臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5542號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
被 告 乙○○
丙○○
上二人共同
選任辯護人 陳國堂律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院
96年度訴字第1887號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第14763號、第18096
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在臺北市大同區○○○路36 號9 樓之霸壘企業有限公司（民國95年3 月間變更為霸壘工 程股份有限公司，下稱霸壘公司）之實際負責人兼總經理； 被告丁○○係霸壘公司之登記負責人並任該公司之資金調度 及會計工作；被告乙○○為設在臺北市○○區○○路87號9 樓常富冷凍空調股份有限公司（下稱常富公司）之負責人， 被告丙○○為乙○○之胞弟並為常富公司之董事。因國防部 軍備局工程營產中心（下稱工營中心）委託國防部軍備局採 購中心發包處（下稱發包處）發包之「國立陸軍高級中學93 年度校園後續整建案水電暨空調工程」案（下稱本件水電暨 空調工程），於93年3 月4 日公告招標並訂於同年3 月29日 ，在臺北市○○路172 號之1 號發包處舉行開標。於同年3 月29日開標時，競標廠商有明鋐工程有限公司（下稱明鋐公 司）、霸壘公司及常富公司等三家廠商參標。霸壘公司由被 告甲○○、丁○○及該公司不知情之職員簡志恭等3 人到場 參加；常富公司則該公司負責人被告乙○○委託被告丙○○ 及該公司不知情之員工廖正松等2 人到場。當日開標後，由 常富公司以報價新臺幣（下同）9,339 萬元為最低標，霸壘 公司則以1 億1,200 萬元之報價為次低標，因常富公司之投 標總標價低於本件水電暨空調工程核定底價1 億1,826 萬元 的百分之八十，經工營中心技術代表審查後，認常富公司有
降低品質不能誠信履約之虞，主標人即發包處處長朱靖溥遂 依政府採購法第58條規定，請常富公司代表即被告丙○○、 廖正松針對其報價明細提出說明，因被告丙○○為該投標報 價之估算人，且該報價亦經被告乙○○審核確認，被告丙○ ○與廖正松遂當場代表常富公司出具澄清事項聲明書，聲明 該公司「報價設備器材有異常較低價格願承受，唯用其他方 面『拙』（應為『截』之誤）長補短降低利潤，保證不降低 品質誠信履約」等語，表明仍決意競價決標之意。發包處遂 依「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案 件執行程序」第4 項第2 點所規定之程序處理。因被告丙○ ○當場未就工營中心技術代表提出之質疑具體說明，發包處 遂請常富公司於93年4 月1 日前，針對報價明細具體內容提 出成本估算說明，因而於當日採取保留決標之程序。詎被告 甲○○、丁○○、丙○○及乙○○等人，見有機可趁，竟基 於意圖影響決標價格而使彼此不為價格之競爭之犯意聯絡與 行為分擔，協議由被告乙○○、丙○○放棄常富公司之競標 而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，嗣由常富公司給 付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，但仍由常富公司實際承 作，以此方式提高決標價格。被告乙○○旋於93年4 月1 日 以常富公司93年常總字第93980009號函致國防部軍備局採購 中心，表達因算標錯誤而自願退出本件工程競標之意旨。俟 發包處於同年4 月19日續行開標時，被告丙○○向主標人朱 靖溥表示不願承作及不願繳交差額保證金，使本件工程由霸 壘公司以次低標價得標而影響本件工程之決標價格。因認被 告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○，均涉犯政府採購法第 87條第4 項合意圍標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文 。
三、公訴意旨認被告等涉有上開罪嫌，係以被告丁○○於調查局 詢問、偵查中之供述，證人簡志恭、朱靖溥之證述，以及霸 壘公司轉帳傳票、分類帳冊等為主要論據。訊據被告甲○○ 、丁○○、乙○○及丙○○均堅決否認有何合意圍標之犯行 ，皆辯稱：被告4 人間並無約定由被告乙○○、丙○○放棄 常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標， 再由常富公司給付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，仍由常 富公司實際承作之協議，至於被告丁○○於調查局詢問及偵 查中供稱霸壘公司「借牌」予常富公司云云，實為「分包」 而已。被告4 人之辯護人另辯稱縱使確有此等協議，因為霸
壘公司、常富公司間並未在投標前即事先協議投標金額，亦 與政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之構成要件不同等語 。
四、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判中「到庭後無正當理由拒絕陳述者 」，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第4 款定有明文。本款雖未規範依法拒絕證言之情形，惟其結 果均使該被告以外之人無法於審理時接受當事人之對質、 詰問，而有引用其先前於司法警察詢問時之證言作為證據 之必要。
（二）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有 明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意」。
