臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3711號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師 林帥孝
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院96年度訴字第1159號，中華民國97年7 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7950號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月，扣案愷他命粉末壹包（驗餘重壹點貳貳伍公克，含塑膠袋及標籤）、電子磅秤壹台、分裝空瓶伍個、分裝夾鏈袋壹批、MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM 卡）手機壹支、販賣毒品所得新台幣伍仟元均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月，扣案第二級毒品MDMA壹顆（驗餘碎錠，含塑膠袋）、LSD （麥角二乙胺）貳片（內含愷他命成分，含塑膠袋）均沒收銷燬之，MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM 卡）手機壹支沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。扣案第二級毒品MDMA壹顆（驗餘碎錠，含塑膠袋）、LSD （麥角二乙胺）貳片（內含愷他命成分，含塑膠袋）均沒收銷燬之，扣案愷他命粉末壹包（驗餘重壹點貳貳伍公克，含塑膠袋及標籤）、電子磅秤壹台、分裝空瓶伍個、分裝夾鏈袋壹批、MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）手機壹支、販賣毒品所得新台幣伍仟元均沒收。 事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、LSD（麥角二乙胺、Lyser gicaciddiethy lamide、Lysergide）及愷他命（俗稱K他命 ）分係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二、三級毒 品，未經許可，不得持有、販賣。因前有多次與不詳成年人 士聯絡販賣第二、三級毒品行為（未據起訴），遂基於販賣 第三級毒品愷他命牟利之意圖，於不詳時間，在臺北縣永和 市TAMPO 舞廳內，向真實姓名年籍不詳成年藥頭，以愷他命 每公克新台幣（下同）800 元之價格販入數量不詳之毒品愷 他命，除部分供己施用外，亦趁機販售。未幾，於民國96年 3月15日凌晨4時25分33秒許，乙○以0000000000號行動電話 聯絡被告所有內置其母潘秀月名義申請0000000000門號之MO TOROLA行動電話，約定以含袋約0.8公克700元之價格，購買 5 千元之愷他命，並於不詳地點完成交易。甲○○另基於意 圖營利販賣第二級毒品MDMA犯意，於96年3月30日4時14分許
，以上開門號0000000000號MOTOROLA行動電話聯絡乙○0000 000000號之行動電話（乙○未據起訴），於不詳地點，販入 數量、價格不詳之毒品MDMA後，欲伺機販賣予不特定人，從 中賺取300、500元不等利潤。又基於持有第二級毒品之不確 定犯意，於不詳時間，在同一TAMP O舞廳內，由不詳姓名年 籍成年藥頭，贈予不詳數量LSD（麥角二乙胺、Lysergicaci ddiethyl amide、Lyserg ide，內含愷他命成分，含塑膠袋 ）而持有之。嗣於96年4 月11日11時45分許（起訴書誤載為 同年月12時30分），甲○○在臺北市○○區○道路42巷4號1 樓住處，為警查獲，並扣得第二級毒品MDMA 1 顆、LSD（麥 角二乙胺、Lysergicaciddie thylamide、Lysergide）3 片 （內含愷他命成分，驗後餘2 片，含塑膠袋）、第三級毒品 愷他命粉末1包（含塑膠袋及標籤總重1.228公克，驗後餘重 1.225公克）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）64顆（ 驗後餘63顆）、及其所有供販賣供販賣第三級毒品愷他命所 用之電子磅秤1 臺、預供販賣第三級毒品愷他命用之分裝空 瓶5 個、分裝夾鏈袋1批，及販賣第三級毒品所得5,000元， 暨供販賣第二、三級毒品MDMA、愷他命所用內嵌0000000000 號SIM卡之MOTOROLA廠牌手機1 支，與本件無涉之筆記帳冊2 本、吸食器1組、非列管毒品之膠囊2顆、現金30,500元及內 置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機、內置門號0000 000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機1支、及皮爾卡登廠牌手機1 支等物。
