臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3621號
上 訴 人
被 告 戊 ○
甲○○
己○○
樓
庚○○
乙○○
共 同
選任辯護人 江東原 律師
趙文銘 律師
黃毓棋 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蔡樹基 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李文中 律師
羅啟恆 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
96年度重訴字第34號，中華民國97年 5月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10401、11793、16
293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○、乙○○、己○○、庚○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。戊○、乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表二所示之物，均沒收。己○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表二所示之物，均沒收。庚○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
丙○○公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權肆年。扣案門號為0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，犯罪所得財物新臺幣伍拾萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○於94年間，因犯賭博案件，經原法院於94年5月2日以 94年度簡字第1297號判處有期徒刑3月，於94年6月20日易科 罰金執行完畢。緣甲○○、辛○○（綽號「志理」，經原審 通緝中）共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯 意聯絡，由甲○○擔任負責人，辛○○擔任經理職務，二人 分別佔有股份百分之70、30，自民國95年12月底開始迄96年 4月18日查獲止之期間內，在臺北縣樹林市○○街137號 9樓 成立大洋期貨公司，並由甲○○分別於95年12月底及96年 3 月底，以月薪新臺幣（下同）3萬元至3萬5仟元、 2萬5仟元 雇用同有上開犯意聯絡之庚○○、楊書密（業經原審判處有 期徒刑4月，緩刑3年確定）擔任接單員，負責接聽賭客下注 簽單電話，二人並負責將每日盈虧報表於每週五交由甲○○ 製作每週彙整報表，再由甲○○、庚○○負責向賭客收帳， 或以不知情之甲○○之妹（即張允齡）及謝美莉所分別開立 之永豐商業銀行、玉山商業銀行帳戶作為賭資匯款之用。其 賭博方法係以「臺灣證券交易所發行之加權股價指數」（俗 稱大台指）為簽賭下單標的，再將客戶下單口數、金額等紀 錄於帳冊內，交由甲○○、辛○○依據賭客之信用、盤口可 承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其 他地下盤口，每日輸贏匯總結算後回報甲○○。賭客下注以 口為單位，一口200元，以每點漲跌200元之方式計算盈虧， 由上開地下期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏 ，另向賭客收取每口下單手續費 400元。而辛○○亦在其位 於臺北縣土城市○○路○段77之8號住處，以大洋期貨公司名 義對外招募不特定賭客，以上開賭法簽注下單，由其與賭客 對賭，並於96年1、2月間，以每月 3萬元之薪水僱用基於同 上犯意聯絡之李慧珊（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑3年 確定）擔任會計助理，負責接單、記帳及收帳，並將每日輸 贏匯總結算回報給辛○○。以上賭博盈虧則由辛○○、甲○ ○分別以百分之30、70拆帳。
二、戊○、乙○○、辛○○共同基於基於意圖營利，提供賭博場 所、聚眾賭博之犯意聯絡，自94年12月底開始迄96年 4月18 日查獲止之期間內，在臺北縣土城市○○路242巷5弄18號麗 景山莊內成立地下期貨公司，以「臺灣證券交易所發行之加 權股價指數」（俗稱大台指）為簽賭下單標的，並將客戶下 單口數、金額等紀錄於帳冊內，由三人依據賭客之信用、盤 口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉 單其他地下盤口，乙○○負責記帳並將每日輸贏匯總結算回 報戊○、辛○○。賭客下注以口為單位，一口 200元，每點