（三）被告甲○○、乙○○及丙○○之辯護人於原審審理中曾否 認共同被告丁○○於調查局、偵查中之供述有證據能力， 惟原審依檢察官聲請於97年7 月15日以證人身分請共同被 告丁○○作證，丁○○依法拒絕證言，而其先前於調查局 詢問時關於被告甲○○、乙○○及丙○○之供述，距案發 時點較近，且係不利於己之陳述，具有可信之特別情況； 且查被告甲○○、乙○○及丙○○及其辯護人，於本院審 理中至本院言詞辯論終結前，均未再就上開共同被告丁○ ○調查局中供述之證據能力為爭執，本院考量該陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，且具有可信之特別 情況，應有證據能力。至於共同被告丁○○偵查中之供述 ，因未經檢察官以證人身分命其具結證述，對於甲○○、 乙○○及丙○○，依法自不具證據能力。
五、經查：
（一）被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○4 人對於本件水電 暨空調工程於93年3 月29日開標時，競標廠商有明鋐公司 、霸壘公司及常富公司等3 家廠商參與投標，由常富公司 以報價9,339萬元為最低標，霸壘公司則以1 億1,200萬元 之報價為次低標，因常富公司之投標總標價低於本件工程
核定底價1億1,826萬元的百分之八十，經工營中心技術代 表審查後，認常富公司有降低品質不能誠信履約之虞，主 標人朱靖溥遂依政府採購法第58條規定，請常富公司代表 針對其報價明細提出說明，被告丙○○與廖正松遂當場代 表常富公司出具澄清事項聲明書，聲明該公司「報價設備 器材有異常較低價格願承受，唯用其他方面『拙』（應為 『截』之誤）長補短降低利潤，保證不降低品質誠信履約 」等語，表明仍決意競價決標之意，發包處遂依「依政府 採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件執行程 序」第4項第2點所規定之程序處理，因被告丙○○當場未 就工營中心技術代表提出之質疑具體說明，發包處遂請常 富公司於93年4月1日前，針對報價明細具體內容提出成本 估算說明，於當日採取保留決標之程序，嗣於93年4月1日 ，常富公司致函國防部軍備局採購中心，表達因算標錯誤 而自願退出本件工程競標之意旨，發包處於同年4 月19日 續行開標時，被告丙○○向主標人朱靖溥表示不願承作及 不願繳交差額保證金，始由霸壘公司以次低標價得標等事 實，均不加爭執，並有93年3月29日、同年4月19日本件水 電暨空調工程開標記錄2份，以及丙○○、廖正松93年3月 29日出具保證不降低品質誠信履約之承諾書、常富公司93 年4月1日致國防部軍備局採購中心上開函文、被告丙○○ 於93年4 月19日表明「不願承做、不願繳納保證金」之聲 明書等在卷可稽（分見95年度他字第8822 號卷第34-36頁 、96年度警聲搜字第1124號卷第9-10頁）。（二）至於公訴意旨指被告甲○○、丁○○、丙○○及乙○○4 人，於93年3 月29日發包處主標人採取保留決標之程序後 ，達成由被告乙○○、丙○○放棄常富公司之競標而由霸 壘公司以較高報價之次低標價得標，由常富公司給付得標 金額2.5%予霸壘公司為代價，仍由常富公司實際承作之協 議等情，則為被告4 人所否認。惟被告丁○○於調查局詢 問時即供稱：「……我記得甲○○在該工程投標當天回來 後，曾親口跟我說，當天開標現場，剛開始是由常富公司 以最低價得標，標場主持人認為常富公司的得標價格過低 ，問常富公司人員是否願意決定得標施作，但當時常富公 司人員並未當場答應，甲○○在場外遇到常富公司人員時 ，曾向常富分析若以如此低價得標，又必須繳交履約保證 金，到頭來利潤不高，希望常富公司不如放棄，而常富公 司人員則表示他回去後要仔細考量。經過幾天後，常富公 司果然放棄得標資格，甲○○就告訴我說軍方已通知輪到 本公司得標，要準備繳交履約保證金1120萬元，至於其中
細節我就不清楚」；「……實際上是常富公司與我先生甲 ○○討論之後，先由常富公司放棄得標資格，以本公司名 義得標之後，再由常富公司向本公司借牌，雙方並約定由 常富公司支付本公司得標金額2.5％ 之借牌費，因此嗣後 就以本公司名義得標及與軍方完成簽約，而履約保證金11 20萬元也就由常富公司實際支付」等語（見95年度他字第 8822號卷第37-38頁）。另霸壘公司93年5 月7日轉帳傳票 亦載明「常富-陸軍高中定存單共4紙」金額：「11,200,0 00」之內容，而可認霸壘公司得標本件工程後，確係由常 富公司支付霸壘公司應繳納之履約保證金11,200,000元， 而可認被告丁○○上揭供述，尚非虛詞。
（三）惟按政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格 或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金」，是該罪之犯 罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意 ，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標 或不為價格之競爭之結果，始屬相當。另該法第58條規定 ：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之 總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠 信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明 或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保 者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」 。