臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5086號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 壬○○
上列二人共同
選任辯護人 張克西律師
被 告 丁○○ 女 51歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路599號13樓之1
被 告 戊○○ 男 28歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路599號13樓之1
被 告 己○○ 男 31歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路599號13樓之1
被 告 甲○○ 男 34歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○街124號6樓
選任辯護人 李岳洋律師
林智育律師
上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣桃園地方法院97年度選訴
字第3號、96年度選訴4號、5號，中華民國97年8月6日第一審判
決（起訴案號及追加起訴案號：95年度偵字第23847號、96年度
選偵字第4號、97年度選偵字第15號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於辛○○、壬○○部分撤銷。
辛○○、壬○○共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，各處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年；均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、辛○○、壬○○、乙○○（即甲○○之姐。壬○○之外甥女 ，辛○○之職員，檢察官未提起公訴）得知甲○○為民國95 年度桃園縣桃園市第10屆市民代表候選人，為使甲○○當選 該屆市民代表，由乙○○帶同辛○○於民國94年12月間某日 ，至壬○○桃園縣桃園市○○路599號13樓之1住處，共同基
於使甲○○當選之犯意聯絡，欲將辛○○之戶籍遷入上揭壬 ○○住處，以取得投票權，乃由辛○○將身分證及辦理戶籍 遷移之資料交付予壬○○，嗣由壬○○於95年1月25日前往 戶政事務所，將辛○○之戶籍虛偽遷徙至上揭壬○○住處， 並由桃園縣選舉委員會據以將辛○○編入桃園縣桃園市第10 屆市民代表選舉人名冊，經公告確定，嗣辛○○於95年6月 10日桃園縣桃園市第10屆市民代表暨各鄉鎮里長選舉投票日 ，前往投票所行使投票權，以此非法之方法，使該屆市民代 表選舉發生不正確結果。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：檢察官、被告及辯護人對後引證據之證據能力， 均不爭執（本院卷第73頁），且觀其等製作取得情形，並無 違法或不當情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告辛○○、壬○○均否認有何妨害投票正確 罪犯行，被告辛○○辯稱：於94年12月的時候，我以驗孕棒 得知懷了第3胎，我不想要這孩子，但我先生丙○○想要， 我就跟我先生說，若想要這個小孩，我要將這個小孩改成原 住民籍，但我先生不同意，由於我先生並不具有原住民身分 ，我就跟我先生吵架，吵得很兇，後來我就跟乙○○說請她 幫我找個棲身地方，於94年12月間某日，我與乙○○一起去 找壬○○談這件事，嗣於95年1月間，我就至壬○○位於桃 園縣桃園市○○路599號13樓之1居住，但並沒有每天都住， 有時候會回我先生家睡，一星期會去經國路599號13樓之1住 幾天云云，被告壬○○辯稱：有遷移戶口，但不是要妨害投 票云云。經查：