漲跌以 200元之方式計算盈虧，由上開地下期貨公司與下注 簽單之賭客對賭，賭客可透過電話下注、簽單。賭客所簽賭 之賭資則匯入乙○○所開立之新光商業銀行之帳戶中或由渠 等三人向賭客收取賭資，每日結算輸贏，另向賭客收取每口 下單手續費400元。
三、己○○基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意，自 94年12月底開始迄96年 4月18日查獲止之期間內，在臺北市 ○○○路4段186號8樓之5成立地下期貨公司，以「臺灣證券 交易所發行之加權股價指數」（俗稱大台指）為簽賭下單標 的，並將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，由其依據賭 客之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易 相對方）或轉單其他地下盤口，每日輸贏匯總並作結算。賭 客下注以口為單位，一口200元，以每點漲跌以200元之方式 計算盈虧，由上開地下期貨公司與下注簽單之賭客對賭，賭 客可透過電話下注、簽單。賭客所簽賭之賭資則匯入其指定 之日盛商業銀行松山分行帳戶中，或由其向賭客收取賭資， 每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費 400元。己○ ○另自95年12月起，與甲○○及戊○、乙○○、辛○○等人 基於犯意聯絡，另介紹賭客與甲○○或辛○○、戊○、乙○ ○等三人經營之地下期貨公司對賭上開「大台指」指數，己 ○○與甲○○及辛○○、戊○、乙○○等人按比例拆帳（甲 ○○占7成、己○○占3成；戊○等人占6成、己○○占4成） 。案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署監 聽追蹤，迨時機成熟，於96年 4月18日10時30分許，指揮警 方同步搜索，並在臺北縣樹林市○○街137號9樓，扣得供本 案犯罪所用及所得如附表一所示之物，另於臺北市○○○路 ○段186號8樓之5，扣得供本案犯罪所用及所得如附表二所示 之物，及在如附表三所示地點扣得與本案無涉之如附表三所 示之物品。
四、丁○○（綽號秋雞）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ke tamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之 第二、三級毒品，依法不得轉讓，因其有管道購入毒品，而 受辛○○之託，基於轉讓之犯意，為以下犯行，以滿足辛○ ○施用毒品之需求：㈠辛○○於民國95年12月11日21時39分 許，以行動電話號碼0000000000撥打丁○○之行動電話號碼 0000000000號，委託丁○○將第二級毒品MDMA10顆、第三級 毒品愷他命 100公克送至富豪酒店供其施用，丁○○隨即到 臺北縣永和市樂華夜市附近之某舞廳，向某藥頭以新臺幣（ 下同）12000元價格購買20公克愷他命、及每顆200元價格購 買10顆搖頭丸，旋即將毒品送至富豪酒店，以 14000元原價
轉讓給辛○○，並由辛○○當面交付現金。㈡又於同年月18 日20時17分，辛○○復以行動電話0000000000號撥打丁○○ 電話0000000000號，要其將第二級毒品MDMA10顆、第三級毒 品愷他命30公克送至富豪酒店，丁○○隨即到臺北縣永和市 樂華夜市附近某舞廳，向某藥頭以6000元價格購買10公克愷 他命、及每顆 200元價格購買10顆搖頭丸，旋即將毒品送至 富豪酒店，以8000元原價轉讓給辛○○，並由辛○○當面交 付現金。嗣於96年4月18日為警持搜索票，在臺北縣土城市 ○○路○段77之8號辛○○住處，扣得第三級毒品愷他命 1包 （白色結晶粉末，毛重4公克，因鑑驗使用0.010公克，餘3. 99公克），愷他命2瓶（白色結晶粉末，共毛重 8.11公克， 因鑑驗使用0.018公克，餘8.092公克），始悉上情，並於同 日10時45分許，持搜索票在臺北縣板橋市○○街52巷16號 2 樓丁○○住處，扣得丁○○所有供聯絡轉讓毒品所用之門號 0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）。五、丙○○係任職於臺北縣政府警察局淡水分局技術教官（原任 臺北縣政府警察局土城分局技術教官，於民國96年1月2日調 任現職），係依據法令服務於國家，具有法定職務權限之公 務員。