臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5033號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鍾秉憲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院97年度訴字第948號，中華民國97年10月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第633號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○幫助販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴與丁善章共同販賣第一級毒品部分，均無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）85年間，因麻醉藥品管理條例案件 ，經臺灣板橋地方法院合併判處有期徒刑5 年5 月，上訴後 ，為本院駁回上訴確定，經送監執行，自85年9 月4 日刑期 起算，指揮書執畢日期為91年1月31日，嗣於88年5月13日因 縮短刑期假釋出獄，並付保護管束（原保護管束期滿日期為 90年10月29日）。惟甲○○於90年間因施用第一、二級毒品 、偽造文書案件，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8 月、8月、3月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年5月，並 與上開假釋經撤銷後之殘刑2年5月16日併付執行，於94年12 月30日因縮短刑期假釋出獄，並於95年3月26 日保護管束期 滿，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒 品安非他命之犯意，於96年3月28日10時13 分，以丁善章（ 無證據證明丁善章知情而與甲○○共同基於犯意聯絡，販賣 安非他命予華志欣）所使用之0000-000000 號行動電話，接 獲由本欲向丁善章購買毒品之華志欣來電（華志欣使用0000 -000000號行動電話撥打），華志欣向甲○○表示欲購買新 臺幣（下同）2,000元之第二級毒品安非他命，甲○○應允 後，隨即於上開通話後約半小時內前往約定地點即臺北市○ ○區○○路、華西街口附近，將重量不詳之安非他命交予華 志欣，並收受華志欣所交付之2,000元現金。二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、被告之選任辯護人以98年3 月12日刑事準備㈢狀指稱：本案
承辦警方對於丁善章所使用之門號0000-000000 號行動電話 ，自96年3 月23日起至同年4 月19日止所為之監聽，係由台 北縣政府警察局刑事警察大隊依據台灣板橋地方法院檢察署 96板檢榮御聲監字第380 號所核發之「通訊監察書」進行， 然該「通訊監察書」僅於右上方蓋有檢察署之關防大章，於 右下角「核發人職銜章」處則無任何檢察官之簽章，故本案 原審所援引認定被告應成立販賣第二級毒品安非他命罪之96 年3 月28日監聽譯文，源於違法監聽，依法應無證據能力。 且查因上開監聽係屬違法而有重大瑕疵，因該違法監聽所衍 生之證據資料（包含警訊、偵訊、原審訊問被告與證人之筆 錄，以及所提示證物），亦均無證據能力云云。然查：按通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年 度台上字第4665號判決可資參照）。本件關於丁善章所使用 之門號0000-000000 號行動電話，自96年3 月23日起至同年 4 月19日止期間所施以通訊監察，乃經本案承辦警方即台北 縣政府警察局刑警大隊依據情資，懷疑呂啟明涉犯毒品危害 防制條例案件，乃於96年元月15日，向台灣板橋地方法院檢 察署檢察官聲請核發板檢榮黃聲監字第000069號通訊監察書 （黃股），針對0000-000000等門號之行動電話進行監聽； 於前揭核准監聽期限屆滿後之同年3月20日，該承辦警方因 依據通訊監察所得之資料，發見丁善章涉嫌販賣毒品牟利， 乃備文檢具上開通訊監察結果之偵查報告書隨附呂啟明之警 詢筆錄等資料，另聲請台灣板橋地方法院檢察署檢察官再予 核發通訊監察書，針對丁善章所使用之門號0000-000000號 行動電話進行通訊監察，該署檢察官（御股）核閱後，同意 發給96年3月22日96板檢榮御聲監字第000380號通訊監察書 ，准許針對丁善章所使用之上開門號之行動電話，自96年3 月23日上午10時起，至同年4月19日上午10時止施以通訊監 察；又承辦警方依據通訊監察所得之結果，發見「福哥」等