（一）有關被告辛○○之戶籍原係設在桃園縣中壢市○○路261 巷48號3樓，於94年12月間某日由乙○○之介紹，並經被 告壬○○同意後，委由被告壬○○於95年1月25日，至戶 政事務所辦理被告辛○○戶籍遷移登記至壬○○桃園縣桃 園市○○路599號13樓之1，且被告辛○○於95年6月10日 桃園市民代表投票日當天前往投票所投票等情，業據被告 辛○○、壬○○坦承不諱，互核相符，且經證人乙○○證 述明確（原審選訴字第5號卷2第12-16頁），並有戶籍謄 本、選舉人名冊（選他字第355號卷第5-31頁，原審選訴 字第5號卷1第104之1-104之5頁，選他字第340號卷第81-8 7頁）在卷可稽，此部份事實，堪予認定。
（二）被告辛○○辯稱：懷孕後，與夫吵架，故遷移乙節，經查
：證人即被告辛○○之夫丙○○於原審證稱：94年底我老 婆辛○○感覺她懷孕，是懷第3個孩子。被告辛○○本來 要把小孩拿掉，我說不管是男是女都要生出來，畢竟是小 生命，後來被告辛○○說要將小孩具有原住民身分，由於 我的兄弟都已將姓氏拿掉，所以我堅持姓氏一定要保留， 這是我們之間最大的爭議點。又被告辛○○於95年1月時 離家出走，後來我有找到她，她有時會回去看小孩，有時 也會去公司，我知道她住哪裏之後，我兩個地方都會去找 ，一直至被告辛○○生產前1個月即95年8月、9月左右， 我就接她回家，之後因為被告辛○○有一些東西沒有拿， 也有再回經國路住處拿東西。至於小孩姓氏問題，後來係 在雙方家長曾經回鄉下做過2次協調，我才要求被告辛○ ○戶籍遷回我住處，連我第一、二個女兒的姓氏也一起於 95年10月間改姓氏，而具有原住民身分等語（原審選訴字 第5號卷一第185-188頁），證人乙○○於原審證稱：被告 辛○○是我老闆，被告於94年12月份的時候告訴我她懷了 第3個小孩，且在94年12月份的時候，被告辛○○告訴我 她們夫妻吵架之事，至於他們為何而吵架，我不知道，她 有想要搬出來，不想住在家裏，但她沒有說要把小孩拿掉 這件事，我就說我舅舅即被告壬○○那邊剛好有個空房間 ，可以暫時搬到那邊住，被告辛○○也有答應。我先跟被 告壬○○說，然後也有於94年12月間帶被告辛○○一起去 拜訪被告壬○○，被告辛○○大概是於94年12月底、95年 1月份左右跟我講以後一個禮拜左右，就搬進去住，有關 遷戶籍之事是我先徵詢過被告壬○○之後，被告壬○○說 可以，我才帶被告辛○○一起去拜訪被告壬○○，於拜訪 當時，就順便把遷戶籍的資料交給被告壬○○，由被告壬 ○○辦理等語（原審選審訴第5號卷二第12-16頁）；證人 即同案被告壬○○於原審證稱：於94年12月份的時候，乙 ○○有跟我說她有一個同事有婚姻跟鬧孩子的問題，要遷 戶籍到我這邊，也有說要到我這邊住，後來於94年12月間 某日的傍晚，被告辛○○也有跟乙○○一起來找我談這件 事，至於被告辛○○係何時搬進來住我忘記了，而被告辛 ○○跟乙○○來找我時，並沒有跟我說被告辛○○懷孕之 情事，被告辛○○在我家住了一個星期以後，就偶爾會到 我那邊住等語（原審選審訴第5號卷二第16-19頁），固附 和被告辛○○之說詞，惟證人丙○○為被告辛○○之夫， 具夫妻之親；而被告壬○○、證人乙○○於此均涉及其本 身刑責，當非無立場，難期其等說詞公允，不能遽信。（三）被告辛○○辯稱：於94年12月，我因為懷孕初期，自己買
驗孕棒驗得知懷孕，於94年12月間向乙○○表示我因為小 孩子的問題跟先生發生爭執，並問乙○○說她親戚那邊有 沒有空的房子乙節，經查：經公訴人向被告辛○○就診之 宏其醫療社團法人宏其婦幼醫院（下稱宏其婦幼醫院）函 詢結果，依該院97年5月19日醫韓字第970519號函暨檢送 之病歷資料所示，被告辛○○向醫師自述於94年12日17日 為最後一次月經之第一天，且被告辛○○於95年1月24日 是第一次至宏其婦幼醫院就診，當天確定懷孕5週又2天， 被告辛○○之胎兒妊娠39週又5天出生，該胎兒受孕日約 為95年1月1日（前後3天），有該醫院上揭函暨病歷資料 在卷可稽（原審選訴字第5號卷二第55-57頁）。又一般市 售的驗孕棒準確率約有97%以上，而一般在性生活之後最 快7、8天左右可驗孕，有網路醫學資訊附卷可參（本院卷 第123-126頁），據此，以最有利於被告辛○○之認定， 被告辛○○最早可能之受孕日為94年12月28日（1月1日減 3日），則驗孕棒得測知之時間，當係於95年1月4，5日之 後，是被告辛○○辯稱：12月間即以驗孕棒得知自己懷有 第3胎，而與夫爭吵等情，與上開證據不符，不能遽信。 