二、案經國道公路警察局刑事警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、起訴範圍
按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之 範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯 罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書 之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記 載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院89 年度台上字第2407號、97年度台上字第3620號判決意旨參照 ）。又刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行， 因刪除連續犯規定，對多次販賣毒品犯行，改採一罪一罰， 則起訴書犯罪事實之記載，是否已足以表明起訴之範圍，自 應敘明販賣毒品之犯罪行為人、對象、時間、價格、次數， 始可界定起訴之對象及範圍為何。本件起訴書關於犯罪事實 欄僅記載「基於販賣第二、三級毒品之犯意，自95年11月間
某日起至96年4月間止，.... 對外販售予乙○及其他不詳姓 名年籍之友人以營利」，並無販賣時間、地點、數量、次數 等情，俾據以判斷「其他不詳姓名年籍之友人」究指何人， 及販賣予乙○之次數，以致起訴事實粗略未詳、混淆不清， 難認已具體記載上訴人即被告甲○○販賣第二、三級毒品予 除乙○以外之其他不詳姓名年籍友人之犯罪構成要件之基本 事實，自難認起訴範圍包括被告販賣第二、三級毒品予洪依 穎、丙○○部分。檢察官雖提出補充理由書、補充理由書（ 二）（原審卷第25至27、40至42頁），並於96年8 月27日當 庭表示乙○部分只有愷他命，被告販入第二、三級毒品時就 是以販出意圖而販入，至於對象部分，認為係不特定朋友（ 原審卷第16反面、第21反面），因檢察官未以書狀撤回被告 販賣第二級毒品MDMA予乙○，自不生撤回起訴效力。另稽之 補充理由書僅針對通訊監察譯文內容資料予以整理，而補充 理由書（二）亦僅就扣案筆記本詳加說明，佐以被告自白為 依憑，並聲請傳喚證人洪依穎及丙○○以釐清事實。因補充 理由書、補充理由書（二）並非「追加起訴書」，且未具體 指出販賣時間、地點、對象，原審到庭實行公訴之檢察官於 審判程序，陳述起訴事實僅概稱「本案之犯罪事實之要旨」 ，亦未另以言詞就被告販賣毒品予洪依穎、丙○○部分依刑 事訴訟法第265 條之規定追加起訴，且所為論告亦未表明其 旨，要難認起訴範圍包括販賣第二、三級毒品予洪依穎、丙 ○○部分。又起訴書未敘明被告販賣第二、三級毒品之種類 ，僅泛言「扣得MDMA1顆、麥第二級毒品麥角乙胺（LSD、 Lyse rgicaciddi ethylamide、Lysergide）3片（內含愷他 命成分，驗後餘2片）、第三級毒品愷他命粉末1包（含塑膠 袋及標籤總重1.228公克，驗後餘重1.225公克）、第三級毒 品硝甲西泮（硝甲氮平，Nim etazepam）64顆（驗後餘63顆 ）」，因檢察官於補充理由書第1頁載明「被告甲○○涉嫌 販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）及第三級毒品愷他命」， 及第6頁載明「關於被告... 渠所有... 是被告除被訴販賣 第二級毒品MDMA（即搖頭丸）及第三級毒品愷他命外，仍應 論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品LSD罪 」（原審卷第25、27反面），故起訴事實應僅限於被告販賣 第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予乙○，另持有第二級 毒品LSD等犯行，先予敘明。