又行政院公共工程委員會於92年3 月27日修正發布之「 政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件執 行程序」（以下稱「執行程序」）第4 項復規定：「最低 標之總標價低於底價之百分之八十，機關認為顯不合理， 有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。機關應 限期（例如於決標會議時，當場限期三十分鐘內）通知最 低標提出說明（不得未經說明而逕行通知最低標提出差額 保證金），並視情形為下列之處理：1.最低標於機關通知 期限內提出說明，機關認為該說明合理。無需通知最低標 提出差額保證金，照價決標予最低標。最低標如不接受決 標或拒不簽約，依採購法第101條、第102條，並得依其施 行細則第58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件 之規定不予發還。2.最低標於機關通知期限內提出說明， 機關認為該說明尚非完全合理，最低標願意承做，且願提 出差額保證金，機關也願意決標，通知最低標於5日內（ 或較長期間內）提出差額保證金，繳妥後再行決標予最低 標。但可先辦理決標保留。最低標如不提出差額保證金，
不決標予該最低標。有押標金者，發還之。並以次低標廠 商為最低標廠商。廠商提出差額保證金後如不接受決標或 拒不簽約，依採購法第101條、第102條，並得依其施行細 則第58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件之規 定不予發還。3.最低標未於機關通知期限內提出說明或擔 保，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商， 並以次低標廠商為最低標廠商。如有押標金，發還之。 4.最低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或 提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之 認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質 、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標 ，無需通知最低標提出差額保證金。如最低標不接受決標 或拒不簽約，依採購法第101條、第102條，並得依其施行 細則第58條第2 項規定處理。如有押標金，依招標文件之 規定不予發還」。該執行程序附註第1、3點並規定：「訂 有底價之採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；其屬 底價偏高所致者，不適用採購法第58條有關提出說明或擔 保之規定」；「廠商提出之說明合理者，機關應即決標， 無需通知廠商提出擔保；說明欠合理者，仍得限期提出擔 保。至於合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如 ：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化 情形等」。
（四）本院認為縱使被告4 人間，確有由被告乙○○、丙○○放 棄常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得 標，但仍由常富公司實際承作之協議，亦不該當於政府採 購法第87條第4 項所稱之「以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之構成要件，其 理由如下：
1.本件水電暨空調工程於93年3 月29日開標前，常富公司及 霸壘公司已分別以9,339 萬元、1 億1,200 萬元之金額投 標，而為價格之競爭，此時兩公司的總標價已然確定。縱 使被告4 人間於開標後有為上開協議，但該兩公司的總標 價仍無從加以變更。易言之，在本件工程開標前，常富公 司及霸壘公司間之「價格競爭」已經完成。
2.常富公司之投標總標價因低於核定底價的百分之八十，發 包處遂請常富公司於93年4 月1 日前，針對報價明細具體 內容提出成本估算說明，而於當日採取保留決標之程序， 其後被告丙○○、乙○○即使係基於上開協議而致函國防 部軍備局採購中心，及於同年4 月19日續行開標時，表示 不願承作及不願繳交差額保證金。但被告丙○○、乙○○
此等消極地不提出說明或擔保的行為，也不影響常富公司 之前所為投標的效力，常富公司所為之「價格競爭」也仍 然存在，故此等消極地不提出說明或擔保之行為，並不能 認為係「不為投標」或「不為價格競爭」之行為。 3.進而言之，被告丙○○、乙○○是否就常富公司的總標價 低於底價百分之八十提出說明或擔保，僅是供發包處、工 營中心技術代表評估常富公司的標價是否有降低品質、不 能誠信履約之虞之參考而已。被告丙○○、乙○○縱使提 出說明或擔保，依前揭執行程序第4 項及附註之規定，發 包處仍然應依相關因素加以分析，如其他投標廠商相關項 目報價情形、市價、市場行情變化情形等認定該說明是否 合理，發包處、工營中心技術代表若認為該說明不合理仍 可不決標予常富公司。又被告丙○○、乙○○未於期限內 提出說明或擔保，依上揭規定，發包處、工營中心技術代 表亦可重行評估後，改變先前之認定，重行認為最低標之 總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其 他特殊情形，照價決標予最低標常富公司，如常富公司不 接受決標或拒不簽約，並依政府採購法相關規定處理，如 有押標金，依招標文件之規定不予發還。甚至發包處、工 營中心技術代表亦應一併檢討本件底價有無偏高之情形， 若屬底價偏高所致者，亦不適用政府採購法第58條有關提 出說明或擔保之規定。是以被告丙○○、乙○○消極地就 常富公司標價不提出說明或擔保的行為，並不影響常富公 司之前所為投標總標價的法律效力。就常富公司此一標價 是否有降低品質、不能誠信履約之虞，其裁量認定之權限 仍在於採購機關即發包處、工營中心技術代表等。 4.況且，被告丙○○、乙○○是否要對常富公司的總標價提 出說明或擔保，依上揭政府採購法第58條及執行程序第4 項，本來就得自行選擇。上開規範內容，並未規定常富公 司負有就其總標價低於底價百分之八十加以說明或提出擔 保之義務。被告丙○○、乙○○是否要就常富公司總標價 提出說明或擔保，法律既然都已經聽任其自行選擇，則其 若不提出說明或擔保，究竟是基於何等理由或協議，法律 自然也未加以限制，而不能以政府採購法第87條第4 項合 意圍標罪相繩。