雖被告辛○○提出孕婦建康手冊，並以之推算，應於94年 12月20日懷孕（本院卷第149-150頁），然縱有懷孕爭吵 之事，衡情，固有一時走避之可能，然並無因此長期決裂 ，而遷移戶籍至非熟識之他人處所之必要與可能，何況， 被告辛○○自承：原戶籍地桃園縣中壢市○○路261巷48 號3樓，本即登記於其名下，且案發時，小孩沒跟著遷移 戶籍等語（選他字第355號卷第44頁），顯無決裂之情形 ，否則，若是決裂，當有爭奪重要之不動產及親愛小孩之 勢，豈會置之不顧？是被告辛○○所辯，有違情理，不足 採信。從而，更足認証人乙○○、丙○○、同案被告壬○ ○上開說詞，為附和維護被告辛○○之說詞，不足採信。（四）被告辛○○及辯護人辯稱：確有居住四個月等語，然查： 證人壬○○證稱：被告辛○○搬入我住處的時間，是於95 年1月25日被告辛○○遷移戶籍以後，大約住一星期多等 語（原審選訴字第5號卷二第17，18頁，原審選訴字第5號 卷一第146-147頁），前後不一，且與被告辛○○所稱： 在95年1月25日遷移戶籍以前就搬進去住，住兩禮拜的時 間云云（同上卷第21頁），全然不符，衡情，家為人之堡 壘，果因事遷移至他人處所，與外人因事來家居住，均非 常事，當知之甚詳，倘有其事，當所述相符，豈會如此迥 異？上開說詞，均違情理。何況原審檢察官勘驗現場時， 被告壬○○並未指陳其住所何一房間為被告辛○○所居住
，且僅有二間臥室，分別為被告壬○○及高梅英居住等情 ，有勘驗筆錄、訊問筆錄、現場圖及照片在卷可參（偵字 第2384 7號卷第177頁，183-191頁），是上開說詞，與此 證據不符，均不可採。是此部份所辯，即乏依據，不足採 信。
（五）被告辛○○、壬○○及證人乙○○均否認因知悉甲○○要 競選市民代表而共謀遷移戶籍乙節，然查：被告辛○○與 同案被告甲○○並不認識，亦無任何親戚或僱傭關係，而 證人乙○○為同案被告甲○○之姊姊，乙○○受僱於被告 辛○○，被告壬○○則為甲○○、乙○○之舅舅等情，為 被告辛○○、壬○○及證人乙○○供述在卷，再參酌：① 證人乙○○均稱：95年1月間開家庭聚會，甲○○當場宣 佈要選市民代表等語（原審選訴字第5號卷二第12頁）； ②被告壬○○稱：是我幫辛○○辦理遷移戶籍等語（選他 字第115號卷第4頁，原審選訴字第5號卷一第146頁）；③ 被告辛○○辯稱：因懷孕與夫吵架而遷移等語，如前所述 ，為不可採；④被告辛○○、被告壬○○、證人乙○○均 稱係在94年12月間，被告辛○○與乙○○一同拜訪被告壬 ○○，經被告壬○○同意而遷移戶籍至壬○○住處，並於 拜訪當日就交付證件給壬○○，委由被告壬○○辦理遷移 被告辛○○之戶籍至被告壬○○上開住處等情，被告辛○ ○與壬○○素不相識，衡情，若因人介紹，而提供住處， 已是人情之極，何需親自幫其辦理戶籍遷移？而若非證人 乙○○居間穿針引線，被告辛○○、壬○○豈能為上開行 為？由此，堪認被告辛○○與證人乙○○與被告壬○○會 面，當係為同案被告甲○○競選市民代表，三人謀議將原 非住在桃園市選區之被告辛○○，戶籍遷移至被告壬○○ 住處，以使被告辛○○取得桃園市市民代表之投票權，此 由被告辛○○亦自承於桃園市市民代表選舉當日，確有前 往投票等語，並有選舉人名冊在卷可稽，亦堪認定。從而 被告辛○○、壬○○此部份所辯，即不可採。足認被告辛 ○○、壬○○及證人乙○○間，就被告辛○○以虛偽方式 遷移戶籍至被告壬○○住處，取得桃園市市民代表投票權 ，而為投票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
綜上，被告辛○○、壬○○所辯，均不足採，事證明確，其等犯行堪認定。
二、新舊法比較適用，被告行為後，刑法於95年7月1日修正生效 ，另刑法第146條於96年1月24日修正生效，以下比較與本案 有關之新舊法：
㈠刑法第146條於96年1月24日修正公布，修正前刑法第146條
