臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第349號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林樹旺律師
莊志成律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第88
7號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署97年度偵字第496號、第2955號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○、丁○○、乙○○及丙○○等人共同出資成立大象 彩色印刷製版股份有限公司（下稱大象公司），為使股東人 數合於公司法對股份有限公司須有7人以上股東之規定，乃 商得張淑玲（即甲○○之配偶）、劉臣俊（即丁○○之胞兄 ）、胡秋華（即乙○○之配偶）3人同意，掛名擔任大象公 司股東（實際上該3人均未出資，均係由甲○○、丁○○、 乙○○及丙○○繳足全部股本）後，於民國87年間由甲○○ 出任大象公司董事長，丁○○、丙○○分任大象公司之董事 ，乙○○則擔任大象公司之監察人，並由渠4人負責大象公 司之實際營運。嗣於87年8月間，丙○○先向甲○○等人表 示因「家庭失和」之故，欲將其所有大象公司股份中之20萬 股轉讓予董志平即丙○○之胞兄，並由丙○○提出董志平之 印章及身分證資料於87年8月15日辦理股權轉讓事宜，使董 志平於87年9月間即持有大象公司登記資本額中之20萬股， 並經登記為大象公司之股東。嗣丙○○於88年1月間，因與 甲○○等人經營理念不合，要求自大象公司退股，詎丙○○ 竟藉此機會，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意 ，明知其未經董志平授權辦理上開董志平所持有之大象公司 20萬股股份之退股事宜，不得代為收受董志平持股部分之退 股金，卻以消極不作為之方式施用詐術，於甲○○、丁○○ 、乙○○等人誤認董志平為丙○○之人頭股東或已授權辦理 退股事宜，進而於與被告丙○○會算其持有股數之退股金額 時，將董志平所持有之大象公司20萬股股份併入丙○○所持 股份之數額內，以會算丙○○所得領取之退股金，而協議支 付退股金1，100萬元 (依出資比例31％會算) 時，違背誠信
，未主動告知其僅辦理本人股權之轉讓事宜，致使大象公司 將原應屬董志平所有之持股退股金約新臺幣（下同）507萬 元及自87年9月起之大象公司盈餘分配款約7,554元，如數交 付丙○○，並任由大象公司將董志平所有20萬股股份於88年 4月2日移轉登記予林秀卿。嗣董志平發覺其名下20萬股之股 權遭移轉壹記，於89年11月20日具狀對甲○○、丁○○、乙 ○○等人提出偽造文書之告訴 (下稱前案) ，甲○○等三人 始查知上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉及甲○○、乙 ○○、丁○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。二、本件告訴人乙○○及證人董志平於偵查中及於前案審理中之 指訴均屬傳聞證據，惟檢察官及被告對於本案各項供述、非 供述證據，均表示無意見，且於言詞辯論終結前未聲明異議 ，本院審酌卷附各項證據作成時之情況，並無顯不適當者， 依法均得作為證據。
三、另辯護人主張大象公司87年度資產負債表沒有證據能力云云 。惟上開資產負債表係大象公司會計人員依該公司依公司資 產、負債情形逐項列計而得，並報請公司經理、董事長核章 ，係公司從事會計業務之人員，業務上所須製作之證明文書 ，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159之4第2款，自 有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○坦承曾於87年8月間向甲○○、丁○○、乙 ○○等三人 (下稱甲○○等人) 表示欲將其所有之部分大象 公司股份即20萬股轉讓予董志平，且於87年8月15日由被告 提出董志平之印章及身分證資料辦理股權轉讓事宜，使董志 平於87年9月間即持有大象公司20萬股之股份，並登記為大 象公司之股東。嗣被告於88年1月間，因與其餘股東甲○○ 等人經營理念不合，便要求退股，且於88年1月22日與甲○ ○等人達成退出大象公司之協議，並已領取1,100萬元退股 金之事實，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：於協商退
