臺灣高等法院刑事判決 97年度上重訴字第36號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 郭學廉律師
謝宗翰律師
謝曜焜律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院95年度重訴字第150 號，中華民國97年7月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7236、7237號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、程序方面
一、被告及其選任辯護人對於下列各項證據方法，除認證人陳國 峰、張江海、栗子娟、吳冬法、吳櫂霆、陳世杰、蘇麗姝、 韋勇宇向調查員所為陳述、澎湖灣公司及代表人丙○○持有 白沙鄉鎮○段土地一覽表、澎湖灣公司購買白沙鄉鎮○段土 地支付價金流向一覽表、大澎湖國際度假村參考資料、澎湖 縣白沙鄉公所辦理鎮海遊憩區○○道路工程徵收土地計畫書 、丙○○取得土地及移轉土地流程表、中央存款保險股份有 限公司93年6 月1 日存保險字第930006346 號函、澎湖灣公 司86、88、89、90年增資股款使用一覽表、澎湖灣公司91年 增資股款流向表、澎湖灣白沙鄉86至92年平均地權土地現值 、土地評議表、「發現大澎湖」期刊、澎湖灣公司開發計劃 說明書、「澎湖灣開發建設的投資價值與利多分析」宣傳單 、「澎湖灣--邁向上市○○○○路」宣傳單及剪報、「股價 淨值換算表」、「澎湖灣開發建設投資報酬分析」宣傳單及 新聞剪報資料、臺灣宜蘭地方法院89年度宜簡字第106 號刑 事簡易判決、法務部調查局澎湖調查站94年8月9日澎法字第 094730 07920號函，均無證據能力外，對於其餘各項證據均 未爭執其證據能力，並同意作為證據（原審卷㈠第50至64頁 、第159至173頁、卷㈣第18至23頁、原審卷㈤第86頁反面至 第98頁），本院審酌各項證據作成時之情況，認為並無不適 當之情事，均得作為證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人張江海、栗子娟 、吳冬法、吳櫂霆、蘇麗姝、韋勇宇均經原審傳喚到庭進行
詰問，與渠等於調查員詢問時陳述之內容大致相符，自應以 本院之陳述為較優之證據，而不例外採取渠等向調查員之陳 述為證據。
三、按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形者，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款亦有明文。查證人 陳世杰經原審合法傳喚、拘提均未到庭，且其向調查員所為 陳述，甫於案發後所為，尚無與被告串供之情形，應具可信 之特別情況，且為證明被告犯罪所必要，揆諸前揭法條規定 ，應具證據能力。
四、又按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑 事訴訟法第159條之4亦有明文。查澎湖縣白沙鄉公所辦理鎮 海遊憩區○○道路工程徵收土地計畫書、澎湖灣白沙鄉86至 92年平均地權土地現值、土地評議表、臺灣宜蘭地方法院89 年度宜簡字第106 號刑事簡易判決，均係公務員職務上、於 可信之特別情況下所製作之文書，揆諸前揭法條規定，應具 證據能力。而大澎湖國際度假村參考資料、「發現大澎湖」 期刊、澎湖灣公司開發計劃說明書、「澎湖灣開發建設的投 資價值與利多分析」宣傳單、「澎湖灣--邁向上市○○○○ 路」宣傳單及剪報、「股價淨值換算表」、「澎湖灣開發建 設投資報酬分析」宣傳單及新聞剪報資料，係由購買澎湖灣 公司股票之證人所提供，以證明渠等因此等文宣而決定購買 股票，故就該等文書之存在而言，非無證據能力。五、至法務部調查局澎湖調查站94年8 月9 日澎法字第09473007 920 號函、澎湖灣公司及代表人丙○○持有白沙鄉鎮○段土 地一覽表、澎湖灣公司購買白沙鄉鎮○段土地支付價金流向 一覽表、丙○○取得土地及移轉土地流程表、中央存款保險 股份有限公司93年6 月1 日存保險字第930006346 號函、澎 湖灣公司86、88、89、90年增資股款使用一覽表、澎湖灣公 司91年增資股款流向表，係法務部調查局澎湖調查站基於追 查犯罪權限所製作之調查結果報告，而中央存款保險股份有 限公司製作之股款使用表、股款流向表，均屬意見陳述性質 ，不具證據能力，本院仍應調查其他證據始可證明。乙、實體方面