規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結 果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。前項之未遂 犯罰之。」；修正後刑法第146條規定：「以詐術或其他非 法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者， 處5年以下有期徒刑。意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙 戶籍取得投票權而為投票者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 」經比較新舊法，修正後刑法第146條並非有利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第 146條規定。
㈡修正後刑法第28條，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪， 改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「 實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後 之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，惟被告辛○○、 壬○○係共同實行犯罪之共同正犯，故無論依修正前後之規 定，均成立共同正犯，於本案尚不生影響。
綜上，應適用行為時法之刑法較有利於被告。
三、核被告辛○○、壬○○所為，均係犯修正前刑法第146條第1 項妨害投票正確罪。被告辛○○、壬○○與乙○○就上開犯 行，為共同正犯。又被告辛○○、壬○○之犯罪時間均係在 96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款之規定，且無同條例第3條所定不予減刑之情形 ，應減其宣告刑及從刑禠奪公權各二分之一。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按，得易科 罰金者，為諭知六月以下有期徒刑，刑法第41條第1項定有 明文。本件原判決主文欄載：辛○○、壬○○共同以非法之 方法，使投票發生不正確之結果，各處有期徒刑捌月，如易 科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日乙節，於法 不合，被告辛○○、壬○○上訴否認犯行，固無理由，惟原 判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判 。爰審酌被告辛○○、壬○○，以非法手段不實遷移戶籍， 增加得票數，影響選舉，嚴重破壞民主機制之正常運作，渠 等或因礙於人情壓力，誤蹈法網，惟犯後否認，然均無前科 ，及犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如 主文第二項所示之刑，並均依法減其宣告刑二分之ㄧ。又按 犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投 票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人 員選舉罷免法第98條第3項定有明文。公職人員選舉罷免法 第98條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第 37條第2項之特別規定，法院自應優先適用。又褫奪公權依 我國刑法規定，為從刑之一種，按從刑附屬於主刑，除法律
有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第 8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決 議第1點第5項參照）。是本案關於褫奪公權之從刑，應隨同 前揭主刑一體適用修正前刑法，爰依公職人員選舉罷免法第 98條第3項、修正前刑法第37條第2項規定，各併予宣告褫奪 公權如主文第二項所示，並依法減為二分之一。