貳、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告96年4 月11
日警詢筆錄、及96年4月11日、同年5月8 日偵訊筆錄，業經 本院當庭勘驗結果，警員、檢察官聲調平順、無喝令叫囂之 情，被告回答語調順暢，亦無支吾、不正常之情，有本院勘 驗筆錄在卷為憑（本院卷第83至86頁）。且被告於偵訊、原 審羈押訊問時，迭次供述：警詢實在，有據實回答（偵卷第 45、91頁、原審聲羈卷第5 頁、本院卷第86反面、87正、反 面），並於製作上開警詢、偵訊筆錄時，選任辯護人均在場 ，保護被告訴訟上權益，警員、檢察官要無為誘導詢問之可 能。倘被告於製作警詢筆錄前後，經警員誘導坦承販賣毒品 營利，何以於警詢中僅陳述：幫人家拿，只給車錢而已，並 爭執賺多少錢不一定等語（本院卷第85頁），顯然被告於遭 警查獲至製作警詢筆錄期間，均未遭受警員利誘、詐欺或其 他不正之程度等行為影響，自不影響事後偵訊筆錄之任意性 。參以被告於最後詳閱上開警詢、偵訊筆錄內容，認無疑義 ，簽名於筆錄，認同該筆錄內容。益證被告上開警詢、偵訊 筆錄自白之任意性，堪以採認。
二、證人乙○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其選任辯 護人未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀 上並無顯不可信之情況。且乙○經本院傳、拘無著，前揭乙 ○於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷證其餘所有證據（文書證據、 物證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人均表示無意見 ，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開 書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，本件認定 事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力，合先敘明 。
參、有罪部分
一、販賣第三級毒品部分
(一)訊據被告對曾交付愷他命予乙○，並於上開時、地為警查獲 扣案第三級毒品為愷他命，通訊監察譯文係其通話內容等情 坦承不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱 ：扣案愷他命僅1.228 克，純供己施用，且原審未認定係供 販賣之用；至於分裝夾鏈袋、磅秤乃伊為確知自己施用量便 於外出攜帶分裝之用。另第三級毒品「1公克800元」乃伊曾 經購買之價格，並非每次均以此價格販入，不足據為認定營 利與否之基準。通訊監察譯文，應由公訴人舉證有營利之意 圖、販賣之合意之事實云云。
(二)經查：
⑴上開販賣第三級毒品事實，業經乙○於偵查中證述在卷，並 有白色粉末結晶1包1.228公克（驗後餘重1.225公克），檢 出第三級毒品愷他命Ketamine成分，有行政院衛生署管制藥 品管理局96年5月1日管檢字第0960004217號鑑定書附卷可憑 。復有愷他命粉末1包、分裝空瓶5個、電子磅秤1臺、分裝 夾鏈袋1批、現金5千元及內置門號0000000000號SIM卡之手 機1支等物扣案可資佐證。
⑵乙○證稱：96年3月至4月間，因我上班，被告常去舞廳，有 時會託被告幫我買愷他命，數量大概含袋約0.8 公克，價格 700元，曾去探監被告1 次（偵卷第248頁）。以被告因本案 羈押中，乙○曾前往探視，顯然2 人並無仇隙，則乙○要無 羅織罪名誣陷被告之理，所證尚堪採信。又被告迭次於本院 承認幫乙○拿過愷他命（本院卷第37反面、100頁），並於 偵查中坦承：通訊監察譯文是幫朋友代拿的對話（偵卷第45 頁）。佐以通訊監察譯文中：乙○（代號B）於96年3月15日 4時25分33秒以0000000000號行動電話聯絡被告（代號A）之 0000000000號行動電話，內容為「A：喂。B：到了。A：怎 樣。B：拿錢給你阿。A：到了嘛。B：到了。再拿5千給我。 A：好。」（即附表編號10），雖電話內容並無乙○明講欲 購買愷他命5 千元，然一般買賣愷他命之雙方，均知販賣第 三級毒品愷他命為政府嚴懲之重罪，為避免電話遭警監聽暴 露販賣毒品犯行，均以雙方有默契而曖昧之言語約定購買之 數量及價格，稽之上開通訊監察譯文內容，乙○既要拿錢給 被告，焉有交代被告「再拿5 千元給我」之理，益證乙○於 上開時間，向被告購買5 千元愷他命無誤。至通訊監察譯文 中其餘關於被告與乙○間對話內容，或僅談論金錢，或係被 告向乙○拿「東西」，要與被告販賣第三級毒品愷他命予乙 ○無關。