壹、本件公訴意旨略以：
㈠被告於民國（下同）86年間籌劃「大澎湖國際渡假村」開發 案以爭取觀光賭場之經營執照，並於同年6月14 日經經濟部 商業司核准設立澎湖灣開發建設股份有限公司（址設臺北市 中山區○○○路○段4號14樓，下稱澎湖灣公司），為公開發 行公司（嗣於93年6月3日取銷公開發行），並擔任該公司之 董事長，係為公司處理事務之人，竟基於抬高澎湖灣公司所 需開發之土地價值，以低價買入再以高價轉售予澎湖灣公司 並從中牟己不法利益之意圖，自86年間起，先以澎湖灣公司 之名義與白沙鄉鎮○段之地主洽談購地事宜，而以每平方公 尺新臺幣（下同）872元至3,244元（即每坪2,880元至10,71 3 元）之價格，向「大澎湖國際渡假村」開發案所需基地之 地主張永南等人收購土地（實際成交價格則因賣主意願及土 地類別而有高低），所購土地均自其配偶許秀嬌等人之帳戶 支付價款，並委託當地之土地代書將購得之土地過戶至「人 頭買主」陳靴、陳世源、許順天、楊清立、古正君、張江海 、黃景琪、賴梅珠、張詩怡及呂鴻銘等人之名下，累計收購 土地達196,000 平方公尺（約為59,291坪），上開土地多屬 一般農業用地，多年來並無交易紀錄，86年之土地公告現值 為每平方公尺僅為150元至500元間不等，但被告於86年10月 20日以澎湖灣公司之名義，委託中國不動產鑑定中心股份有 限公司（設臺北市○○○路○段206 號5樓，下稱中國不動產 鑑定公司）就「供作資產開發經濟價值參考」之目的，鑑定 「大澎湖國際度假村」所在基地，即澎湖縣白沙鄉鎮○段第 476號等40筆土地，總面積29,041平方公尺（約8,784.9坪） 及其所承租之公、私土地、海岸線沙灘地、海岸線向外延伸 之海域使用區域等項之開發價值，經該公司於同年11月19日 ，以（86）評台豐字第10008-1 號鑑定研究報告鑑定上開40 筆土地開發經濟價值為202,957,200元，平均每坪為228,000 元（即每平方公尺約為68,970元）；被告明知中國不動產鑑 定公司所鑑定上開土地價值，係指未來「大澎湖國際度假村 」開發案開發完成後之價值，竟自87年間起，將前揭以「人 頭買主」陳靴等人之名義所收購之土地，以每平方公尺2,54 5元至64,474 元之高價轉售澎湖灣公司（詳如附表一，其中 大部分土地為農地，信託登記在公司代表人丙○○之名下） ，從中謀取價差之不法利益，致生損害於澎湖灣公司。被告 並為使澎湖灣公司以高價向前揭「人頭買主」陳靴等人購買 土地，於86年至91年間，分別以「大澎湖國際度假村」開發 案需要「增加土地購置」、「募集營建籌備費用」、「充裕 工程動工經費」等理由，辦理澎湖灣公司現金增資，共計 5 次，分別於87年辦理增資11億6,500萬元；88年辦理增資8億
元；89年辦理增資5億元；90 年辦理增資1億5,000萬元；91 年辦理增資1億5,000萬元，然澎湖灣公司86年、88年、89年 、90年4 次辦理現金增資，並未依照「發行人募集與發行有 價證券處理準則」第9 條規定辦理股款代收及存儲作業，致 增資股款能於增資期間，以購地名目流出並循環使用，達到 不實膨脹公司資本之目的。且其中91年增資款1億4,000餘萬 元，被告明知公司應收之增資股款，股東呂淑真等並未實際 繳納，而係由被告向友人張永昌借款週轉二天使用，於91年 12月3 日分別匯入呂淑真等家族成員股東之帳戶，佯作為認 購澎湖灣公司91年增資新股之股款，被告再以此增資之股款 ，支付澎湖灣公司向前揭「人頭買主」張江海等人之土地價 款，再於同年月4 日轉帳至呂淑真等家族成員名下，再予以 償還張永昌之借款，而以申請文件表明收足股款。至於其他 年度之增資款，則以之作為被告等家族成員在增資期間內認 購澎湖灣公司新股之股款，以此方法循環使用增資之股本， 並使被告得以其本人或家族成員名義帳面上繳足股款，取得 公司經營權之不法利益（詳如附表二）。因認被告涉犯刑法 第342條第1項背信罪嫌、證券交易法第175條、第22條第2項 、第1項未經申報募集有價證券罪嫌、公司法第9條第1 項股 款未收足罪嫌云云。