緣因辛○○、戊○、乙○○等人經營金沙賭博網路及 地下期貨公司簽賭等非法賭博行為，為規避警察查緝，及圖 得繼續經營簽賭之不法利益，極思打通營業所在之轄區警員 ，乃找上先前已認識多年之丙○○，推由辛○○遊說丙○○ 加入渠等所經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司為股東， 經丙○○應允後，由辛○○先行替丙○○插股50萬元，並代 墊入股金 (嗣後再由持股應分配之盈餘按月歸墊) 入股上開 地下期貨公司及電腦網路賭博公司之股東。丙○○明知明知 身為警察人員依刑事訴訟法及警察法之規定負有協助偵查犯 罪之職務，卻仍為違背其職務上應為之行為，透過任職於台 北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊 (另為不起訴處分 ) 及不知情之台北縣政府警察局新店分局陳金堡教官等管道 ，打探辛○○、戊○等人經營地下期貨公司及電腦網路賭博 公司所屬轄區之執行員警姓名，及介紹轄區員警予辛○○等 人認識，並要求渠等「照顧」辛○○等人所開設之地下期貨 公司及網路賭博公司，嗣再藉機行賄，以此方法協助辛○○ 等人規避轄區員警之查緝或取得員警之包庇。嗣辛○○等人 所經營地下期貨公司於95年8、9月共計分派利潤 3次，分別 為25萬元、15萬元、10萬元予丙○○，總共得款50萬元，並 在丙○○之認可下，由辛○○代為歸墊丙○○先前未支付之 入股金。嗣於96年 4月18日經警持搜索票至辛○○位於臺北 縣土城市○○路○段77之8號住處內搜索，扣得辛○○所經營
地下期貨公司之帳冊數張，並在臺北淡水鎮○○路 229號控 制室內扣得丙○○所有供本案犯罪所用之門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡壹張），及與本案無涉如附表七所示 之物。
六、案經內政部警政署移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，惟均經被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○ ○、丙○○、丁○○、辯護人及檢察官於本院審理時表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○部分： 訊之被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○對於上揭 事實欄一至三所示之犯罪事實，業於原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人即同案被告辛○○、楊書密、李慧珊等人 證述情節相符，且有證人張允齡證述上情無訛，此外，並有 如附表一、二所示之物扣案可資佐證，足徵上開被告等人不 利於己之自白與事實相符，被告等此部分犯行事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
二、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○對於上揭事實欄四所示之轉讓毒品犯罪事實 ，業於偵查中、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人辛 ○○於偵查時證述之情節及證人乙○○於警詢中及偵查中所 證述之情節相符，並有監聽之通聯譯文在卷可稽，而被告丁 ○○亦坦承通聯譯文為其與辛○○之對話，且其中「丸子」 係搖頭丸，「綿的」，摻「沙」是愷他命，「御飯團」是指
搖頭丸等語，此外，復有扣案搭載門號0000000000號 SIM卡 之行動電話1具（含SIM卡1片）及第三級毒品愷他命1包（白 色結晶粉末，毛重4公克，因鑑驗使用0.010公克，餘3.99公 克），愷他命 2瓶（白色結晶粉末，共毛重8.11公克，因鑑 驗使用0.018公克，餘8.092公克）等可資佐證，足認被告丁 ○○上開自白核與事實相符。本件事證明確，被告丁○○犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○矢口否認有何貪污犯行，辯稱：辛○○固曾 邀請伊入股其所經營之公司，但為伊所拒絕，而至酒店消費 之費用亦係相互宴請，伊雖曾於95年4、5月間介紹辛○○與 台北縣政府警察局新店分局教官陳金堡認識，惟並未向陳金 堡提及辛○○從事之行業，亦未要求陳金堡如何關照或包庇 辛○○經營之地下期貨公司，且新店轄區執行員警之姓名非 屬機密，又辛○○雖有請伊向劉熊打探搜索票消息，但伊實 際上並未向劉熊打聽消息，只是敷衍說大家都在忙訓練，另 伊為技術教官，查緝賭博網站及地下期貨公司非屬伊職務上 之行為，縱認伊知悉辛○○等人有經營賭博網站及地下期貨 公司情事，伊並未協助渠等規避查緝，應無何違背職務可言 云云。經查：