人涉嫌販賣毒品，再於96年5月1日，備文並檢具偵查報告書 隨附丁善章所使用之門號0000-000000 號行動電話之監聽譯 文等資料，再度聲請台灣板橋地方法院檢察署檢察官（日股 ）核發通訊監察書，該署檢察官核閱後，同意發給96年5月7 日96板檢榮日聲監（續）字第000625號通訊監察書，准許針 對「福哥」等人所使用之門號0000-000000號等行動電話， 自96年5月7日上午10時起，至同年6月6日上午10時止施以通 訊監察，以上等情有警方之偵查報告書、犯罪嫌疑人之警詢 筆錄、電話監聽譯文，以及檢方核發通訊監察書、附件等資 料在卷足憑（見偵字第11402號偵查卷第8頁反面起至第40頁 正面），凡此足見台北縣政府警察局自96年3月23日上午10 時起，至同年4月19日上午10時止，針對丁善章所使用之門 號0000-000000號行動電話所進行之通訊監察，事前已經臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發該署96年3月22日96 板檢榮御聲監字第380號「通訊監察書」，此有臺灣板橋地 方法院檢察署通訊監察書、電話附表、警方之偵查報告等資 料在卷可參（見偵字第11402號偵查卷第9頁反面起至第12 頁正面）。且經本院調取丁善章所犯本院上訴字第129號案 件，見該案卷附之同上通訊監察書影本上「核發人職銜章」 處有「檢察官陳○○」（模糊難辯，經查應是「檢察官陳旭 華」）之圓戳章印文查證無誤（見本院卷第132頁至第136頁 ）。是辯護人所稱之該通訊監察程序，已符合96年7月11日 修正公布前通訊保障及監察法之規定，未見有何違法之情事 。至辯護人所辯上開通訊監察書未蓋有核發人之姓名職銜章 云云，應純屬該通訊監察書上所蓋之檢察官圓戳章原並未清 晰，經幾番影印後更行失色，乃遭誤會未蓋有檢察官職章所 致。因該通訊監察書既經警方仍依循正常聲請核閱流程進行 ，並蓋有臺灣板橋地方法院檢察署之關防大印及檢察官之圓 戳章，其核發效力不容置疑。且經審酌電話監聽侵害被告權 益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡 維護，應認本件上開部分電話監聽合於比例原則，難認有違 法情事。而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審及本 院提示予被告及其辯護人，其等對於譯文之真實性均無爭執 ，僅陳稱通訊監察之程序於法有違而已；然查本院認此部分 通訊監察程序尚屬合法，詳見前述，本案卷內相關監聽譯文 ，自有證據能力。被告及其辯護人以本件通訊監察有上述瑕 疵，認本案監聽錄音帶與監聽譯文，均無證據能力，進而主 張因該違法監聽所衍生之證據資料（包含警訊、偵訊、原審 訊問被告與證人之筆錄，以及所提示證物），亦均無證據能
力云云，均難憑取。按「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人及被告均不爭執 各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證 據之證據能力聲明異議，揆諸上開規定，應認其等已同意上 開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非 非法取得，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期 日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。貳、有罪部分（即販賣第二級毒品安非他命予華志欣部分）：一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：伊雖有於96年3 月28日10時許，接到華志欣之來電，當時 丁善章正在用藥，所以由伊代為接聽電話，之後伊便將電話 轉給丁善章，由丁善章與華志欣交談，伊絕未與華志欣相約 見面，亦未販賣安非他命給他云云。被告之辯護人則辯稱： 被告本身月入二萬多，還要養家及支付房租，根本沒有多餘 的錢去購買較多毒品，其本身已不夠吸食，實無可能再將之 轉讓給別人，況被告與華志欣並非熟識，亦無理由要如此為 之。華志欣在原審證稱其所收到之毒品是有包裝紙的，份量 與丁善章所交給他的差不多，若真係透過被告甲○○所交付 ，被告亦顯然沒有任何利益。至卷附門號0000-000000號與 0000-000000號間之監聽通話紀錄表及通聯譯文，只能證明 被告確實有接到這通電話，但被告事後立即告知丁善章，後 來發生之事即與被告無涉云云。