㈡被告意欲販售澎湖灣公司股票以牟利，明知證券商須經主管 機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可 並發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟 與何盈佳（經協商判決有期徒刑7 月，緩刑3 年）共同基於 非證券商而經營證券業務之犯意聯絡，自87年某日起至88年 5 月某日止，由何盈佳擔任負責人之貴宇財務顧問股份有限 公司（下稱貴宇公司）在臺中地區向陳世杰等不特定人招攬 販售，公開販售澎湖灣公司之股票，而經營證券商業務。且 明知澎湖縣政府於89年6月核發建築執照（89澎府字第100號 ），規定峻工期限為93年7月15日，澎湖灣公司於90年3月申 報動工後，旋即停工並申請竣工展期至98年7 月，目前無任 何進度，但澎湖灣公司仍招募業務員及委託貴宇公司，以「 發現大澎湖」期刊、「澎湖灣開發建設股份有限公司開發計 劃說明書」、「大澎湖國際渡假村簡介及說明書」、「澎湖 灣開發建設的投資價值與利多分析」、「澎湖灣邁向上市○ ○○○路」等不實宣傳獲利廣告，向不特定大眾販售該公司 股票，佯稱該公司即將上櫃發行，且該公司「股價淨值換算 表」中，將前述公司以高價向被告之人頭購進之土地，列為 有形資產，並謂按經建公司及銀行實際預估推算，每坪市值 22萬元，以88年當時資本額12億元計，每股淨值43.96 元，
惟該公司資本額實際登記不實，且查無任何經建公司及銀行 鑑估該公司持有之白沙鄉鎮○段土地每坪市值22萬84元，誘 使他人陷於錯誤而投資，至91年12月底止，持股10％以下股 東之投資金額計7億6,500萬元。因認被告涉犯證券交易法第 17 5條、第44條非證券商經營證券業務罪嫌、證券交易法第 171條第1項第1款、第20條第1項詐偽募集有價證券罪嫌云云 。
㈢被告係澎湖灣公司之負責人，為稅捐稽徵法上之納稅義務人 及商業會計法上之商業負責人，明知許順天、楊清立均無借 款予澎湖灣公司之事實，竟基於逃漏稅捐之犯意，分別於91 年不實申報許順天之借款利息所得為56,000元，復於92年申 報楊清立之利息所得為75,533元，作為澎湖灣公司之進項成 本，以抵營利事業所得稅（起訴書誤載為「營業稅」，經公 訴檢察官當庭更正），持向臺北市稅捐稽徵處申報而行使之 ，藉此不正當方法逃漏納稅義務人所應繳納之營業稅額，足 以生損害於稅捐稽徵機關核稅及處理賦稅事務之正確性。因 認被告涉犯稅捐稽徵法第41條第1 項詐術逃漏稅捐罪嫌、商 業會計法第71條第1 項第1 款填製不實會計憑證罪嫌、刑法 第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年台上字第4986號 判例意旨可資參照。
叁、公訴犯罪事實㈠部分：
一、訊據被告固不否認伊以陳靴、陳世源、張江海、黃景琪、賴 梅珠、許順天、呂鴻銘、楊清立、古正君名義購入附表一所 示土地後，再轉售予澎湖灣公司；澎湖灣公司於91年增資股 款即用於給付土地價款等事實，但堅決否認有何背信或違反 證券交易法、公司法之犯行，辯稱（原審卷㈤第11至13頁反 面、第103至117頁、第139至140頁）： ㈠起訴書附表所載之買賣價格，與實際成交價格不同。 ㈡被告購入各筆土地時，本即係以開發五星級觀光旅館及度假 村為目的，而非依非都市土地使用管制規則之規定，農牧用 地無法作為申請國際觀光旅館籌建許可及興竟遊憩設施之使