(一)質之被告丙○○固不諱言辛○○有邀約其投資其等經營之地 下期貨公司，惟辯稱未同意入股云云，然依95年10月5日4時 18分47秒由辛○○（代號Ｂ）0000000000號電話撥至被告丙 ○○（代號Ａ）0000000000號電話通話內容（譯文見95年度 他字第7604號卷㈠第414至415頁）可知，辛○○等人所經營 地下期貨公司於95年8、9月共計分派利潤 3次，分別為25萬 元、15萬元、10萬元予被告丙○○，總共得款50萬元，並在 被告丙○○之認可下，由辛○○代為歸墊丙○○先前未支付 之入股金等情，而被告丙○○針對上開對話內容於偵查時亦 供稱：知悉辛○○等人係經營網路賭博公司，及其受分派利 潤3次共計50萬元之事（見95年度他字第7604號卷㈠第392頁 ），證人辛○○於原審羈押訊問時亦供稱：有拉攏被告丙○ ○投資入股其等經營之地下期貨公司，並由其代墊入股金等 語 (見95年度他字第7604號卷㈡第284頁至285頁），核與證 人乙○○於96年6月25日偵查中證述：「提示95年10月5日14 時18分辛○○、丙○○之通聯（辛○○有說跟丙○○「ㄆㄨ ㄚˋ」錢共50萬，何意？）我哥哥（指辛○○）有跟我說要 看每個月賺多少他想要給丙○○5%的利潤，但我不知道後來 我哥哥有無給丙○○，但是我哥哥沒有從我這邊拿走錢」等 語尚屬相符（見96年 6月25日偵查筆錄），至證人辛○○另
證稱：丙○○未同意入股，及上開分紅係屬其個人所分得， 借予丙○○並為其代墊入股金云云，惟與上開通聯內容顯不 相符合，而通聯譯文係就當時被告丙○○與辛○○間約定內 容之情形，原音重現，如實記載，較能客觀呈現當時雙方約 定之實情，自應以通聯譯文所載內容為準，證人辛○○所稱 被告丙○○不同意入股及收取款項云云，應係事後迴護被告 丙○○之詞，要無足採。是依上開證人之證言及通聯內容可 證，被告丙○○確有同意入股辛○○等人所經營地下期貨公 司，由辛○○先行替被告丙○○插股50萬元，並代墊入股金 ，嗣後再由持股應分配之盈餘歸墊之情，堪予認定。(二)辛○○、戊○、乙○○等人經營金沙賭博網路及地下期貨公 司簽賭等非法賭博行為，為規避警察查緝，及圖得繼續經營 簽賭之不法利益，極思打通營業所在之轄區警員，乃透過被 告丙○○介紹認識任職於台北縣政府警察局刑事警察大隊偵 查佐劉熊及台北縣政府警察局新店分局陳金堡教官，被告丙 ○○並透過劉熊打探辛○○、戊○等人經營地下期貨公司及 電腦網路賭博公司所屬轄區之執行員警姓名，及介紹轄區員 警予辛○○等人認識，並要求渠等「照顧」辛○○等人所開 設之地下期貨公司及網路賭博公司等情，此觀之95年10月30 日13時18分46秒由辛○○（代號Ｂ）0000000000號電話撥至 被告丙○○（代號Ａ）0000000000號電話（譯文見95年度他 字第76 04號卷㈠第416頁）、95年10月30日13時21分21秒由 辛○○（代號Ｂ）0000000000號電話撥至被告丙○○（代號 Ａ）0000000000號電話（譯文見95年度他字第7604號卷㈠第 416頁）、95年12月15日16時45分50秒由劉熊（代號Ａ）000 0000000號電話撥至被告丙○○（代號Ｂ） 0000000000號電 話（譯文見95年度他字第7604號卷㈠第 419頁）、95年11月 13日17時59分26秒由辛○○（代號Ａ）0000000000號電話撥 至戊○（申請登記人為章靜文）（代號Ｂ）0000000000號電 話（譯文見95年度他字第7604號卷㈠第 417頁）、95年12月 17日21時41分23秒由辛○○（代號Ａ）0000000000號電話撥 至胡占江（代號Ｂ）0000000000號電話（譯文見95年度他字 第7604號卷㈠第169、170頁）等通話內容可明 (以上通話內 容之監聽譯文詳見附表四) ，被告丙○○於偵查時並供稱： 「上開對話內容我是問他新店那邊有沒有他們的公司。（辛 ○○說新店那裡有業務單位，何意？）業務單位也是指他們 公司，辛○○的意思是說公司在新店有據點。（問辛○○說 不是劉熊那裡，劉熊那裡OK了不是嗎，現在是管區，這句話 何意？）辛○○的意思是要找新店的管區，想認識管區員警 。」（見95年度他字第7604號卷㈠第394、395頁）、「上開
對話內容，是因辛○○在新店有一個點被新店分局抄了，所 以辛○○就找我了解一下，但我沒有幫他去處理。（你有否 打電話給劉熊，請他幫忙處理該事？）沒有。（上開你和辛 ○○之通聯，辛○○說『劉熊那邊不是已經OK了嗎？』何意 ？是不是表示劉熊那邊已經處理好的意思？）意思是說我有 打電話給劉熊照會過說我有一朋友在新店經營網路賭博公司 ，但後來沒有處理。」（見同上偵查卷第443、444頁）、「 上開對話內容是請我找轄區員警認識一下。（你為何問業務 單位在那裡？所謂業務單位是指什麼？）因我不知道他們公 司在那裡，業務單位就是他們公司。（辛○○跟你說跟管區 ㄊㄡˋ頭一下是什麼意思？什麼事情要跟管區照會？）「ㄊ ㄡˋ頭」是碰面的意思，因為他想認識管區員警。（辛○○ 說給劉熊就好了，何意？給劉熊什麼東西？）想要認識他， 讓他知道公司地點在那裡。（你說看新店分局那邊需不需要 是什麼意思？）