二、惟查：
（一）被告於原審審理中業已坦承其確實有於96年3月28日20時 13分許，接聽由華志欣以門號0000-000000 之行動電話撥 打丁善章所使用之門號0000-0000000號行動電話，並與華 志欣通話等情（原審卷第46頁反面），又證人華志欣於原 審審理中證稱：「（你在96年3 月至5 月有無施用毒品？ ）有。（施用毒品為何？）第二級毒品安非他命。（當時 施用安非他命的來源為何？）跟朋友買的，跟綽號「丁哥 」買的。（「丁哥」是何人？）丁善章。（買賣毒品的過 程為何？）我是以電話跟他接洽；（交易使用電話號碼？ ）我是以我的電話0000-000000 號撥打他的行動電話，我 忘記他的電話號碼。……（除丁善章外，有無其他人跟你
接洽毒品買賣或交付毒品之事情？）接洽幾乎都是丁善章 ，交貨幾乎也是丁善章。（除丁善章外還有無其他人交付 毒品給你？）甲○○有交1 、2 次毒品給我，但是我是跟 丁哥接洽談好價格，由甲○○拿來給我。……（提示偵查 卷第156 頁96年3 月28日20時13分8 秒通聯紀錄，這是你 與何人的通聯？）這是我與甲○○間的通聯。我本來是要 打給丁哥，但是接電話是甲○○。（這通通聯內容是何意 ？）我是跟他說我要跟丁哥拿安非他命，中間說的2 張就 是2,000 元新臺幣。（該次通聯之交易是誰交毒品給你的 ？）甲○○。（該次通聯紀錄所提之交易時間、地點為何 ？）在萬華區○○路、華西街交叉口那一帶交付，時間就 是我通完電話後大約半小時，我實際有拿到安非他命，我 有交給甲○○2,000 元，我拿到確實是安非他命。（這次 你拿到安非他命有無包裝？）有，包裝應該是用紙張包裝 ，至於是什麼紙張我不記得。（你向丁哥購買安非他命， 他通常用何包裝？）不一定，有時候是白色紙張包裝，有 時候是印有玩具鈔的紙鈔來包裝。（你在96年3 月28日之 前有無見過甲○○？）之前有見過，他跟丁哥在一起，丁 哥有介紹。（是在何場合介紹認識？）是很久之前的事情 ，是我跟丁哥買毒品的時候介紹認識。（相隔那麼久，是 否能夠確定交付毒品是甲○○嗎？）因為2 、3 個月內見 過好幾次，所以長相我認的出來。（不會認錯人嗎？）不 會。（你購買2 張重量約如何？）我有當場打開看，實際 重量我不知道，就是大概那個量。……（你買2,000 元安 非他命，大概可以讓你用幾次？）大概1 星期，次數約3 、4 次。（你方才說大約打完電話後約半小時跟甲○○在 桂林路與華西街交叉路口交易，你在檢察官訊問時稱約10 分鐘有？）大概就是這樣子，因為我沒有看手錶，感覺上 大概是10幾分鐘。（你當時有無看錶？）沒有。（你與甲 ○○有無仇恨？）沒有。……（甲○○交付安非他命給你 時，他是否知道裡面包裝是安非他命？）我不曉得他是不 是知道。……（甲○○拿毒品給你那次也就是3 月28日那 次，你與甲○○之間有無對話？）沒有，我拿錢給他，他 把東西給我，他就走了，沒有其他對話。（在3 月28日之 前，你是否有打電話曾經問甲○○「有無安非他命，他稱 沒有」這樣的情形？）有」等語（原審卷第89至93頁）。 查證人華志欣與被告素無嫌隙，且施用毒品之人，因憚於 日後購毒管道斷絕或遭挾怨報復，多不願出面檢舉或於法 庭中指證其供毒來源，證人華志欣所證上情，自非無稽； 更何況，證人華志欣所證上開內容，經核與卷附監聽通話
紀錄表所載之通話（通話時間為96年3 月28日20時13分8 秒，通聯電話為0000-000000 、0000-000000 號）內容： 「B （按：指華志欣）：喂，丁哥嗎？A （按：指被告） ：不是，「國華」。B ：好久不見，耶，你跟丁哥說我拿 2 張就好了。A ：2 張是不是。B ：對。A ：你在哪裡？ B ：桂林路、華西街。A ：看板那邊。B ：對。」（96年 度偵字第11402 號卷第156 頁）相符，是證人華志欣上開 所證情節，應堪採信。