用，必須依法變更編定為遊憩用地始可。此依臺灣省非都市 土地申請變更作為遊憩設施使用之開發事業計畫審查作業要 點第6 條第3 項第2 款規定，澎湖縣境內之非遊憩用地欲變 更為遊憩用地者，土地面積不得少於2 公頃。故被告分次、 分時向多名地主陸續購入單筆、面積小、不完整之農牧用地 、墳墓用地、乾溝地、旱地、林地、山坡地等，顯無開發價 值，且無法變更為遊憩用地，經被告整併成為形狀完整且面 積達2 公頃以上之土地後，始符合變更為遊憩用地及適合五 星級觀光旅館開發案之土地，其價值自與零散之其他用地不 同，此由證人陳岳嶺證述可佐。至公訴意旨以土地之公告現 值作為標準，與土地交易價格顯有落差，眾所皆知，例如政 府徵收補償金多以當期公告現值加40％為準。 ㈢公訴意旨另以被告明知中國不動產鑑定中心所鑑定土地價值 係度假村開發案完成後之價值，顯不合理。惟查，澎湖灣公 司於87年間曾委託中國不動產鑑定中心、中華科技經濟鑑定 中心分別進行鑑價，前者鑑定土地平均價格每坪22 萬8,000 元，後者鑑定土地平均價格每坪20萬5,000 元，而二者均以 收益法作為鑑定方法，乃以土地開發完成之價值回溯推算至 86年10月鑑價基準日當時之土地價值。況被告逐筆整合後之 大面積完整土地，具有開發為國際觀光旅館之開發價值及潛 在可觀投資收益，而以開發為目的之土地買賣，尚包含對於 未來開發前景、土地增值及潛在收益之計算，絕非單以土地 原始購入價格或土地公告現值為衡量依據。此經證人陳岳嶺 證述明確。以國有財產局公開標售土地為例，如標的為地形 完整之大面積土地，土地開發商或建商不惜以超底率100 ％ 以上之價格參與投標，即係以土地具有開發之潛值無考量， 非單筆土地買賣可以比擬。
㈣事實上，澎湖灣公司購入土地時，為確認土地之合理開發價 值，乃委請中國不動產鑑定中心、中華科技經濟鑑定中心分 別進行鑑價，鑑定價格換算每平方公尺6萬8970元、6萬2012 元。而被告於87年間售予澎湖灣公司之51筆土地，其平均售 價為每平方公尺3萬9360.22元、4萬1441.44元、3萬5499.65 元、2萬4544.18元，有土地買賣契約附卷可稽，是被告並無 起訴意旨所指：以高達每平方公尺6萬4,693元之價格轉售予 澎湖灣公司。其實，被告轉售予澎湖灣公司之價格，均低於 鑑定價格70％，甚至30％，可見土地價格均符合市場交易行 情。
㈤公訴意旨雖質疑澎湖灣度假村尚未開發完成，自不具估價報 告所載之價值。惟土地估價方法雖因目的係開發、買賣或貸 款而有不同，但本件土地既有變更為遊憩用地及申請國際觀
光旅館籌建之開發目的，與一般無特殊目的之土地交易，價 格自有差別。且澎湖灣公司購入土地後，即依序進行開發規 劃，並陸續取得交通部觀光局國際觀光旅館籌建許可、公告 鎮海遊憩區近海岸海域遊憩活動區域劃定範圍、國際觀光旅 館變更設計、建造執照、竣工展期、納入獎勵民間參與交通 建設條例適用範圍、核准承租國有非功用海岸土地申請核發 籌設許可、核准「大澎湖度假村」案投資計劃為離島重大建 設計劃、白沙鄉鎮○段447 地號等58筆土地變更為「風景區 遊憩用地暨國土保安用地」，可知澎湖灣公司確實不斷進行 開發與整合。另外，馬來西亞雲頂集團主席林梧桐亦與被告 簽署意向備忘錄，雲頂集團同意投資4 億3 千2 百餘萬元， 以取得澎湖灣公司20％股份，可見雲頂集團計算評估澎湖灣 公司資產淨值將高達21億6 千萬元，以此換算上開土地每坪 平均價格高達24萬5 千9 百餘元。故該等土地買賣行為，澎 湖灣公司未受損害，被告亦無何違背職務可言。 ㈥澎湖灣公司86、88、89、90年之增資案，增資股款確用於購 買澎湖縣白沙鄉鎮○段共10筆土地。且此4 次增資案，係屬 公開發行公司不對外公開銷售有價證券，無須按91年8月6日 修訂之「發行人募集與發行有價證券處理準則第9 條」規定 ，辦理股款代收及存儲作業。
