訊）。
證據十五：證人王家樺證述（警詢、偵訊）。
證據十六：證人陳慶文證述（警詢、偵訊）。
證據十七：證人沈天賜證述（警詢、偵訊）。
證據十八：證人葉清琳證述（警詢、偵訊）。
證據十九：證人宋國仁證述（警詢、偵訊）。
證據二十：證人葉慶瑞證述（警詢、偵訊）。
證據二十一：證人盧怡妃證述（警詢、偵訊）。 證據二十二：證人卓興基證述（警詢）。
證據二十三：證人吳俊成、顏暉展、張弘佳、黃世傑等證 述（原審）。
證據二十四：甲○○搜索扣押筆錄（偵卷一第十二頁）。 證據二十五：邱秀惠搜索扣押筆錄（偵卷一第十七頁）。 證據二十六：查緝賭博電玩案件現場紀錄表（偵卷一第二 十頁、偵卷二第二五五頁）。
證據二十七：桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所查獲 賭博案件現場一覽表、桃園分局武陵派出所
代保管條、查扣賭博性電動玩具暫存保管條
（偵卷二第一三○、一三一頁、偵卷三第三
二○頁）。
證據二十八：現場照片（偵卷二第一三二至一六八頁）。 證據二十九：和信電訊股份有限公司九十六年六月二十五 日和信（企營）字第○九六二○六○一九○
七號函、九十六年七月二十六日和信（企營
）字第○九六二○七○二一八七號函（偵卷
三第三二七、三三三頁）。
證據三十：遠傳電信股份有限公司九十六年六月二十五日 遠傳（企營）字第○九六一○六○四三二七號
函、九十六年七月二十四日遠傳（企營）字第
○九六一○七○四四七七號函（偵卷三第三二
八、三三一頁）。
證據三十一：台灣大哥大股份有限公司九十六年七月九日 台信綱（九六）字第一一一七號函、九十六
年八月六日台信綱（九六）字第一二五九號
函（偵卷三第三二九、三三五頁）。
證據三十二：台灣大哥大、和信電訊、遠傳電信雙向通聯 記錄（附件一、附件二）。
證據三十三：張弘佳繪製之平面圖（易字卷第七十一頁） 。
證據三十四：扣案之支票六張、打卡表九張、薪資袋四個 、機台對照表六張、區域交接表二十一張、
停車優惠券三十張、支出證明單十九張、統
一發票十四張、免用統一發票二十九張、保
證金收據二十三張、電力公司收據一張、代
保管條二張、法律事務所便條紙二張、大門
遙控器一個、電腦主機二台、點鈔機一台、
監視器主機一台、監視器鏡頭十四個、遙控
器二個、打卡表一張、開分鑰匙二支、開分
單一張、監視器主機三台、監視器螢幕三台
、七ＰＫ電玩ＩＣ板三十片、數位相機一台
、七ＰＭ空機台三十台、錄音帶二十三捲等
。