又由上開通聯內容觀之，華志欣僅 是向被告表示「拿2 張」，被告隨即表示「2 張是不是」 ，而未查問「2 張」之涵義，並一再向華志欣確認其所在 之確切位置，稍後即前往約定地點交付安非他命給華志欣 ，可見被告對於華志欣所指「2 張」之意義甚為了然，對 於與華志欣相約交付毒品地點之週遭環境亦甚為熟悉，且 依證人華志欣上開所證，被告與華志欣間曾就安非他命之 事有過電話聯繫，而毒品交易雙方為避免遭到查緝，於交 易過程中多使用暗語或代號進行通聯（例如「軟的」、「 女人」、「四號」等係指海洛因，「硬的」、「男人」等 係指安非他命，而「張」則係指千元新台幣紙鈔），是被 告在接獲華志欣電話後，即已明白華志欣欲購買2,000 元 之安非他命，並隨即前往約定地點與華志欣交易等情，應 可認定。被告辯稱：伊不記得是否有於96年3 月28日接到 華志欣來電，但伊絕未與華志欣見面，亦未販賣安非他命 給他，事實上伊根本不認識華志欣云云，及辯護人所稱： 卷附門號0000-000000 號與0000-000000 號間之監聽通話 紀錄表及通聯譯文，只能證明被告確實有接到這通電話， 但被告事後立即告知丁善章，後來發生之事即與被告無涉 云云，均無足採。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。關於被告甲○○上開販賣第二級 毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具 體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買 時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之 理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份
量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。準此，被告將安非他命出售予華志欣，當有營利之意 圖，殆無疑義。被告之辯護人未能舉出任何反證以證明被 告係按買進之同一價格轉讓毒品給華志欣，僅空言辯稱： 證人華志欣在原審證稱其所收到之毒品是有包裝紙的，份 量與丁善章所交給他的差不多，若真係透過被告甲○○所 交付，被告亦顯然沒有任何利益云云，自無足採。至辯護 人所稱：被告本身月入二萬多，還要養家及支付房租，根 本沒有多餘的錢去購買較多毒品，其本身已不夠吸食，且 被告與華志欣並非熟識等情，反而益證被告既與華志欣並 無故舊至親關係，要無可能犧牲自身吸食之便利與用途， 僅按買進之同一價格將取得非易之毒品安非他命平價轉讓 予華志欣之理，是被告應有將該毒品販售牟利之主觀意圖 與客觀行為，至為灼然。
（三）至檢察官起訴書固指稱於此次交易（96年3月28日之交易 ）中，被告與丁善章係屬於共同正犯之關係等語，惟查， 由上開通聯中，固可看出華志欣向被告表示「你跟丁哥說 我拿2張就好了」，而證人華志欣於原審審理中亦證稱： 伊本來是要打給丁哥，但是接電話是甲○○等語，惟此並 不能證明被告確有轉知丁善章，再由丁善章交代被告前往 約定地點交易，被告雖辯稱：伊只是幫丁善章接聽，伊就 把話帶給丁善章，並沒有到華西街、桂林路某處與華志欣 見面云云，惟觀諸被告對於與華志欣相約交付毒品地點之 週遭環境甚為熟悉，被告於電話中甚且主動向華志欣確認 其是否在桂林路與華西街口之看板那邊等情，足見被告所 述上情顯然係在撇清自己在本案毒品交易中之角色，難以 據此即謂被告確有將華志欣之來電內容轉告丁善章，再由 丁善章交代被告前往約定地點交易。至證人華志欣上開所 證：甲○○有交1、2次毒品給伊，但是伊是跟丁哥接洽談 好價格，由甲○○拿來給伊等語，惟此部分之證詞所指情 形是華志欣與丁善章接洽並談好價格後，再由被告交付毒 品給華志欣，與本案96年3月28日之交易，係由華志欣與 被告通話接洽，且由被告出面交付毒品給華志欣之情形有 間，是尚難據證人華志欣上開證述，而論定本案96年3月 28日之交易係被告與丁善章基於共同販賣安非他命之犯意
而為。又上開證人華志欣所指證甲○○有交1、2次毒品給 伊，但是伊是跟丁哥接洽談好價格，由甲○○拿來給伊等 情，不在本案起訴範圍，本院自不得併予論究，於此附予 敘明。
三、被告另聲請再度傳喚證人華志欣進行詰問，以證明其於96年 3 月28日並未前往臺北市○○區○○路、華西街口附近與華 志欣交易安非他命等情。惟證人華志欣業經原審傳喚並踐行 交互詰問程序，而其所陳與被告交易安非他命之情節，復有 卷附96年3 月28日20時13分許雙方之通話監聽譯文足資佐證 ，是此部分待證事實已臻明瞭，被告竟棄置已甚屬明確詳全 之卷證資料於弗顧，復於本院就原審業已調查完竣之同一證 據再行聲請調查，本院因認並無再予傳喚證人華志欣到庭進 行詰問之必要。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所 示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不 得加重）。