㈦澎湖灣公司91年增資1 億4 千餘萬元部分，確經董事會及股 東會通過，報請財政部核可後，澎湖灣公司委由誠泰銀行南 京東路分行代收股東認購之增資款。但至91年11月1 日止， 小股東認購總金額僅234萬7,190元，經董事會決議洽由特定 股東認購，澎湖灣公司原始股東呂淑真、呂鴻銘、黃妙美、 呂聖真4人同意認購其餘股份，但當時4人缺乏資金，乃由被 告向有人張永昌借款1億4765萬2,000元轉借予呂淑真等4 人 ，由呂淑真等4 人帳戶匯入澎湖灣公司在中興銀行忠孝分行 （現併入聯邦銀行長春分行）之股款託收帳戶。至此，澎湖 灣公司收足增資款1 億5 千萬元後，並經誠泰銀行及中興銀 行驗資無誤並開立存款餘額證明。澎湖灣公司收足股款後， 將其中1 億1840萬4,000 元匯予張江海、1474萬8,810 元匯 予黃景琪，支付購買土地價款，並匯款450 萬元至陳世源帳 戶、1000萬元至黃景琪帳戶，以償還被告先前以渠等名義借 給澎湖灣公司之款項。而張江海、黃景琪、陳世源帳戶及資 金均由被告管理，被告乃將上開款項再匯入呂淑真、呂鴻銘 、黃妙美、呂聖真帳戶，再由渠4 人名義匯回張永昌帳戶， 作為借款之返還。因此，被告向張永昌所借增資款1 億4765 萬2,000 元確已全部匯入澎湖灣公司增資帳戶，澎湖灣公司 亦用以支付土地價款，公司因此增加土地之固定資產，顯見
增資並非虛偽。公司法第9條第1項係指公司並未依照正常流 程，將股東增資資金匯入公司指定銀行專戶內，而是委請第 三者虛構資本額再向經濟部申報登記，公司並無實質資本存 在而言。本件澎湖灣公司91年增資款既用於購買土地，澎湖 灣公司因而取得土地資產，自無違反公司法第9條第1項可言 。被告辯護人則以：檢察官起訴被告背信，其論點有二：1. 當時土地交易應該依照當地單筆價格作比較，兩者相比顯然 過高。2.澎湖灣公司根據鑑價公司之鑑價結果出售土地，檢 察官認為過高。就土地是否過高，檢察官係以單筆土地作比 價基準，但交易的土地形勢完整可做開發國際觀光旅館之用 ，與單筆小面積土地無法相比。此與正常土地交易現況有所 出入。澎湖灣公司當時交易基準是根據鑑價報告，但最後的 交易價格是只有鑑價出來的三至七成，當時交易並非完全依 照鑑價結果進行，所以並非如同檢察官所稱是用高價來交易 ，原審亦傳訊陳岳嶺作證，證明交易價格是合理的，並無檢 察官所謂哄抬價格之情事。檢察官上訴提到被告知道鎮海段 要被徵收，可能是檢察官誤解。87年就開始談交易，澎湖縣 政府在92年才公告徵收，所以買賣時間點在徵收之前，沒有 檢察官所謂先知道要徵收才出賣給公司之情形，另公訴人認 被告違反民法自己代理禁止，此為民事責任問題與刑事無關 。另被告沒有公訴人所謂沒有進行開發的問題。證人乙○○ 作證陳述股票意向書不是公司製作，公司並無面額一萬股一 張的股票，確定不是澎湖灣公司印製的。本案所謂合理交易 價格為何，檢察官未提出比價標準，而歷次鑑價報告均認為 合理，被告買進單筆土地須整合開發，須費人力物力，不能 僅以最後交易與單筆交易價格比較。再者，起訴書認被告增 資違反證交法，關此部分檢察官有誤解，根據修正準則，此 部分主管機關有頒定注意事項，澎湖灣公司並不在注意事項 適用範圍內，原審並有向金管會函詢，金管會證實我們當時 的說法，不需設專戶專收。就借錢給張永昌部分，檢察官認 違反公司法，實際上這些錢進來後，澎湖灣公司有拿去買土 地，公司資本就是實在的，顯然與公司法第9 條意旨不符。 另檢察官提到增資過程，張江海是人頭虛構，但是他確實是 購買土地的當事人，且本件增資都是實在等語置辯。二、公訴意旨認為被告涉有此部分犯嫌，無非以：呂世雄、陳惠 祝、陳長遠、張永南、呂自安、陳靴、陳世源、許順天、楊 清立、張江海、丁東泰、丁國恩、丁活泉、李清發、高正明 、陳永溪、張永昌、賴哲雄之陳述及澎湖灣公司向被告、賴 梅珠、陳靴、許順天、楊清立、呂鴻銘、陳世源、黃景琪購 地之契約書、支票、被告向呂世雄、陳惠祝、陳長遠、張永