關於易科罰 金之折算標準，被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰 提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元， 即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修正後刑法第41 條第1項，則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1 日；且併合處罰之數罪，均符合易科罰金之規定，其應執行 之刑逾6月者，依修正前刑法第41條第2項，仍有易科罰金之 適用，依修正後之規定則否，經比較新舊法，新法對被告亦 非有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第 41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○係95年桃園縣桃園市（下稱桃園 市）第10屆第6選區市民代表候選人，甲○○為期能當選， 與癸○○、張若翰、劉品楨、劉昕展、劉威廷、陳妍安共同 謀議以虛偽遷移戶籍，進而投票使其當選之非法方法，被告 甲○○又與壬○○、被告丁○○、被告戊○○、被告己○○ 、辛○○、黃明輝、黃美玲、黃國忠共同謀議以虛偽遷移戶 籍，進而投票使其當選之非法方法，由癸○○、張若翰、劉 品楨、劉昕展、劉威廷、陳妍安、黃美玲、黃國忠、黃明輝 ，另由被告壬○○代被告丁○○、被告戊○○、被告己○○ 、辛○○，分別於如附表所示之時間，自如附表所示之原戶 籍設址地虛報遷出，並遷入如附表所示之遷移戶籍設址地之 非法方法，實際上均未住在該址，使戶政機關將渠等編入選 舉人名冊，使渠等取得行使桃園市第10屆市民代表之投票權 ，足使該選舉區計算得票比基礎之選舉人人數及投票之票數 為不實之增加，且癸○○、張若翰、劉品楨、劉昕展、劉威 廷、陳妍安、己○○、辛○○均於95年6月10日選舉當天前 往投票所投票，亦足使投票發生不正確之結果，而認被告甲 ○○、丁○○、己○○、戊○○涉犯刑法第146條妨害投票 正確罪嫌云云。（癸○○、張若翰、劉品楨、劉昕展、劉威 廷、陳妍安、黃美玲、黃國忠、黃明輝涉案部分，均由原審 依協商判決程序為判決）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按人民有居住及 遷徙之自由，為憲法第10條所保障。認事、用法，應本於社 會倫理通念並探求立法之真意，以契合一般健全人之法律感 情，不得拘泥於形式上之文字，為機械式之解釋，而悖離社 會正常觀念。父母、配偶、子女為組成家庭之成員，且為人 倫之起源、社會之基礎，其以永久共同生活為目的，同居於 一家庭，乃倫常之正軌。倘因求學、就業等因素，致實際之 居住地與戶籍地未能合一者，亦為社會通念所接受，自非法 律所非難之對象。從而因求學、就業等因素而離鄉背井者， 無論「籍隨人遷」或「人籍分離」，悉遵當事人之選擇，無 以公權力介入之必要。刑法第一百四十六條之妨害投票正確 罪，旨在防範以詐術或虛偽遷徙戶籍等非法方法，使投票發 生不正確之結果，故九十六年一月二十四日增訂第二項時（ 原第二項未遂犯，移列第三項），其立法理由已說明：因就 業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農 保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實 際居住地者，有數百萬人。「然此與意圖支持特定候選人當 選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投 票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛 偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。亦即，因求學、就業 等因素，致「籍在人不在」者，與意圖使特定候選人當選而 「虛偽遷徙戶籍」者，不能同視（最高法院九十七年度台上 字第六八五六號判決意旨參照）。
三、被告己○○部分：
公訴意旨認被告己○○上開妨害投票之正確罪之犯行，無非 係以：⒈被告丁○○自承委由壬○○於95年1月25日代為遷 戶籍至桃園縣桃園市○○路599號13樓之1等語。被告己○○