⑶被告於警訊時供稱：愷他命是在永和市TAMPO 舞廳向不知名 先生購買的，1公克800元等語（偵查卷第8 頁）。而乙○證 稱：有時會託被告幫我買愷他命，數量大概含袋約0.8 公克 ，價格700元等語，已如上述，倘以被告販入價格1 公克800 元，均以含袋計算而換算0.8公克，應為640元，被告販賣予 乙○價格為700 元，顯然已從中賺取差價無誤。被告雖以買 回來多少，就跟乙○拿多少，沒賺他錢（原審卷第7 反面、 15反面），顯與乙○所證相左，要屬飾卸之詞，不足採信。 又乙○雖以被告有去舞廳，就會買回來一起施用（偵卷第24 8 頁），被告附和其詞，以沒有賣，只有幫乙○拿過，我們 一起玩等語（本院卷第100 頁）。果被告僅單純被告向不詳 姓名人士販入愷他命與乙○一起施用，何以事後竟向乙○收
取高於販入價格之現金，並從中獲取利益之理，故無論被告 販入愷他命後，是否與乙○一同施用，均無礙被告基於意圖 營利而販賣第三級毒品愷他命行為之成立。
⑷衡諸一般販賣各級毒品之販毒者，如1 次大量進貨，當可壓 低成本而從中獲取較大之利潤，且為避免販入次數過多，導 致遭警查獲機率提升之緣故，衡情被告欲供己施用及販賣營 利之用，1 次販入數量不少之愷他命，尚無悖於常情，自難 以被告所供：1次販入數量為8公克，或10公克（偵卷第8、9 4頁），前後明顯不一，率認被告販入1 次數量僅供施用1星 期。則扣案愷他命粉末1 包，自不因被告己身有施用愷他命 之行為，而認非本件販賣愷他命予乙○之佐證。又扣案分裝 空瓶5個、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1 批，因分裝夾鏈袋有 大、中、小區分，此有現場照片1 紙在卷為憑（偵卷第20頁 ），衡以經驗法則，此等設備係為將愷他命粉末分裝販賣之 用，倘上開扣案物品係被告自己施用愷他命分裝之用，以其 自承：均以1公克分裝1包（偵卷第94頁），自無庸準備尺寸 不同之分裝夾鏈袋及分裝空瓶之必要，上開所辯，要難採信 。再毒品價格雖因政府是否積極查緝、買賣雙方交情、毒品 來源充裕與否等情而不定，惟被告既已坦承販入1 公克愷他 命價格800 元，且觀諸通訊監察譯文中，被告與不詳姓名人 士於96年3月28日8時36分13秒談話內容為10小包愷他命，含 袋重約0.8公克，1包賣800元，此為被告所自承（偵卷第9頁 ），顯然被告所供上開販入價格要與常情不悖。又被告雖以 幫朋友拿毒品，朋友會給300、500元車馬費不等，因被告販 入價格1 公克800元，販賣予乙○1包約0.8公克，價格700元 （均以含袋計算），被告販賣0.8 公克（含袋）即可賺取60 元，則被告販賣愷他命5千元予乙○約7 包，至少可賺420元 ，要與上開所供不相違背。且因販賣數量有電子磅秤可精準 確定，自不因5千元非700元之倍數而認不符合常情。再被告 與乙○既均已一致供述、證述雙方有愷他命之交付與收受， 參以其等販入、販出之價格，並有上開扣案物足憑，通訊監 察譯文即足以為被告販賣愷他命予乙○之佐證，在被告矢口 否認其與乙○間有買賣愷他命行為前提下，自難期待被告自 白其有營利之意圖及與乙○間有買賣合意。被告每月收入不 固定，約可賺2、3萬元，此為被告所供（偵卷第94頁），則 被告為警查獲時，竟搜得35,500元，已逾越通常月薪所得， 則被告遭警查獲時，身懷為數不少現金，顯然應包括本件販 賣第三級毒品之所得5 千元，被告辯稱：扣案現金為林國偉 返還借款，以被告收入不固定，且被告自承：確實曾告知來 探監之曲慈瑩，要曲慈瑩提醒林國偉扣案這筆錢是伊借他（
林國偉）的房貸（原審卷第35反面），不無欲影響林國偉作 證之虞，況被告亦無法提出林國偉確實年籍、住址資料供傳 喚，以明其實，所辯要難採信。
二、販賣第二級毒品部分