股事宜時，甲○○等人未提及退股金應以多少股份比例作為 計算基準，亦拒絕提出大象公司最新之資產負債表、公司資 產為估算，僅徒以被告之出資比例31％（44萬5,000股）會 算，算得退股金為1,100萬元，而依甲○○等人編撰之大象 公司87年資產負債表所列，大象公司資產總額為7,636萬 5,567元，總股數為140萬股，依被告持股數24萬5,000股計 算，其約可分得1,336萬餘元（資產7,636萬5,567元×245, 000股/1,400,000總股數≒13,363,974元），另依大象公司 向國稅局申報之87年資產負債表所列，大象公司資產總額則 為9, 721萬3,309元，依其上開持股數計算，約可分得1,701 萬餘元（9,721萬3,309元×245,000股/1,400,000總股數≒ 17,012,309元），故依上開甲○○等人編撰之大象公司87年 資產負債表或提出向國稅局申報之87年資產負債表計算結果 ，被告應分配之退股金本不止於其真正所分配到之1,100 萬 元。又甲○○等人以44萬5,000股作為計算標準，非被告施 用詐術所為，於退股協商過程中均未提及董志平之股份問題 ，甲○○等人逕將包含董志平所有之20萬股併為計算，充其 量僅是甲○○等人意思表示是否發生錯誤之問題，顯與詐欺 無關，且於法院審理時，被告提出經濟部97年4月22日經授 中字第09732091020號函，表示經濟部已撤銷大象公司88年2 月6日以後歷次變更登記及解散登記，並回復至原台灣省政 府建設廳87年9月5日建三字第224650號函核准之登記狀態， 並據以召開97年第一次臨時股東會；又甲○○等人倘當初誤 信被告將董志平所屬大象公司股份一併列入退股之股份，何 以未要求被告提供董志平之印章，以便辦理股份轉讓，反而 指使不知名之人盜刻董志平之印章並盜蓋於股權轉讓書云云 。
二、經查：
(一)被告已領取大象公司1,100萬元之退股金無誤： 於85年間，甲○○、丁○○均擁有大象公司之股數425,000 股、乙○○擁有股數55,000股，被告擁有股數445,000股， 胡秋華擁有股數10,000股，張淑玲、劉臣俊均擁有股數20, 000股，嗣於87年9月5日大象公司變更登記之後，甲○○、 丁○○均擁有大象公司之股數425,000股、乙○○擁有股數 55,000股，被告擁有股數245,000股，胡秋華擁有股數10, 000股，張淑玲、劉臣俊均擁有股數20,000股，董志平擁有 股數200,000股，且被告於88年1月22日與甲○○等人達成退 出大象公司之協議，依據上開協議，被告可獲取1,100萬元 之退股金，甲○○等人依約交付票面金額200萬元之支票1張 （發票日88年3月25日）、票面金額50萬元之支票18張（發
票日為88年4月25日起至89年9月25日止，每月之25日）予被 告，該等支票並均如期兌現等情，均有大象公司變更登記事 項資料影本（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第2085 號偵查卷，下稱偵2085號卷第100-119頁）、股權轉讓協議 書影本1份（見偵2085號卷第39-40頁）、中國農民銀行存款 對帳單影本乙份等件附卷可稽（見偵2085號卷第58-75頁） ，且為被告所不否認，均堪信為真實。
(二)有關被告將大象公司20萬股股份移轉登記董志平之原因及本 院認定董志平為人頭股東之理由：
⒈證人甲○○於原審97年11月14日審理時結證稱：被告轉讓部 分股份給董志平時，他告訴我們與太太感情不好，怕有事故 的話財產會被太太繼承，所以當初要求以改為股份有限公司 的原因，改由董志平掛名當股東等語（見原審卷第237頁） ，且證人丁○○於原審97年11月14日審理時亦結證稱：當時 被告要將股份轉讓給董志平時，表示跟他太太感情不和，且 被告平時就有講這件事，並我們3人（即甲○○、丁○○、 乙○○）也有掛名的情形，所以被告講這個理由我們沒有拒 絕等語（見原審卷第240頁），而上開2位證人之證詞，均與 被告前於台灣台北地方法院92年度訴字第503號案件中作證 時所稱：轉讓股份之理由，伊跟董監事說因為家庭失和等語 完全相符（見台灣台北地方法院92年度訴字第503號卷，下 稱92訴卷第86頁），是可證明被告於87年8月間，的確係以 「家庭失和」為由，要求將其所有之大象公司股份中之20萬 股移轉登記與董志平所有，並未表明係清償積欠董志平之借 款。證人董志平於另案偽造文書案雖證稱：他 (指被告) 77 年買房子，跟我借60幾萬，78年左右公司要增資時，向我拿 了70幾萬，84、85年間，大象公司電腦化，他向我調了60萬 元等語 (原審法院92年訴字第503號卷第52頁)，惟經法官訊 以錢之來處，答稱：時間久了，可用書面陳報帳號等語 (同 上卷第57頁) ，卻始終未能呈報。且俗話說：「有借有還， 再借不難」，證人董志平如確有出借上開款項予被告，被告 當時均有正當工作，且一度擔任大象公司負責人，薪資優渥 ，豈可能多年來均未償還，而須於多年後再以股權轉讓方式 折抵，實難遽採。