五、原審就被告販賣第二級毒品安非他命予華志欣部分，基於以 上之認定，並審酌被告前有麻藥、公共危險、毒品、偽造文 書等前案紀錄，素行不佳，且不思以正途謀生，而循非法販 賣毒品圖利，犯罪之動機不良，其僅為圖得一己之私利，無 視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第二級毒品，不僅助 長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後又矢口否認犯行， 態度不佳，以及其販賣第二級毒品之次數為1 次，數量非鉅 等一切情狀，量處有期徒刑8 年；末以本件被告販賣第二級 毒品安非他命給華志欣，其犯罪所得為2,000 元，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至其販賣 第二級毒品所使用之0000-000000 號行動電話，係屬丁善章 所有，並非被告所持供犯罪所用之物，此業經被告供述在卷 ，並經證人丁善章證述屬實，自不得宣告沒收；其認事用法 均無違誤，量刑亦屬適切。被告上訴意旨指稱本件並未查扣
任何足以認定其前揭犯罪事實之確切證據，原判決僅憑電話 譯文即遽認其販賣第二級毒品予華志欣，其判決違背法令云 云，核無理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被訴與另案被告丁善章共同販賣第一級毒品海 洛因予陳禮仁部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟 與丁善章（其被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分，業經 本院於97年3 月4 日另案以97年度上訴字第129 號變更起訴 法條，改依轉讓第一級毒品、第二級毒品罪分別判處有期徒 刑3 年6 月、1 年10月，並定應執行刑為有期徒刑5 年2 月 確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年 5 月初某日，在臺北市○○區○○路2 段與安東街口之某便 利超商附近，先由被告甲○○將丁善章所使用之行動電話門 號0000-000000 號，告知欲購買第一級毒品海洛因之陳禮仁 ，陳禮仁再以門號00000000號市內電話、門號0000-000000 號行動電話撥打丁善章所使用門號0000-000000號行動電話 ，分別於96年5月11日下午15時許、同年月23日上午11時許 、同年月29日上午9時許，在臺北市○○區○○路2段與安東 街口，向丁善章購買1500元或2000元之第一級毒品海洛因。 因認被告甲○○此部分所為，另涉犯共同販賣第一級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料； 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號判例參照）。三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以證人丁善章供稱其 曾交付毒品予陳禮仁、證人陳禮仁供稱其係透過被告甲○○ 取得丁善章所使用之行動電話門號0000-000000 號進而與丁 善章交易第一級毒品海洛因、臺灣臺北地方法院96年度訴字 第1244號判決及前揭行動電話門號0000-000000 號之監聽譯 文為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何共同販賣或幫助 販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未向陳禮仁表示丁善章 有在賣毒品，若有需要可向丁善章購買，陳禮仁與丁善章交 易時，伊均未前往，其二人間之交易過程伊亦不了解等語。 辯護人則以：員警於丁善章住處所查扣之物品均是另案被告 丁善章單獨使用，業經證人丁善章供述明確，又證人陳禮仁