(一)訊據被告對於上開時、地為警查獲扣案第二級毒品MDMA，門 號0000000000號行動電話係其母親潘秀月名義申請，由其使 用約2 年，通訊監察錄音係其談話內容等情坦承不諱，惟矢 口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊為警查獲後，採尿 送驗結果，MDMA雖呈陰性反應，然因僅持有MDMA1 顆，數量 極少，係預供己施用，尚無積極證據足證，上開毒品係供販 賣。且96年4月11日警詢筆錄中「從中賺取走路工500元」， 係警員擅自記錄。又通訊監察譯文純屬朋友間聊天、開玩笑 、人情敷衍、情緒發洩等種種對話，應由公訴人舉證伊與對 話相對人合意，且有營利意圖，並將毒品交予對話相對人云 云。
(二)經查：
⑴被告前有販賣第二級毒品MDMA之事實（未據起訴），除被告 於警詢、偵查中坦承幫人代拿MDMA外，並有通訊監察譯文存 卷可參。且扣案紫紅色圓形錠，一面有刻痕，另一面有蝴蝶 圖樣之藥錠1顆（驗餘碎錠），檢出第二級毒品MDMA 成分， 有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月1日管檢字第096000 4217號鑑定書附卷可憑（偵卷第190、191頁）。 ⑵被告於警訊、偵查及原審羈押訊問時，迭次供稱：我對搖頭 丸稱呼搖頭丸或衣服。幫朋友代拿搖頭丸，朋友會貼補一些 車馬費300、500元（偵卷第7反面、9反面、45、92頁、原審 聲羈卷第4 頁）。稽之卷附通訊監察譯文中，被告自95年11 月14日起至96年4月10日被查獲前1日止，在電話中與朋友談 話內容，多次提及「外套」、「衣服」、「上面」、「內衣 」等第二級毒品MDMA之用語及表示數量之阿拉伯數字。其中 附表編號1，被告持0000000000號行動電話撥打0000000000 行動電話者詢問是否有「外套」（即MDMA），經受話者告知 改撥0000000000號行動電話，附表編號2，被告旋即改撥上 開電話告知「外套5 個」，並與受話者約定到永春眼鏡見面 ，顯然被告向0000000000號行動電話使用者購入MDMA。又附 表編號3，於95年11月25日3時53分11秒，使用0000000000號 行動電話者撥打被告0000000000行動電話，探詢被告有無「 衣服」，被告表示需要向朋友調貨，價格400 元，並要10個 ，被告應允之。附表編號4，被告隨即於同年月日3時59分46 秒，撥打0000000000號行動電話者（此電話與附表編號2 通 話對象相同）要「上面」7、8個，約在老地方見面取貨。附
表編號6，被告於96年2月17日3時26分20秒，接獲000000000 0 號行動電話者來電，表示要購買「內衣」4、5件，被告須 轉向他人調貨，而表示等一下再聯絡。附表編號7，被告於9 6年3月17日18時51分28秒，接獲使用0000000000號行動電話 者來電詢問被告是否拿得到「衣服」，被告表示是「綠色的 超屌」，來電者欲販入1顆。附表編號8，被告不久回撥使用 0000000000號行動電話者，確定販入數量為2件褲子「1件衣 服」。附表編號9，被告於96年3月30日聯絡0000000000號行 動電話者，欲販入「外套」多一點，準備批發。參以被告自 承沒有施用第二級毒品MDMA，只施用第三級毒品愷他命（偵 卷第7反面），且被告為警查獲時，所採尿液經送驗結果， 呈MDMA陰性反應、愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑（偵卷第187、1 88頁）。綜上各情，足證被告之前曾與不詳成年人士聯絡買 賣MDMA事宜無誤（所涉其他販賣第二級毒品部分，未經起訴 ）。
⑶按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以 營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即 經完成。如上述，附表編號9被告於96年3月30日4 時14分販 入「外套」（即MDMA）欲批發營利。參以MDMA物稀價昂，對 人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加 取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺 餘力，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。況被告 收入有時幫小叔做清潔工作，半天賺1 千多元，有時父母親 給我1千多元零用金，每月零用金不定，1個月賺2、3萬元（ 偵94頁），益見被告無豐厚收入供生活所需，則被告於警詢 、偵查及原審羈押訊問時，迭次坦承幫朋友拿毒品，朋友會 給車馬費300、500元等情，該等車馬費即係被告從中所賺取 之利潤無訛。