、戊○○同意丁○○遷移渠等戶籍至壬○○住處。⒉檢察官 至桃園縣桃園市○○路599號13樓之1勘驗現場筆錄。⒊證人 即共同被告壬○○之證供述。⒋壬○○住處水電費未呈明顯 增加等為據。訊據被告己○○堅決否認有何妨害投票罪之犯 行，辯稱：我母親丁○○幫我遷移戶籍至桃園縣桃園市○○ 路599號13樓之1壬○○住處，係經過我同意，而我遷移戶籍 的目的是因為工作需要，我之前住在桃園縣龜山鄉○○路18 號3樓之房子，因為租約到期，而我母親丁○○跟我說可以 將戶籍遷到桃園縣桃園市○○路599號13樓之1收取重要文件 ，且遷移戶籍後1個星期，我就住在該地等語。經查：（一）有關被告己○○原居住之租屋處即桃園縣龜山鄉○○路58 號3樓等情，業據證人丁○○證述在卷，且該屋是由庚○ ○為名義上承租人，由被告丁○○為連帶保證人所承租， 租賃期間為93年10月1日起至94年9月30日止，有房屋租賃 契約書在卷可稽（原審選訴字第5號卷㈠第68 頁至第73頁 ），是此部份所辯，即屬有據。再者，證人壬○○於原審 證稱：丁○○早在93年間就跟我說要將戶籍遷移登記至我 住處，後來到了95年1月間她拿身分證給我去辦，因95年1 月25日我公司剛好在大掃除而有空，我就去辦理，被告己 ○○是做板模，偶爾來住，丁○○則沒有住，只有去關心 她的小孩時才會來，自我幫丁○○他們遷移戶籍後，我有 收到過丁○○等人的房屋稅單、罰單、國家機關重要文件 ，被告己○○、丁○○沒有支付我租金，也沒有支付我瓦 斯費，至於我住處的電費、瓦斯費沒有因為己○○等人居 住而增加，是因為己○○是做板模，何時回來洗澡我不知 道，電的使用部分，他們頂多只有看電視而已，我幫他們 遷移戶籍之事，與甲○○要選市民代表沒有關係等語（原 審選訴字第5號卷一第145-149頁）；且證人丁○○於原審 證稱：我為了要能收到健保局的通知、換行照的通知、罰 單等才遷移戶籍至桃園縣桃園市○○路599號13樓之1，我 除了將我個人戶籍遷移至該處，也有將我2個兒子即己○ ○、戊○○的戶籍遷到該處，以方便收取這些通知，我現 在戶籍仍設在該處，且信件是我兒子去該處幫我領取，在 遷移戶籍至該處前，我是住在花蓮，94年間我在花蓮工作 ，95年間我在桃園工作，己○○94年間也是跟我一起做工 ，95年間他自己找工廠上班，另外跟女友租屋住桃園縣八 德市，94年間我與己○○都住花蓮，於95年農曆過年前才 來桃園工作，是我主動拜託壬○○要將戶籍遷到他住的地 方，我93年間也曾拜託過壬○○這件事，因為我93年間在 林口工作，我之所以找壬○○遷戶籍，因為他是我的親戚
，我媽媽說他可以幫忙，己○○雖曾住過桃園縣龜山鄉， 但因為該處租期到期，己○○後來住在桃園縣桃園市○○ 路599號13樓之1壬○○的家，我將被告己○○的戶籍遷到 壬○○家，有問過被告己○○的意思，他說好。而我於95 年到林口工作做了7、8個月，我在臺北縣林口鄉或是桃園 縣、新竹縣境內除了壬○○以外，並沒有其他親戚或朋友 ，我於95年6月10日桃園市市民代表選舉當日，並沒有去 投票等語（同上卷第151-156頁），互核大致相符。且被 告己○○、丁○○自95年1月25日遷移戶籍至桃園縣桃園 市○○路599號13樓之1後，迄今戶籍仍設籍在該處，並未 辦理有遷移或遷回花蓮縣，並有在該處收受到行照換照通 知、免費健康檢查通知、戊○○積欠健保費通知及己○○ 綜合所得稅繳款通知書，此有被告丁○○所提出之機車行 照逾期換照再次通知書、臺北區監理所換發汽（機）車行 照通知、社區民眾免費健康檢查通知、財政部臺灣省北區 國稅局綜合所得稅核定通知書、稅額繳款通知書、中央健 康保險局保險費欠費繳款單等在卷可稽（原審選訴字第5 號卷㈠第115頁至第120頁）。則被告己○○辯稱：因工作 及收受文件而遷籍乙節，亦非無據，非不可採。（二）公訴人指稱：依目前郵政狀況，限時郵件每日、收投班次 各有3班，例假日仍照常投遞；收件人如因上班因素，白 天無人在家收取掛號件，可書面向當地郵局申請，將掛號 郵件改向上班地點投遞；收件人或代收人地址變更，郵件 須改向新地址投交者，其新地址在原投遞局投遞區內，稱 為改投，不在原投遞局投遞區域內，須轉寄他局投遞者， 稱為改寄，收件人可具函或填具申請書申請改投或改寄； 如須申請夜間收取郵件，可以電話或書面向當地郵局提出 申請，寄件人亦得將交寄之限時掛號郵件，加貼「限時晚 間投遞」專用簽條，指定於晚間投遞乙節，惟此是否為一 般人均知悉？或均會採用？已非無疑，尚難以此推論被告 己○○遷籍之目的。