關於與被告見面、接觸之過程所供前後不一，陳禮仁因本案 也有偽證之案件在身，所以就算被告有告知丁善章另一支電 話，也並非提供給證人陳禮仁去購買毒品，況本院就丁善章 毒品案件也認定非販賣而是轉讓，所以與本案情節不符，在 本案沒有明確證據之情況下，應諭知被告無罪判決等語置辯 。
四、經查：
（一）證人陳禮仁前於檢察官偵訊時證稱：「（你在警詢說，甲 ○○有與你進行毒品交易，情形？）我只有跟他碰過1次 面，講幾句話就走了。（你跟甲○○如何認識？）透過「 安弟」認識。（為何要透過「安弟」介紹？）因為他沒有 錢，因為我原本就是透過「安弟」買海洛因，有1次「安 弟」帶我去華西街找甲○○，介紹我們2人認識，「安弟 」若沒有空的話，我可以找甲○○買毒品，但是我從來沒 有向甲○○買毒品。……與甲○○就是碰面，我跟甲○○ 講要拿1000元，梁沒有拿給我。（他為何沒有給你？）甲 ○○說他沒有。（你剛才說跟甲○○見面只講幾句話是何 意思？）就是跟他說要拿1000元的事情。（這是何時的事 ？）大概是96年4、5月份的事。（你是跟誰聯絡？）後來 都跟「丁哥」。（你怎麼有「丁哥」的電話？）是甲○○ 給我的，他只給我1個電話號碼。（他給你這支電話做什 麼？）他說若有需要的話，就打這支電話。（需要什麼？ ）就是毒品海洛因。（他給你的電話幾號？）0000-00000 0 。……（你是何時與甲○○見面？）應該是96年5 月11 日前1 個禮拜見面。（你是怎麼與甲○○聯絡？）我用 0000-000000 先打0000-000000 那支電話，是甲○○接的 ，跟他約在北市○○路跟安東街的便利商店碰面。（【提 示96年5 月9 日10時8 分19秒以0000-000000電話撥打 0000-000000 之通聯紀錄】是不是就是這一通？）是的。 （到那邊的情形？）這是第2 次碰面，我跟他講我需要海 洛因，他就跟我說，以後0000-000000 的電話，不會是他 接的，有人會幫他處理，我就說我知道了。（你那天後來 跟誰買？）我那天就沒有再打了，以後我就照那支電話打 ，後來是「丁哥」接的。（那第1 次碰面的情形？）也是 安東街的附近，我跟他說我要拿1000元，他說他不方便， 他就給我0000-000000的電話」等語（96年度偵續字第633 號卷第14至16頁）；嗣於原審審理時證稱：「（你綽號為 何？）咖啡（台語）。（96年5 月時你有無施用毒品？） ……5 月份有在施用。（施用海洛因的來源為何？）跟「 丁哥」買的。（購買毒品的過程、方式為何？）我打電話
看約在何處，我交付錢，對方交付毒品。（你如何知道丁 哥交易毒品的電話？）是別人跟我說的。（是何人告訴你 的？）我不記得。（如何得知丁哥有在賣毒品？）就是安 弟給我1 個電話，電話開頭是0930（詳細電話我不記得） ，打去0930是甲○○接的，我問有沒有海洛因，他說他沒 有，叫我打0925試試看（詳細電話我不記得），打過去是 丁哥接的。（甲○○是如何告訴你0925電話？）是我先打 0930那支電話，接電話的人約我出來見面，結果到約定地 點出現的人是甲○○，我問他有沒有海洛因，他說他那邊 沒有，要我打0925這支電話試試看。（提示96年度偵字第 11402 號卷一第53頁96年5 月9 日10時8 分19秒通聯紀錄 【按：指陳禮仁所持用之0000-000000 號行動電話與丁善 章所持用之0000-000000 號行動電話間之通聯紀錄，該次 通話內容為（B ：喂，你聽的到聲音嗎？A ：可以，你到 八德路跟安東街口。B ：現在，你不是在萬華嗎？A ：你 不要管我那麼多。其中代號B 為陳禮仁】，是否即為你上 開所稱你取得0925的電話？）我不確定，但0000-000000 是我的電話。（提示偵續卷第15頁96年11月21日證人偵訊 筆錄，當時檢察官有提示96年5 月9 日該次通聯紀錄，問 你買毒品是否就是這通，你回答以後0000-000000 不會是 他接，有人會幫他處理，這句話是何意？）第一次打0930 時沒有，他要我打0925這支電話試試看，當時是約出來說 的。（你們那次在八德路、安東街口碰面是談何內容？作 何事？）我記得我打0930這支電話時，是被告跟我說打 0925這支電話試試看，我試了之後，就是丁哥接的。（據 你在96年5 月9 日10時8 分19秒通聯顯示你與通話對象約 在八德路、安東街口碰面，該次是否有實際碰面？）這次 有實際碰面，是跟丁哥碰面。（你如何取得丁哥電話？） 是安弟給我0930這支電話，是何時給我，我不記得。（你 撥0930這支電話發生何事？）是由被告接的，我本來不知 道是被告接的，在電話中我們就約好見面，我跟被告碰面 ，我才知道接電話是被告，至於見面時間是撥0930這支電 話當天還是過幾天我忘記了。（你們在何處見面？）安東 街、八德路的7-11見面。（見面時談何事？）就是我要跟 被告購買海洛因，被告回答我說他沒有，過一會就給我 0925的電話，叫我打這支試試看。（被告有說這支電話做 何用？）被告告訴我，我要海洛因，打這支電話試試看有 沒有。……（根據96年5 月11日、23日、29日通聯你都有 跟丁哥交易毒品的通聯紀錄，甲○○給你0000-000000 電 話的時間是在這幾通通聯之前嗎？）是的。是在5 月11日