被告既於96年3 月30日以0000000000號行動電 話聯絡不詳姓名年籍人士，欲供「批發」而販入，甚且於96 年4月10日16時4 分6秒，不詳姓名人士「李坤偉」聯絡被告 欲購買「潛水衣」，被告自承：「潛水衣」係搖頭丸（偵卷 第8反面），雖無法傳喚「李坤偉」以證明被告販售MDMA予 「李坤偉」，然被告販入MDMA後，已與「李坤偉」談及販賣 MDMA之事宜，足證被告有營利之意圖甚明。從而，被告於96 年4月11日為警查獲時，隨身攜帶MDMA1顆，應係以營利為目 的而販入之第二級毒品MDMA。雖遍查卷內無積極證據足證被 告販入MDMA1 顆係欲販賣予乙○（如後述，不另為無罪諭知 ）。惟被告既係基於營利之意圖而販入，販賣第二級毒品MD
MA犯罪已然完成，自不以販入後復行賣出始該當於販賣第二 級毒品MDMA既遂罪。
⑷扣案第二級毒品MDMA雖僅有1 顆，然觀諸通訊監察譯文中向 被告販入MDMA者，或4、5顆，或1 顆，數量尚屬有限，自難 以被告隨身攜帶MDMA數量僅1 顆，率認非被告意圖營利而販 入。又被告無施用MDMA，只有施用愷他命之習慣，且被告為 警查獲所採尿液，確實呈MDMA陰性、愷他命陽性反應，已如 上述，適足以證明被告販入MDMA非供己施用，則被告事後翻 異前詞謂扣案MDMA係預備供己施用，要屬卸責之詞，不足採 信。再被告確實於警詢中坦承代朋友拿第二級毒品MDMA，從 中獲得300、500元車馬費，無論被告獲利之用語為何，均無 礙於被告營利之意圖，故被告之警詢筆錄並無斷章取義之情 。被告於偵訊中坦承：通訊監察譯文是幫朋友代拿的對話（ 偵卷第45頁），則其事後翻供認通訊監察譯文純屬朋友間聊 天、開玩笑、人情敷衍、情緒發洩等對話，要屬無稽。被告 雖供述：於被查獲之日前1星期，購買MDMA云云，因被告於9 6年3月30日曾電欲販入MDMA供販賣，並隨即前往取貨，則被 告確實販入MDMA時間為96年3 月30日。乙○雖於偵查中表示 96年3 月30日（即附表編號9）除向被告借款1萬元外，其他 部分事隔太久不記得（偵卷第249頁），因涉及己身是否有 犯販賣第二級毒品MDMA予被告之罪嫌，自難期望乙○據實以 告。被告事後雖否認營利，然以被告最先坦承從中獲取300 、500元；後改稱：幫人家代拿毒品，有時候會請我去唱歌 ；再改稱：我坐計程車拿毒品給對方，300、500元是對方會 給我車資。於原審又以：原本對方說要補貼我車馬費，但後 來沒有補貼，並以別人去拿也要坐車花費，車錢不是販賣所 得等語置辯，迭次所辯不同，自係情虛飾卸之詞，要無足取 。被告於本院雖以MDMA不是購買的，是買愷他命附送的（本 院卷第50頁），然觀諸被告於警詢中詳述販入愷他命之價格 ，顯然係事後欲規避意圖營利而販入MDMA之重責，亦不足信 。
三、持有第二級毒品LSD部分
(一)訊據被告雖坦承於上開時、地，為警查獲持有LSD 之事實不 諱，惟始口否認有上開事實，辯稱：我去舞廳買其他毒品時 ，對方送我的，不知道成分，叫我玩玩看，我沒有用，就放 在那裡云云。
(二)然查：
⑴被告為警查獲所持有外觀為紙片之物品，經送檢驗結果，檢 出第二級毒品LSD及第三級毒品愷他命Ketamine 成分，有行 政院衛生署管製藥品管理局96年5月1日管檢字第0960004217
號鑑定書附卷可憑（偵卷第190頁）。
⑵被告供述：扣案第二級毒品LSD 是去舞廳跟別人買其他毒品 時對方送我的，我不知道成份，對方有叫我放在嘴巴裡面試 試看。我去舞廳除了買毒品外，沒有買過其他東西等語。（ 原審卷第35頁），被告既知悉贈與LSD 之人係專門販賣毒品 之人，並要被告含在嘴巴內試用，以贈與時伴隨買賣毒品， 顯係隱密而不欲人知，客觀上被告應可預見LSD 是毒品危害 防制條例所列管之毒品之一，仍不違背其本意而受贈持有， 自有持有第二級毒品LSD之未必故意無誤。被告辯以：不知 是毒品云云，要無足取。
四、綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，應依法 論科。至被告聲請傳喚證人李坤偉、乙○，因無從知悉李坤 偉之真實姓名、地址，且乙○經本院依法傳拘未到，自屬不 能調查，附此敘明。