南、呂自安購地之不動產買賣契約書、支票、澎湖灣公司86 年至92年財務報表暨會計師查核報告、中國不動產鑑定公司 鑑定報告、澎湖縣白沙鄉公所辦理鎮海段遊憩區○○道路工 程徵收土地計畫書、澎湖灣公司86、88、89、90、91年增資 文件帳戶交易明細表、楊清立、許順天、陳靴、陳世源財產 所得線上查調結果表、澎湖灣公司登記資料電腦列印本、澎 湖灣公司股票簽證查詢表、澎湖灣公司董事監察人資料表、 澎湖縣調查站93年12月7日澎法字第09373013440號函、中央 存款保險股份有限公司93年6月15日存保檢字第930006346號 函、澎湖灣公司86、88、89、90、91年增資股款使用一覽表 、澎湖縣白沙鄉86至92年平均地權土地現值、地價評議表、 法務部調查局澎湖縣調查站94年8月9日澎法字第0947300792 0號函檢附相關買賣實例，為其論據。
三、經查：
子、關於澎湖縣白沙鄉鎮○段土地之買賣部分
㈠被告以在澎湖縣白沙鄉鎮○段開發「大澎湖國際渡假村」為 主要目的事業，籌資成立澎湖灣公司，於86年6 月14日經經 濟部核准設立，且公開發行，被告自任董事長；被告旋即出 面洽購澎湖縣白沙鄉鎮○段各農牧用地，以整合為遊憩開發 用地，陸續於附表一所示時間，向地主張永南、呂自安、呂 雲標、呂金枝、陳惠祝、陳長遠、呂世雄、陳永溪、丁嘉祥 、丁文、丁活泉、李清發購得如附表一所示土地，分別移轉 登記為具自耕農身分之陳靴、陳世源、張江海、黃景琪、許 順天、呂鴻銘、楊清立、古正君、賴珠海名義；再於附表一 所示時間，先後移轉登記為澎湖灣公司所有等事實，為被告 所不爭，並據證人張永南（調查局卷㈣第90至93頁、臺灣澎 湖地方法院檢察署93年度偵字第371 號卷㈡第214至215頁） 、呂自安（調查局卷㈣第99至103頁、前揭93年度偵字第371 號卷㈡第209至210頁）、陳惠祝（調查局卷㈣第78至81頁、 前揭93年度偵字第371 號卷㈡第189至190頁）、陳長遠（調 查局卷㈣第84至87頁、93年度偵字第371 號卷㈡第193至194 頁）、呂世雄（調查局卷㈣第69至72頁、前揭93年度偵字第 371號卷㈡第185至186頁）、陳永溪（前揭93年度偵字第371 號卷㈡第310 頁反面）、丁嘉祥之子丁東泰（前揭93年度偵 字第371 號卷㈡第277至278頁）、丁國恩（前揭93年度偵字 第371 號卷㈡第286至287頁）、丁活泉（前揭93年度偵字第 371號卷㈡第294至295頁）、李清發（前揭93年度偵字第371 號卷㈡第299至300頁）陳述被告向渠等洽購土地之經過，另 證人陳靴（前揭93年度偵字第371號卷㈡第199至200、204至 206頁）、陳世源（前揭93年度偵字第371號卷㈡第228至229
、232至233頁、臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7236 號卷第223 頁）、張江海（前揭93年度偵字第371 號卷㈡第 273至274頁）、許順天（前揭93年度偵字第371號卷㈡第235 至236頁）、呂鴻銘（前揭93年度偵字第37 1號卷㈡第241至 242、245至246 頁）、楊清立（臺灣臺北地方法院檢察署94 年度偵字第7236號卷第217至218頁）亦證述被告借用渠等身 分證、印章，以渠等名義登記為土地所有權人，渠等均未實 際參與洽購土地，均由被告經手等情屬實，且土地交易過程 ，分別有與張永南、呂自安、陳惠祝、陳長遠、呂世雄簽訂 之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各1 份（見調查局 卷第94至98、104至109、82至83、88至89、73至78頁）、澎 湖灣公司與賴梅珠、陳靴、許順天、楊清立、呂鴻銘、陳世 源、黃景琪名義簽訂之不動產買賣契約書（調查局卷㈠第 1 至3頁、第8至11頁、第14至17頁、第56至59頁、第20至23頁 、第27至30頁、第33至35頁、第38至41頁、第44至47頁、第 50至53頁、第60至63頁、第64至67頁、第68至70頁、第71至 73頁）及澎湖灣公司開票支付陳靴、許順天、楊清立、呂鴻 銘名義土地價款之誠泰銀行支票（調查局卷㈠第12至13頁、 第18至19頁、第24至26頁、第31至32頁、第36至37頁、第42 至43頁、第48至49頁、第54至55頁）附卷可考，是上開土地 移轉登記之交易過程，應堪認定為事實。