（三）公訴人指稱：被告確有前往投票乙節，經查：被告己○○ 自承：於95年6月10日投票當日有前往投票等情，且有選 舉人名冊在卷可稽，此部份事實，固堪認定。惟如前所述 ，被告己○○辯稱因工作及收重要文件等，而遷移戶籍， 非不可採，則不能以有投票之結果，倒行推論其動機。（四）公訴人以被告己○○居住在被告壬○○家中，被告壬○○ 家之水電費並沒有明顯增加，而認被告己○○並未實際居 住過該處。且被告壬○○於原審稱：94年間只有我住在該 處等語，然檢察官在96年3月8日前往壬○○住處勘驗，當
時被告壬○○自稱家中住有「高梅英」及其二子，將丁○ ○講成高梅英，若確有居住，何以致此？顯見所陳被告有 居住，顯然不實乙節。然被告己○○辯稱：係偶爾居住於 壬○○家中，並領取信件，大部分均在工地生活作息等情 ，核與同案被告壬○○、丁○○證述相符，非不可採，至 於縱認被告己○○未實際居住，然揆諸前揭說明，因求學 、就業等因素而離鄉背井者，無論「籍隨人遷」或「人籍 分離」，悉遵當事人之選擇，無以公權力介入之必要。則 公訴人以有無實際居住，而推論被告遷移目的，尚有誤會 。
（五）公訴人以被告己○○電話費帳單之地址，未曾改變，而認 其為重要單據而遷移戶籍之說，為不可採乙節，被告己○ ○則辯稱：電話費可至便利商店查詢繳交，故未辦理變更 地址等語，有關電話費可至便利商店查詢繳交，為週知之 事，是此部份所辯，尚非無據，非不可採，公訴人所指， 似有誤會。
綜上，公訴人所提出之證據尚不足以為認定被告己○○有何妨害投票正確性之犯行，揆諸前揭規定，應諭知無罪之判決。至於關被告壬○○代被告己○○遷移戶籍部分，應與前揭論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，而檢察官就被告壬○○此部分，亦未上訴指摘，附此敘明。四、被告丁○○、戊○○部分
（一）公訴意旨認被告丁○○、戊○○有上開妨害投票之正確罪 之犯行，無非係以：⒈被告丁○○、戊○○自承委由壬○ ○於95年1月25日遷移戶籍至桃園縣桃園市○○路599號13 樓之1等語。⒉檢察官至桃園縣桃園市○○路599號13樓之 1勘驗現場筆錄。⒊證人即共同被告壬○○之證供述。為 其主要論據。訊據被告丁○○、戊○○固坦承有委由壬○ ○於95年1月25日將戶籍遷入桃園縣桃園市○○路599號13 樓之1，惟均堅決否認有何公訴人所指之犯行，均辯稱： 於95年6月10日桃園市市民代表投票日並未前往投票，而 遷移戶籍之目的是為了收取重要信件，因為原戶籍地在花 蓮縣，而當時是在桃園縣、新竹附近上班，且戊○○當時 在當兵，是由丁○○經戊○○同意，而一併將戊○○之戶 籍遷往桃園縣桃園市○○路599號13樓之1等語。（二）按修正後刑法第146條第2項既係立法者因認「公職人員經 由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與 認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍 地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之 精神甚深。為導正選舉風氣，爰增訂第二項規定」（參見
該條立法理由），方將修正前同條第1項「其他非法之方 法」中常見，且為審判實務認為該當刑法第146條第1項之 上開妨害投票行為，予以明文化，顯然無意擴張或縮減該 類型妨害投票正確行為之犯罪構成要件，則因修正後刑法 第146條第2項已明文規定「意圖使特定候選人當選，以虛 偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，即行為人必 須「而為投票」始構成該條項之犯罪，則判斷虛偽遷移戶 籍此等犯罪方法，是否成立修正前刑法第146條第1項之妨 害投票正確罪時，於解釋上，其犯罪構成要件亦應包括「 而為投票」此一要件，倘虛偽遷移戶籍者實際上並未前往 投票，即不能論以該罪；最高法院歷年裁判意旨所揭櫫適 用該法律之標準，諸如：「按修正前刑法第146條之妨害 投票結果正確罪‧‧‧所謂『使投票發生不正確之結果』 ，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合 之意，亦即因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不 正確之『票數』而言‧‧‧亦不以使落選者當選或使當選 者落選為必要。