五、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告 以一行為同時持有第二級毒品MDMA、LSD ，為想像競合犯， 因持有MDMA行為係供販賣之用，應從一情節較重之持有MDMA 處斷，而持有MDMA低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故 被告持有麥角二乙胺之行為，不另論罪。被告所犯上開罪行 ，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
六、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟查：⑴起訴範圍不包括 被告販賣第三級毒品愷他命予洪依穎、丙○○部分，已如上 述，原判決據以論罪科刑，顯有未受請求之事項予以判決之 違誤。⑵販賣第二級毒品MDMA罪之成立，或以販入後復行販 出，或以營利為目的，將毒品販入或將之販出，有一於此， 其犯罪即完成。原判決對於被告販賣第二級毒品MDMA部分， 既未敘明所販賣之對象、時間、地點，亦未釐清被告係意圖 販賣而販入，遽認被告成立販賣第二級毒品罪，自有未合。 ⑶刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，量刑自應符合比例 、平等及罪刑相當原則。且法律上屬於自由裁量之定應執行 刑，非概無拘束，尚應於法律一定之外部性界限內（即不得 違反刑法第51條之規定）由法官具體選擇以為適當之處理。 甚且須受法律秩序之理念指導，亦即所謂之自由裁量之內部 性界限。因刑法於95年7月1日修正施行，刪除連續犯規定， 將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果 之原貌，係採捨寬從嚴之刑事司法政策，並同修正刑法第51 條第5 款規定，以為因應。是於連續犯刪除後，適用數罪併 罰，而就各罪之宣告刑定其執行刑時，自宜參酌修正後之規 定意旨及立法精神，妥適裁量，以免輕重失衡。原判決就被
告所犯各罪，諭知最長期者為有期徒刑7年3月，宣告刑合計 為有期徒刑年23年，竟僅定應執行刑7年6月，其量刑自由裁 量之職權行使，已逾越法律性之界限，而有適用法則不當之 違誤。⑷查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款之規定沒收（ 最高法院96年度台上字第6867號判決參照）。原判決就扣案 第三級毒品愷他命粉末1包，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，宣告沒入銷燬，亦有未洽。⑸犯販賣第三級毒品罪 者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例 第19條第1 項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預 備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1 項第2 款為沒收之宣告（92年台上字第5872號）。扣案分裝 空瓶5個、分裝夾鏈袋1批，係被告預供販賣第三級毒品愷他 命所用，原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，同有違誤。⑹扣案第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平， Nimetazepam ）64顆（驗後餘63顆），因非供本件被告販賣 之用，且毒品危害防制條例第11條之1 既未對單純持有第三 級毒品之行為加以規範科罰，可見尚非被絕對禁止持有，自 非當然屬違禁物（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參 照），不得由裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分，亦無 從依刑法第40條第2 項宣告沒收之餘地，而應由聲請人依行 政處分之「沒入銷燬」程序處理。原判決逕予諭知沒入銷燬 硝甲西泮，顯有未洽。⑺扣案筆記帳冊2 本、現金30,500元 及內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機、內置門號 0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機 1支等物，因與本案無 涉（如下述），自無庸併予宣告沒收。原判決誤為沒收，同 有違失。