㈡公訴意旨雖認：被告將附表一所示土地先登記為陳靴等人名 義，再移轉登記予澎湖灣公司，謀取其間差價之不法利益， 致生損害於澎湖灣公司。然查：
⒈關於附表一所示張永南等人移轉登記予陳靴等人名義之土地 價格，業據前揭各該證人陳述綦詳，至各該證人所述土地買 賣價格與契約書所載價格不一致之情形，附表一均以證人所 述為準，堪以認定。另附表一所示陳靴等人名義再移轉登記 為澎湖灣公司名義之土地價格部分，亦有前揭不動產買賣契 約書在卷可憑，亦堪認定。至被告辯稱：卷附澎湖灣公司與 賴梅珠等人名義簽訂之不動產買賣契約書價格非實際成交過 戶價格，實際價格較低，合計約有1億3534萬7,596元之差距 云云（原審卷㈠第209至210頁），惟賴梅珠、陳靴、許順天 、楊清立、呂鴻銘、陳世源、黃景琪均未實際參與土地交易 ，對上情毫無所悉，僅被告1 人片面之詞，自難遽採，仍應 採認契約書所載價格為準，先予辨明。
⒉觀諸附表一所示各筆土地2 次移轉登記之契約書可知，就編 號（一）原屬張永南所有澎湖縣白沙鄉鎮○段490 地號土地 ，係與同段386、405、455、500、545、554地號一併移轉於 澎湖灣公司；編號（二）原屬呂自安、呂雲標、呂金枝所有
澎湖縣白沙鄉鎮○段818、821、821-1、821-2地號土地，則 與同段821-5、821-6、821-3、821-4地號土地整合後，始一 併移轉登記予澎湖灣公司；編號（四）陳長遠所有632 地號 土地亦與同段465、497、529、619、63 2、667、789地號一 併出售予澎湖灣公司；編號（五）所示呂世雄所有485、698 地號土地持分1/8 與其他持分整合為全部後，始一併移轉予 澎湖灣公司；編號（八）陳永溪所有澎湖縣白沙鄉鎮○段62 3地號土地，則與同段650、650- 1、650-2、783、783-1 地 號土地整合後，一併移轉登記予澎湖灣公司；編號（九）丁 嘉祥、丁文所有13、725 地號與編號（十一）原屬李清發所 有之106地號土地，加上849地號土地合併移轉於澎湖灣公司 ；而編號（十一）原屬李清發所有659地號土地，與同段 27 、658、661地號土地，合併移轉登記予澎湖灣公司；編號（ 九）原屬丁嘉祥、丁文所有222、203地號土地，亦與66（持 分1/ 2）、66-1、66-2、218（持分1/2）、218-2（持分1/2 ）、218-3（持分1/2）、221（持分1/2）、198（持分2/18 ）地號土地，一併於89年12 月5日出售予澎湖灣公司；又編 號（三）原屬陳惠祝所有之澎湖縣白沙鄉鎮○段631 地號土 地，旋與同段630、780、531、28地號土地整合，併於90年9 月間移轉予澎湖灣公司；編號（五）原屬呂世雄所有之澎湖 縣白沙鄉鎮○段629、694 號土地持分各1/8，則經被告另行 收購呂天賜、呂山所有之持分各7/8，整合完成後，一併移 轉登記予澎湖灣公司等事實，有澎湖灣公司於89年9月5日、 89年10 月4日與陳靴名義簽訂之不動產買賣契約書（調查局 卷㈠第8至11、14至17頁）、89 年9月6日澎湖灣公司與許順 天名義簽訂之不動產買賣契約書（同上卷第20至23頁）、89 年9月21日澎湖灣公司與楊清立簽訂之不動產買賣契約書（ 同上卷第33至35頁）、89 年12月5日澎湖灣公司與呂鴻銘名 義簽訂之不動產買賣契約書（同上卷第50至53 頁）、90年9 月10日、90年9月3日澎湖灣公司與陳世源名義簽訂之不動產 買賣契約書（同上卷第60至63、64至67頁）在卷可按。基此 ，前揭各筆土地並非自地主購得後，立即轉售予澎湖灣公司 ，而係與其他土地整合或取得分屬不同所有人之全部持分後 ，始將土地一併移轉予澎湖灣公司。故以此整合前、後之價 值觀察，即難僅憑附表一所示土地2 次轉手之價差，遽認被 告有何謀取不合理價差之不法利益。
⒊蓋以不動產之估價而言，據證人陳岳嶺即不動產估價師證述 ：「整合後的土地與單筆土地的價值絕對差很多，有相當大 的差距」、「遊憩用地有遊憩用地的規範，要達到多少以上 的規模才可以開發，幾百平方公尺的遊憩用地是沒有辦法開