我想敷衍他，因他想要我的事我不願意，我 是問他需不需要認識新店分局的人。（你說管區是上次那個 是指誰？上次是指那件事情？）我也不認識，他們曾在新店 被警察抓那件事。（辛○○說有沒有超過上次那個係指超過 什麼？）『超』是指被臨檢。（為何要把管區住址報告劉熊 ？要劉熊去傳達什麼事情？劉熊跟管區有熟識？）因為辛○ ○想要劉熊幫忙，幫他留意警察有無大動作。劉熊跟管區不 認識。」（見同上偵查卷第 396頁）、「（你有否打電話給 劉熊？）有。我只問他們隊裡之員警有否出來到新店。（他 有否跟你說？）應該沒有，因為他也不是很確定跟我講說應 該沒有吧。」（見同上偵查卷第 445頁）、「（你們提到辛 ○○：要跟管區ㄊㄡˋ頭一下，要給偵查隊，後來辛○○說 給劉熊好了，還問你說新店分局那邊需不需要，你說：管區 可能比較不敢，據該通聯，你們是否有要行賄新店分局和管 區或劉熊？）是辛○○想要在新店做賭博行業，他向我提議 說問我是否可以幫他行賄新店的警察，我跟他說如要行賄的 話應該要從管區、刑事組下手，但因我不想幫他行賄也不想 收賄，所以我才會在通聯中說管區應該比較不敢。（據上開 通聯，辛○○說：給劉熊那就好了，現是依劉熊為主，你們 究竟有否行賄劉熊？）沒有。因辛○○一直想叫我幫他行賄 分局或管區，但我不願意幫忙，我自己也不願意收賄，所以 我就推給劉熊。（打完這通95年10月30日之電話後，你有否 幫辛○○約新店分局的人出來吃飯？）有。我是幫他約新店 分局的陳金堡教官，當次劉熊沒去，當天是我、辛○○和乙 ○○一起去，陳金堡當天有帶他太太來。（該次吃飯談什麼 ？）我向陳金堡介紹乙○○、辛○○，我說他們想在新店地
區開一家顧問公司，像張國志老師那樣子的公司，我跟陳教 官說如以後有需要希望陳金堡教官可以幫忙一下。（同一通 聯之後半段，辛○○他有透過你尾數是60之電話把地址用簡 訊的方式傳給你，這是傳什麼地址？）應是他們新店想要設 立投顧公司的地址。（你還有把地址傳給劉熊嗎？）有。我 就問劉熊是否願意幫辛○○的忙。（你如何跟劉熊說？那劉 熊怎麼說？）我跟劉熊說是否願幫辛○○的忙，他當警察那 麼久他應該知道我的意思，但他後來回答我說他不要。」（ 96年度偵字第 10401號偵查卷第300、301頁）、「（上開對 話內容，新店那一邊是指那件事？是金沙賭場嗎？）因辛○ ○希望我幫忙找警員，但我都用敷衍態度回應他。（你要請 劉熊問當天有員警進去金沙賭場臨檢還是取締？你要劉熊打 聽這件事做什麼？）應是問劉熊是否他們單位去臨檢或取締 的。」（同上偵查卷第400、401頁）、「我確有打過上開電 話給劉熊。（打該通電話給劉熊做什麼？）因辛○○他們在 新店的點被新店分局抓，辛○○要我打電話問一下是誰抓的 ，所以我打電話問劉熊是誰抓的，後來不知道是我打給他， 還是他打給我說不是他們單位出來抓的。」等語（同上偵查 卷第 444頁）；於原法院聲羈訊問時則稱：「（在辛○○給 劉熊那就好了？為何回答說：刑事組，看新店前邊須不須要 ？是何意？）辛○○被臨檢的時候有找我，問我看是何人去 臨檢的，他是想知道何人去臨檢的，想是否可以透過關係擺 平。我說須不須要部分的意思是說不須要跟新店的人應酬或 是認識。辛○○是想要認識劉熊想要透過他的關係來查新店 的點是何人去查獲的，要查是否劉熊那邊的人派出去查緝的 。（為何跟辛○○說：現依劉熊為主？）因我不想牽扯其他 人，所以我以劉熊作擋箭牌，我想推托辛○○對我的請託。 」等語，證人劉熊亦證述上情無訛（見95年度他字第7604號 卷㈡第248至255頁、第261至263頁，96年度偵字第 10401號 卷第410至413頁）。足證被告丙○○確有介紹任職於台北縣 政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊及台北縣政府警察局新 店分局陳金堡教官給辛○○等人認識，並透過劉熊打探辛○ ○、戊○等人經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司所屬轄 區之執行員警姓名，及介紹轄區員警予辛○○等人認識，並 要求渠等「照顧」辛○○等人所開設之地下期貨公司及網路 賭博公司，以此方法協助辛○○等人規避轄區員警之查緝或 取得員警之包庇，復於辛○○等人所經營之地下期貨公司被 警員臨檢時，被告丙○○更透過劉熊查詢執行之單位，企圖 透過關係擺平等情明確。
(三)綜上各情參互以析，被告丙○○明知辛○○等人所經營之地
下期貨公司所從事者為非法賭博行為，竟未協助查緝，仍被 邀入股該地下期貨公司及分派利潤50萬元，並透過劉熊介紹 辛○○等人經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司所屬轄區 之執行員警予辛○○等人認識，並要求渠等「照顧」辛○○ 等人所開設之地下期貨公司及網路賭博公司，以此方法協助 辛○○等人規避轄區員警之查緝或取得員警之包庇，復於辛 ○○等人所經營之地下期貨公司被警員臨檢時，被告丙○○ 更透過劉熊查詢執行之單位，企圖透過關係擺平，已涉違背 職務行為收受賄賂犯行，堪予認定。