即因行為人之妨害投票行為使各候選人所 得票數發生不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪 。故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票 權之人）於投票日『未參與投票』時，即無從影響各候選 人之得票數，應無由導致投票結果有不正確『票數』之情 形發生。」（91年度臺上字第376號、第2893號）、「按 憲法第129條所規定之無記名投票，固有使投票內容隱密 之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶 籍機關編入選舉人名冊，『並參加選舉投票』，顯足以使 該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為 不實之增加，縱因查證困難，無法得知其等投票選舉之特 定候選人為誰，然不論投與何人，既已使選舉權人之人數 及投票數為不實之增加，自足以使投票發生不正確之結果 」（90年度台上字第5253號、92年度台上字第2861號、94 年度台上字第465號、第7139號）、「修正前之所謂『其 他非法之方法』，固包括行為人以不實遷入戶籍之方式， 致未實際居住於選舉區取得投票權『而投票者』，即該當 修正前刑法第14 6條第1項之構成要件‧‧‧」（96年度 台上字第5688號、第5689號、97年度台上字第45號、第76 號、第880號、第471號均同此見解，可資參照）。（三）被告丁○○、戊○○有於95年1月25日，經丁○○委由壬 ○○戶籍遷入桃園縣桃園市○○路599號13樓之1，屬於桃 園縣桃園市選區，且經編入該區選舉人名冊，而取得桃園 縣桃園市市民代表選舉投票權，然未投票等情，為被告丁
○○、戊○○所不爭執，且經證人壬○○、己○○證述明 確，並有選舉人名冊、戶籍謄本及遷入名冊，及上開選舉 人名冊在卷可稽（選偵字第4號卷第68頁，未有領選票紀 錄），此部份事實，堪予認定。其等既未投票，依前所述 ，難認構成刑法第146條妨害投票罪。同案被告壬○○代 被告丁○○、戊○○遷徙戶籍之行為，亦難認係妨害投票 罪。
（四）公訴人指丁○○、戊○○未投票，至少有未遂問題乙節， 按公訴人並未證明被告丁○○、戊○○遷移戶籍之目的， 係為妨害選舉，且有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入 戶籍取得投票權之人）於投票日倘未參與投票時，即無從 影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確票 數之情形發生，是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區 分，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依 公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，有選舉權人在各 該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選 舉區之選舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選 區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格 之要件，則遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之 準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