六、綜上，本件依卷存證據，並不足以認定被告甲○○、丁○○ 、乙○○及丙○○有政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之 犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告涉犯檢察官所指 罪嫌，原審揆諸上開法條，認本件不能證明被告犯罪，而為 被告無罪之諭知，核無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：按檢察官就被告之全部犯罪事實以實 質上或裁判上一罪起訴者，因刑罰權單一，在審判上為一不 可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一 審判，以一判決終結之，如僅就一部分加以審認，而置其他 部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款「已受請求之 事項未予判決」之違法；又犯罪事實是否已經起訴，應以起 訴書之犯罪事實欄內所記載者為準，如已明確記載，縱未記 載所犯法條，亦應認為已經起訴。由本件起訴書犯罪事實之 記載，已表明被告等人亦涉有以其他非法之方法，使開標發 生不正確結果之事實，亦涉犯政府採購法第87 條第3項之罪 ，參以原審判決亦敘明「霸壘公司得標本件工程後，確係由 常富公司支付霸壘公司應繳納之履約保證金11,200,000元， 而可認被告丁○○上揭供述，尚非虛詞」，已認定被告等四 人間確實有協議行為，僅因渠等協議不該當於政府採購法第 87條第4 項之構成要件，然原審所認定之事實與檢察官起訴 之事實既屬同一，原審自應變更起訴法條而為被告以非法之 方法使開標發生不正當結果之有罪判決，詎原審就此部分均 未論及，逕為被告等人無罪判決，其適用法律自有違誤云云 。惟查：
（一）按政府採購法第87條第3 項之罪名，係「以詐術或其他非 法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」為 要件，稱為「詐術圍標罪」；而同法第87條第4 項之罪名 ，係「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協 議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭 者」為要件，稱為「協議圍標罪」；二者條文間構成要件 截然不同，所處罰行為人之行為亦全然不同，本不生基本 事實同一而由法院變更起訴法條予以判決之情事。（二）再按政府採購法第87條第3 項係指行為人以詐術或其他非 法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，至 廠商無法投標或開標發生不正確結果（最高法院96年台上 字第1818號判決要旨參照）。又本條規定所規範者為結果 犯，行為人除主觀須有施用詐術之故意外，必須以「客觀 上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使 廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，方 與該罪之要件合致。然本件水電暨空調工程於93年3 月29 日開標前，常富公司及霸壘公司已分別以9,339萬元、1億 1,200萬元之金額投標，亦即於93年3月29日開標時，兩公 司之總標價已然確定，僅未決定決標之對象，是被告等人 尚無從以非法之方法使開標發生不正確之結果。嗣於同年 4 月19日續行開標時，即使被告丙○○、乙○○表示不願
承作及不願繳交差額保證金，而由霸壘公司以次低標價得 標，然投標金額既已於93年3 月29日開標時決定，亦即在 開標前常富公司及霸壘公司間之「價格競爭」已經完成， 被告等人當無以非法方法使開標發生不正確之結果。（三）另依刑事訴訟法第299條、第300條規定，刑事判決得就起 訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或 免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之 可言（最高法院32年上字第2192號判例意旨參照）。本件 被告等人之行為既不該當於政府採購法第87條第3項、第4 項之構成要件，均如前所述，亦當無變更起訴法條規定之 適用。又裁判上一罪固有起訴不可分及審判不可分關係， 然倘起訴部分之犯罪事實經法院諭知無罪判決者，即不生 起訴及審判上不可分關係（最高法院88年台上字第2177號 判決、83年台上字第1030號判決意旨參照），是以，本件 被告等人既不構成政府採購法第87條第3項、第4項罪名， 當不生起訴不可分及審判不可分關係，亦無已受請求事項 未予判決之情事。
（四）綜上，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，其上訴均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳金來
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
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