四、論罪科刑
(一)被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○部分： ⒈按期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、 促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨 交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易 所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、 有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約 、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外 其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第 3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量 ，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而 豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨 交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行 為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標 準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交 易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件 等多項特色。依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交 易人向其期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託， 在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合 規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢 查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員 外，並於交易系統中進行撮合，且就買賣狀況進行買賣揭示 ，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期 貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買 賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品 供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期 貨交易所業務（前財政部證券暨期貨管理委員會93年 2月11 日台財證七字第0930101105號函參見）。查本案被告甲○○ 等人成立地下期貨公司之經營方式為客戶打電話下單，賭臺 灣股價加權指數，買漲或跌，每1點200元，一口 1個單位固 定200元，若客戶賭漲，結果為漲即需給付客戶200元，若是
跌則客戶要給付 200元，只有對賭，沒有向臺灣或國外期貨 交易所下單，當天對賭當天結算，是事後收錢，無須預繳保 證金等情，業據被告甲○○、己○○、庚○○、乙○○等人 於本院審理時供述綦詳（見本院卷㈠第205頁反面至207頁） ，依其等所述即係以股價指數為依據，類於「台股股價指數 期貨契約」，而所謂之「台股股價指數期貨契約」，係指台 灣期貨交易所現有之一種交易商品，其交易規則係依「臺灣 期貨交易所股份有限公司『臺灣證券交易所股價指數期貨契 約』交易規則」。本件被告甲○○等人所經營地下期貨公司 固未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，然被告甲○○ 等人除向該些欲以每日台期指數之漲跌為標的下注之賭客收 取手續費，並允諾以台期指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依 據外，並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告甲○○ 等人所經營之地下期貨公司，尚有另向該些簽注之賭客，要 求收取一定數量與部位之「保證金」，如檢查保證金未到位 足量則不予接受之情事。