之前幾天。（大約是之前幾天？）應該有1 星期，但是幾 天我真的忘記了。（你與甲○○之間有無仇恨？）沒有。 （你打0930這支電話之後，出來見面的就是當庭的被告嗎 ？）是的。（你們出來見面是打完電話之後多久？）我不 記得。（在此之前，是否見過被告？）沒有。（被告為何 要給你其他電話？）因為我跟被告說我是安弟介紹的。（ 被告給你電話，只是告訴你你可以找到使用這支電話的人 還是你可以用這支電話辦其他事情？）他說如果我要購買 海洛因的話，可以打0925這支電話試試看這個人有沒有海 洛因毒品可以賣。……（安弟有無帶你去找過被告？）我 只有跟安弟去過萬華，去的時候我在當地等安弟，並沒有 跟其他人碰面。（提示96年偵續663 號卷96年11月21日檢 察官訊問筆錄，你稱是透過安弟認識甲○○，因為原本就 是透過安弟買海洛因，有1 次安弟帶我去華西街找甲○○ ，介紹我們兩人認識，安弟若沒有空的話，我可以找甲○ ○買毒品，但是我從來沒有向甲○○買毒品，有無說過這 些話？）我不記得，我只記得有時候安弟沒有錢買海洛因 ，安弟問我要不要買海洛因，我如果要買的話，他就會帶 我去萬華，去找誰買我不清楚，我只知道去萬華。（你有 無在萬華華西街與被告見過面？）沒有。（上開檢察官訊 問筆錄你有無看過再簽名？）筆錄是我簽的沒錯，我還沒 有打0930這支電話之前，都是安弟去拿海洛因，有一次我 跟安弟去萬華，他是有帶我去華西街，我對被告印象很淺 ，我只知道後來我沒有透過安弟，而我知道0925這支電話 之後，都是丁哥出面的。（你在檢察官訊問時稱你是在96 年5 月11日前1 個禮拜與甲○○碰面，你是用0000-00000 0 打0000-000000 電話，是甲○○接的，跟他約在臺北市 ○○路、安東街的便利商店碰面，有無說過這些話？提示 偵續卷第15頁96年11月21日陳禮仁偵訊筆錄）我對被告印 象很淺，我跟被告見過1 次面，見面地點就是在安東街、 八德路口的7-11，我記得他跟我說打0925這支電話試試看 。（為何檢察官問你96年5 月9 日10時8 分秒以0000-000 000 電話打0000-000000 電話買毒品的通聯紀錄，是不是 就是這通時，你稱是？提示偵續卷96年11月21日陳禮仁偵 訊筆錄）我記得我是打0930是被告接的，我們約出來後， 在安東街、八德路口的7-11碰面，他跟我說打0925這支電 話試試看。（為何檢察官問你到那邊的情形，你回答這是 第2 次碰面？提示上開陳禮仁偵訊筆錄）我記得安弟有帶 我去過華西街1 間房子要購買海洛因，當時看到1 名男子 有戴眼鏡，那時候我印象模糊，是否是被告我不曉得，至
於5 月9 日通聯，我知道安弟帶我去萬華華西街買海洛因 時，碰到1 名男子有戴眼鏡，那次得到0930的電話，是那 名戴眼鏡的男子跟我說0930的電話，我就打0930電話，都 沒有通，有1 次打通，我就跟對方說我想要跟他購買海洛 因，當時我們約在安東街、八德路口的7-11碰面，當時碰 面的人也是戴眼鏡的男子，2 個戴眼鏡的男子是同一人， 他說他沒有，就給我0925的電話要我試試看。（提示0000 -000000 之96年5 月9 日10時8 分19秒通聯紀錄）這通電 話是你跟何人間通話？）被告。（為何你方才稱是丁善章 ？）因為我是跟丁善章購買。（你撥打上開電話的目的為 何？）我想要跟使用0925這支電話的人購買海洛因。（提 示上開證人偵訊筆錄，檢察官問你那第一次碰面的情形， 你稱也是在安東街附近，我跟他說我要拿1,000 元，他說 他不方便，他就給我0000-000000 的電話，有無說過這些 話？）有，我想起來了，0930電話是被告給我的，是在華 西街給我，我打很久但都打不通，有1 次被我打通，就跟 對方約在安東街、八德路口的7-11見面，出來和我碰面的 人就是被告，我就跟被告說我要1,000 元的海洛因，他說 他不方便還是說沒有，我忘記了，但是他那次他並沒有給 我海洛因，他就給我0925這支電話，叫我試試看，所以才