⒉又證人甲○○於原審審理時結證稱：因當初被告告訴我們是 請董志平當掛名股東，所以我們都直接跟被告談。關於退股 部分我們協商很多次，每次協商都只有我們4人（即被告、 甲○○、丁○○、乙○○）在場，且協商的退股金一直都不 是我們爭議的重點，被告所要求的87年之前的盈餘分配款及 87年當年度的盈餘都是以董志平還未進入公司掛名當股東之
前的被告持股比例來計算，協議時被告有親口講到一段關於 股金被告1,100萬、甲○○1,100萬、丁○○1,100萬、乙○ ○250萬，而4個人的金額加起來就是大象公司的實際股份， 是以當時的計算方式來看，被告根本沒有把董志平當作是公 司的股東等語（見原審卷第237頁反面、第239頁），且證人 丁○○亦於原審審理時結證稱：甲○○、被告及伊3人的股 份比例係從我們3人進入公司開始，投資股款及後來的增資 都是依據最原始的比例來計算，我們3人比例都在31％，剩 下的才是乙○○的部分。談退股時沒有談及董志平部分如何 處理，因我們的認知為董志平是被告的人頭，所以沒有特別 去做處理等語（見原審卷第240頁），又證人乙○○於偵查 中亦曾證稱：我們算給被告之退股金包含被告讓與給董志平 之部分，因為我們認為被告之股份包含董志平之股份在內， 董志平之入股完全係由被告在處理，就像我們其他股東也有 太太或兄弟姊妹入股，但實際上都是我們4個主要股東在處 理，其他人只是依附我們4個人而已等語（見臺灣臺北地方 法院檢察署96年度他字第8498號卷，下稱他8498號卷第29頁 ），可知，甲○○等人與被告於88年1月份洽談自大象公司 退股事宜時，因其等三人之親屬均為人頭股東，故認董志平 亦係被告之人頭股東，而以被告當時名下之股份加上董志平 所持有之股分為洽談退股條件之基礎。
⒊再查被告於88年1月22日在大象公司與甲○○等人商談退股 事宜時，確曾親口表示有關大象公司資產之分配，股金部分 甲○○、丁○○及被告均應各分配1,100萬元，乙○○則應 分配250萬元等語，有錄音譯文可佐 (他字卷第19頁)，且業 據前案勘驗被告等人提出之錄音帶，核與卷附譯文相符無訛 ，有勘驗筆錄1件附卷足稽（見92訴卷第40頁）。上開數額 ，正是依其等原始股權比例計算得來。且由大象公司88年1 月15日股東常會會議記錄觀之（見偵2085號卷第94頁至第96 頁），亦可知當天被告確有出席並簽到，且依卷附88年1月 22日所簽「股權轉讓協議書」，股權轉讓條件第1項即為股 金1,100萬元等情，是給付總額達1,100萬元之退股金等條件 ，顯係告訴人與被告依上開錄音內容協議之結果。被告雖稱 告訴人等只提出其中一次協議之錄音帶，而非全部，然其餘 會談內容是否有錄音，並未可知，縱有錄音，亦未必與本件 待證事實有關，自不能資為有利於被告之認定。 ⒋被告固自承：沒有跟董監事談董志平也要退股，且伊不能代 表董志平等語（見92訴卷第87-88頁），證人董志平於前案 在本院審理時亦否認委託被告丙○○全權代理或處理任何轉 讓股權等語（見92年度上訴字第3985號卷第84頁）。惟被告
與證人係胞兄弟，被告既認為大象公司經營不善，急欲退股 ，如董志平非人頭股東，理應告知董志平是否同時辦理退股 手續。證人董志平於原審證稱：丙○○有說他與公司鬧意見 ，不好相處，如果真是不好相處，他會退出，----丙○○將 股權20萬股轉讓給伊後，伊從來沒有參加過公司股東會議， 公司從來沒有通知過我，也沒有拿過公司的股息或股利等語 (見92年訴卷第51頁-58頁)，若證人董志平非人頭股東，既 是大股東，大象公司豈有不通知其出席股東大會之理，且未 執行業務之股東，最關切者仍公司是否賺錢，每年能分得多 少股息、股利，證人董志平卻從未關心，亦與常情有違。縱 認董志平確非被告之人頭股東，被告明知其確未獲得董志平 授權移轉所屬股份之退股事宜，無從代為收受董志平持股部 分之退股金之事實，被告卻仍向甲○○等人表示其應分配之 退股金為1,100萬元 (即以持股比例為31％計算），顯有使 甲○○等人誤認董志平之持股實際為丙○○所有，並以之計 算退股金額，其有客觀詐欺犯行與主觀故意與意圖甚明。(三)退股金額之計算基礎如下：