被告上訴否認犯罪，雖無理由；惟檢察官上訴，以 原判決定應執行刑違背法令，尚非無據，且原判決亦有上開 可議之處，自應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私 利，販入第二級毒品MDMA供販賣之用，並已從事販賣第三級 毒品愷他命予他人之行為，嚴重危害社會治安及國民健康， 所為非是，幸因未及販出第二級毒品及販賣第三級毒品次數 僅1 次，即遭警查獲，所生損害尚屬有限，及其犯後否認犯 行，文過飾非，未見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀 況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並 定應執行刑，以示懲儆。至本案雖係被告上訴，但本院並無 對被告各罪諭知較重於原審判決所處之刑，而係因原審判決
適用刑法第51條之裁量不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370 條但書規定，應不受不利益禁止之限制（最高法院32年上字 第969號判例、90年台非字第238號判決意旨可參）。另被告 販賣第三級毒品愷他命予洪依穎、丙○○部分，非屬起訴範 圍，原判決就此部分雖經本院撤銷，亦無庸另行審理。八、扣案第二級毒品MDMA1顆（驗餘碎錠）、LSD3片（驗後餘2片 ），經鑑驗確含有MDMA、LSD 成分無訛，係查獲之第二級毒 品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬之；包裹上開MDMA、LSD毒品之塑 膠袋（MDMA部分含標籤），以現階段鑑定技術，尚難與MDMA 、LSD 完全析離，自應併予沒收銷燬之。另扣案第三級毒品 愷他命粉末1包（驗後餘重1.225公克），經鑑驗確含愷他命 成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；扣 案電子磅秤1臺及內嵌門號0000000000號SIM卡手機1支（除S IM卡，係其母親潘秀月名義申請，非被告所有，有通聯調閱 查詢單為憑外），係被告所有供販賣第二、三級毒品所用之 物，現金5 千元，為被告販賣第三級毒品愷他命所得，均依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；分裝空瓶5個、分 裝夾鏈袋1 批，為被告所有預供販賣第三級毒品愷他命所用 ，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案筆記本2 本， 因其上記載方式僅為單字與數字之結合，雖有乙○字樣，惟 連串數字，與5 千元尚無明顯關連性，無法遽認係記載本件 販賣毒品之記錄，另扣案吸食器1組、非列管毒品之膠囊2顆 、現金30,500元及內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌 手機、內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機1 支、 及皮爾卡登廠牌手機1 支等物，其中涉及本件販賣第三級毒 品愷他命所得僅5 千元，其餘手機亦被告用以聯絡本件販賣 第二、三級毒品所用，均與本案無涉，自無庸諭知沒收，附 此敘明。
肆、公訴意旨另以：被告販賣第二級毒品MDMA予乙○。然訊據被 告堅決否認有上開犯行，辯以：僅幫乙○拿愷他命等語。然 遍查卷內並無被告販賣第二級毒品MDMA予乙○之相關通訊監 察譯文，且乙○證稱：我會託被告買愷他命（偵卷第248 頁 ），尚無法證明被告販入上開MDMA1 顆係欲販賣予乙○。從 而，依公訴人所提證據資料，尚無法證明被告有販賣MDMA予 乙○。原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分 與販賣第二級毒品MDMA部分係實質上一罪，故不另為無罪之 諭知，附此敘明。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳 述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、刑法第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖婷璇
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