發使用的」、「（問：幾百平方公尺的遊憩用地是沒有開發 價值的？）沒有開發價值」、「（問：鑑定目的是開發或買 賣，價格會有差別嗎？）開發要有營運計畫、開發計畫，我 們是依據相關計畫及配合現行法令去評估，如果只是買賣或 貸款，就只有就目前現況去評估」、「（問：上開所提示的 第1 項這40筆土地如果零星賣，價格會不會低很多？）最大 的土地是4 分地，而且只有少數幾筆超過1 分以上，合併以 後會超過3 甲地，買賣價值或開發價值顯然有很大的差距」 等情（原審卷㈡第28頁至反面、第29頁），是附表一所示土 地，單筆或合併買賣、面積大小本身，即對其價值有相當影 響，何況澎湖灣公司係以變更為遊憩用地加以開發為目的。 ⒋又關於整合土地所付出之成本，證人呂鴻銘即澎湖灣公司股 東於偵訊中具結證述：「從83年起至93年止，幫陳向地主仲 介購買很多筆土地。是丙○○以個人名義購買」、「有的是 市價，有的市價以上，最貴一坪11萬多，少的一坪7 、8 千 元，大部分1 坪4 、5 萬」、「澎湖土地很複雜，因大部分 所有權有很多人，例如有10個所有權人，其中8 人同意以合 理價賣出，但是其餘2 人獅子大開口，為了考慮土地整體價 值，還是會以高價向他們買，大部分購買白沙鄉鎮○段土地 均如此，還有土地有墓地，遷了1 百多個墓地，有的墓地甚 至不是地主的，其中1 個墓地內還有很多骨灰罈，價格均不 同，有幾十萬，我只是仲介一半以上，有些不是我仲介的， 澎湖的墓很多，有些土地還有三七五減租的適用，必須花錢 給有優先承購權之佃農寫權利拋棄書，我都有處理過」、「 （問：成交價格是否與書面不同？）有的情況是我們直接其 中1 個所有權人，請他接洽其他分住他地之所有權人，我們 還要例外付該所有權人住宿費、機票、交通費等費用，這些 費用我們不會寫在書面上」、「1 坪成本約5 、6 萬以上」 （前揭94年度偵字第7236號卷第93至95頁），核與證人楊燕 明於偵訊中具結證稱：「丙○○於87年間就請我幫他處理收 購澎湖土地之事，因我是澎湖人，那時我並沒有受雇於陳， 我在做營運」、「我們先調土地謄本，再到戶籍地與地主協 商，一開始是各做各的，遇到難協調的，有時會與呂鴻銘一 起去，剛才呂講的均實在。我要補充的是有些情形是家族會 將土地過戶於1 人名下，我們直接找該所有權人協商，買賣 契約上寫的價格會比較低，因為他要給其他家族成員朋分， 實際上我們給他的錢是高於買賣契約價格，而且83年間因口 耳相傳，澎湖土地有點上漲，漲到1坪5萬元」、「（問：幕 後成本，是否知道大約多少）600 多個地主，很難去估，我 個人認為1 坪成本要5、6萬」等情（同上卷第94至95頁），
大致相符。由證人呂鴻銘、楊燕明所述可知，澎湖縣白沙鄉 鎮○段土地因有適用三七五減租條例之農地、墳墓地、公同 共有人眾多、優先承購權之拋棄、集體哄抬價格等問題，而 被告興建「大澎湖國際渡假村」需求大面積、形狀方整之土 地，故被告必須說服600 餘位地主以合理價格出售土地，其 所應付出之勞力、時間、費用，自應核估在購地成本內。除 此之外，倘地目原屬山坡地者，須經過劃出解除之程序，此 觀諸行政院農業委員會88年10月7 日88農水保字第88140428 號公告、臺灣省政府88年6 月24日88府農水字第055649號函 即明（同上卷第260頁、第261至262 頁）；而海岸線向外延 伸之海域使用區域，則須向交通部觀光局澎湖國家風景區管 理處等政府相關單位辦理使用申請，有交通部觀光局88 年3 月15日觀技88字第05185號函暨交通部觀光局88年3月10日公 告足憑（同上卷第273至277頁），凡此均屬被告整合土地所 應付出之行政成本。綜上，被告以人頭地主名義購得土地後 ，逐筆整合再一併移轉於澎湖灣公司，其間價差包含遊說各 個地主之成本、行政程序成本，亦屬合理。
⒌公訴意旨雖質疑被告何以先將土地過戶給人頭地主，再輾轉 過戶給公司云云。然查附表一所示土地原屬農地，此據證人 楊燕明證稱：「（問：為何過戶給陳後再過戶給公司）因農