⒈被告丙○○於偵查中承認：大象公司成立當時，伊沒有出資 ，嗣於74年時，伊承接哥哥董志平之股份40萬元，之後再陸 續以盈餘或是現金增資擴充為1,100萬元，所以1,100萬元是 從445,000股擴充而成的等語（見他8498號卷第26頁），進 而由大象公司86年度及87年度之資產負債表、損益表及87年 度盈餘分配表詳細以觀（見偵2085號卷第37-38頁、第51-55 頁），大象公司之總股本為3,550萬元，而甲○○等人實際 支付被告之退股金1,100萬元確係以約31％之比例計算（355 0,000×31%=1,100,500），另就歷年未分配盈餘部分，87年 度盈餘分配支付額49,157元（158,644×31％=49,179，約等 同於該年度盈餘支付額49,157元）及86年度以前未分配之總 盈餘支付額230萬元（7,583,839×31％=2,350,990元，據甲 ○○等人陳稱另50,990元業經以現金支付），上開支付款項 均以被告總持股比例31％之比例計算。被告雖辯稱：協議當 時未見上開資產負債表云云，惟大象公司有於88年1月15 日 召開87年度股東常會，被告亦在會議紀錄上簽名，該會討論 事項第一案即係87年盈餘損益討論事項，會議紀錄亦附有87 年12月31日製作資產負債表，有會議紀錄乙份及資產負債表 各乙份可佐 (他字卷第8頁、第13頁)。本件股權轉讓協議書 係於88年1月22日簽署，已在股東常會之後，被告亦參與股 東常會，豈能推諉不知？所辯自不可採。
⒉被告另辯稱：依大象公司87年資產負債表所列，該公司資產 總額為7,636萬5,567元，總股數為140萬股，依被告持股數
24萬5,000股計算，其約可分得1,336萬餘元，另依大象公司 向國稅局申報之87年資產負債表所列，大象公司資產總額則 為9,721萬3,309元，依其上開持股數計算，約可分得1,701 萬餘元，故依上開甲○○等人編撰之大象公司87年資產負債 表或提出向國稅局申報之87年資產負債表計算結果，伊應分 配之退股金本不止於其真正所分配到之1,100萬元云云。惟 依據一般會計準則以觀，在資產負債表上，總資產減去總負 債之餘額方等於股東權益。茲被告於88年1月間要求自大象 公司退股，其所能主張之權利亦應僅及於當時大象公司股東 權益之餘額，絕無僅以大象公司之總資產來計算，而故意忽 略大象公司負債之理，是以上開所述原則來計算，若依大象 公司87年資產負債表所列（見偵2085號卷第51-52頁），大 象公司資產總額雖為7,636萬5,567元，但其負債達4,070萬 6,923元，股東權益僅有3,565,864元（含股本35,500,000元 在內），總股數為140萬股，依被告當時所持有之股數24萬 5,000股計算，被告之退股金及可分配盈餘合併僅約624萬餘 元，另若依大象公司向國稅局申報之87年資產負債表所列（ 見原審卷第192頁），大象公司資產總額則為9,721萬3,309 元，但其負債亦高達73,610,676元，股東權益僅有23,602, 663元（含股本1,400,000元在內），依其上開持股數粗略計 算，包含被告之退股金及可分配盈餘合併僅約413萬餘元， 可知不論以上開哪份大象公司87年度之資產負債表為計算基 礎，被告所能獲取之退股金及未分配盈餘之總額，均遠低於 被告實際上已領取之退股金1,100萬元。
⒊另由上開大象公司87年度資產負債表及損益表觀之，可知於 87年度大象公司之股本為3,550萬元，且淨收益為158,644元 ，進而以董志平名下所擁有之14.3％股份比例計算（持股 200,000/總股數1,400,000=14.3％），本應由董志平享有之 退股金約為507萬元（總股本3,550萬元乘以14.3％）及自87 年9月起之大象公司盈餘分配款約為7,554元（87年度盈餘 158,664元乘以14.3％再乘以4個月/12個月）。參以被告於 轉讓20萬股股份予董志平前之持股比例的確係占大象公司總 股數約31％（持股425,000/總股數1,400,000≒31％），惟 於退股當時其名下持股比例僅占約17.5％（持股245,000/總 股數1,400,000≒17.5％），足見甲○○等人所稱因誤信董 志平為被告借名登記之人頭，進而將應屬董志平所有之持股 退股金約507萬元及自87年9月起之大象公司盈餘分配款約7, 554元隨同交付被告，均堪信為真實。
(四)被告非單純事實之沈默，而應成立不作為詐欺之依據： ⒈按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用
人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院 24年上字第4515號著有判例可資參照。此種不作為詐欺罪之 成立，應以有作為之義務為前提，即依法律有義務或因自己 之行為有防止結果發生之義務者，竟違背此義務，故意不告 知，利用對方繼續陷於錯誤之狀態，使為財物之交付者即足 當之。換言之，不作為詐欺之保證人地位，乃基於該地位， 而使行為人對於相對人產生一種應加以說明，以防止相對人 發生錯誤之義務，即刑法教科書所稱之「不純正不作為犯」 ，詐欺罪之不法內涵尤重行為反價值上，不惟在於侵害他人 之財產法益，更在於行為人詐術之實施，致使他人陷於錯誤 （許玉秀大法官著，主觀與客觀之間，第330頁）。 ⒉復按消極之不作為與單純之沈默之區別，在於行為人是否負 有告訴義務，倘行為人依法令、誠信原則或交易習慣而負有 真實告知之義務，竟隱而不相告，致相對人陷於錯誤，而交 付財物或得不法之利益者，即得成立詐欺罪。本件，被告丙 ○○為大象公司之原始股東，就其實際持股比例應知之甚詳 ，於其與甲○○等3人洽談退股事宜時，衡情就攸關自身權 益之細節，自格外謹慎小心。被告與告訴人所簽「股權轉讓 協議書」，本質上為契約行為，自應受交誠信原則之拘束。 根據被告與甲○○等人於88年1月22日協商退股事宜之錄音 譯文可知（見偵2085號卷第172-179頁），會談重點在於雙 方因理念不合，討論由一方退出大象公司之經營，被告即負 有轉讓所掌控大象公司股權之義務（包含屬於人頭股東董志 平之股份）；何況股權數量對於退股金額影響甚鉅，自屬交 易之重要事項，足以左右當事人是否決定股權移轉、退股金 額計算多寡等重大因素。本件係依被告之出資比例31％（44 萬5,000股）會算退股金額，已如上述，被告丙○○明知其 原始股權，其中20萬股已於87年9月間轉讓予董志平，且甲 ○○等人係認董志平之持股實際為丙○○所有，董志平僅係 丙○○人頭，乃依被告之原始股權比例計算退股金額，被告 如認其僅辦理本人股權部分之退股，則依誠信原則，被告自 應明白告知甲○○等人其退股股數，重新計算比例，其隱瞞 上情未告知，已非單純事實之沈默，自屬施用詐術致使告訴 人陷於錯誤，而交付退股金，且被告丙○○不作為詐欺行為 與告訴人等交付財物之行為間，確有相當因果關係。被告自 應負詐欺取財之罪責。
(五)本件被告自大象公司辦理退股之後，依股權轉讓協議書之記 載，退股金係第一次支付二百萬元，其餘九百萬元分一年半 支付，迄89年9月25日始付清。協議書約定事項後並註明： 「就辦理股權轉移手續所需之一切資料、印鑑，丙○○應無
條件提供」。其中，董志平名下之二十萬股，係於88年4月2 日聲請移轉過戶予林秀卿，與被告之股權讓與均日期相同， 有轉讓過戶聲請書可參 (90年偵字第2085號卷第159頁)。證 人甲○○於原審證稱：協議書簽好、條件談好，並開立支票 後，支票也交給丙○○，如果沒有拿到辦理股份轉讓的印章 、身分證，我怎麼會把支票交給丙○○！且在辦的過程時間 約1年10個月，也沒有任何人提出疑義等語 (原審卷第238頁 )，上開證言與常情無違，自有可信之處。嗣被告領取全部 退股金後，董志平始於89年11月間對甲○○等人提出告訴， 否認有同意股權移轉及交付印章之事，被告亦附合其說，檢 察官乃對甲○○等起訴偽造文書罪名，經原審判決無罪後， 經本院92年度上訴字第3985號判決甲○○、乙○○、丁○○ 行使偽造私文書罪名，並經最高法院以95年度台上字第7153 號判決上訴駁回在案，有上開判決在卷可稽。經濟部依上開 確定判決，乃依公司法第9條第4項規定，撤銷88年2月6日以 後歷次變更登記及解散登等案，並回復至原核准登記之狀態 ，亦有該部97年4月22日經授中字第9732091020號函乙紙在 卷可佐 (本院卷第63頁)。辯護人因之辯以：大象公司並未 受有財產損害云云。惟詐欺罪法條所以未明定以受財產上之 損害為要件，乃是認為不管有沒有換得相當的對價，物之交 付本身就所交付之物而言，已經當然地造成了損害。本件， 被告隱瞞了僅辦理自己股權退股之事實，致大象公司交付董 志平部分股權之退股金予被告，就大象公司而言，其不應支 付而支付，且面臨董志平關於追討股權之難題，當然受有財 產上之損害甚明，此部分所辯亦不可採。
(六)綜上所述，被告丙○○犯罪事證明確，犯行堪以認定。其所 辯為卸責之詞不足採信，應依法論科。
三、新舊法比較：
⒈被告行為後，刑法業已於94年2月2日修正，並自95年7月1日 施行。修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，即採「從舊從輕」之原則。按本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
⒉關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以
上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72 年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金： 新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，使得刑法之罰金 貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金 刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編 各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑 法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑 法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額 ，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款 所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 33條第5款規定有利於被告。
⒊又被告行為後，刑法第41條規定曾於90年1月4日經總統公布 修正，並自同年月10日經總統公布施行，復於94年2月2日再 經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，而罰金罰鍰提高 標準條例亦於95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關 易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自95年7月1日起施 行。被告行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為3年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者 ，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，惟該條業 於90年1月4日經修正、並於同年月10日經總統公布施行，依 該修正後之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金 。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，不在此限。」，嗣該條文再於94年1月7日經立法院 修正，於同年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行之刑法 第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」， 比較前揭行為時法、中間法、裁判時法之易科罰金折算標準
，以90年11月12日修正生效後、95年7月1日修正施行前之中 間時法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項，適用 最有利於被告之中間時法即90年1月12日修正生效後、95年7 月1日修正生效前之刑法第41條第1項前段、95年5月17日修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其折算標準， 爰併諭知易科罰金之折算標準。
四、撤銷改判理由：
原審據以論罪科刑，雖非無見，惟被告係不作為詐欺，已如 上述，原判決事實欄認定被告曾向甲○○等人「佯稱」：董 志平所有之大象公司20萬股之股份，實際上仍為被告所有云 云，認被告有積極實施詐術之行為，然無卷證資料可佐，尚 有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無可取，然原判決既有 上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表 1紙在卷可稽，素行尚佳，其因公司經營糾紛及貪圖不當利 益，竟為本件之犯行，守法意識顯然不足，再參酌被告係不 作為犯罪，手段尚屬平和，然已造成董志平興訟，甲○○等 人遭判刑，所生危害程度不輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。再按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除 本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金 額二分之一，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 定有明文。查本件被告上開犯罪時間，係於96年4月24日之 前，且宣告刑未逾1年6月之刑，復核無同條例所定不予減刑 之情形，茲依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分 之一，併諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第2條第1項，第339條第1項，90年 1月12日修正生效後、95年7月1日修正生效前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑 法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。