此外，亦未允諾以任何方式進行任 何撮合之動作，或將該些買賣做任何書面之揭示或回報，諸 如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨 結算」之行為。是本案雙方間之下注與接受下注之行為尚難 謂有買賣標的物（即「台股股價指數期貨契約」）之合意， 自無從認被告與下注者間有何期貨交易行為。而被告甲○○ 等人以地下期貨公司為名，以「大台指」為簽賭下單標的， 與下注賭客對賭，或轉單由其他地下盤口與下注賭客對賭， 被告等並從中收取手續費，綜觀其等之經營方式，應屬賭博 行為而非期貨交易行為可擬。
⒉核被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○提供場所聚 集不特定人與其等對賭，或轉由其他地下盤口與賭客對賭， 而從中收取手續費以營利，核其等所為，均係犯刑法第 266 條第1項後段之賭博罪及同法第268條之意圖營利提供賭博場 所罪及意圖營利聚眾賭博罪。公訴意旨認被告等係犯期貨交 易法第112條第4款，尚有未合，然其基本社會事實同一，爰 變更起訴法條，以期適法。被告甲○○、庚○○與辛○○、 楊書密、李慧珊就大洋期貨公司、被告戊○、乙○○與辛○ ○就麗景山莊內成立之地下期貨公司及被告己○○自95年12 月起另介紹賭客與甲○○或戊○等人經營之地下期貨公司對 賭並按比例拆帳部分，其與甲○○或戊○等人間，均有犯意 之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。被告等以一行為觸犯上 開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪論處。按「集合犯」乃立法者所制 定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實
行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規 範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗 中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其 反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公 平原則，加以判斷。查被告甲○○等人經營地下期貨公司， 乃基於營利之單一概括犯意，雖經營期間分自94年12月底或 自95年12月底至96年 4月18日查獲止，然其等所為聚眾賭博 係以每日接受不特定賭客下注對賭，而反覆實行賭博行為， 屬營業犯性質，自與單一對賭之賭博行為有別，應認為集合 犯以一罪論。被告庚○○前於94年間，因犯賭博案件，經原 法院於94年5月2日以94年度簡字第1297號判處有期徒刑 3月 確定，於94年 6月20日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告 全國前案紀錄表可按， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，依刑法第47條第 1項規定加重其刑。原審予 以被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○論罪科刑， 固非無見，惟查：被告等經營地下期貨公司與不特定人對賭 之行為，實際上僅係以不確定「大台指」指數之漲跌為標準 來決定輸贏，其間並無任何期貨交易行為，與期貨交易法第 112條第1款「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所 業務者」之構成要件尚屬有間，又被告甲○○等人雖有收取 手續費，然被告等均否認有向臺灣或國外期貨交易所下單， 亦無相關證據證明被告等確有向臺灣或國外期貨交易所實際 下單或撮合完成交易之行為，則其等之行為與期貨交易法第 112條第3款「違反第56條第 1項之規定者」之構成要件亦不 該當。原審未查，遽以期貨交易法第112條第 2、3款論處， 容有違誤，被告戊○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○等 上訴否認有違反期貨交易法行為，為有理由，自應由本院就 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○、己○○、乙○○、 甲○○均為地下期貨公司之負責人，涉入情節較深，且被告 戊○、己○○、乙○○經營時間約1年4個月，甲○○經營時 間約4個月，被告庚○○僅受雇於甲○○，加入時間約4個月 ，及被告等人均坦承犯行，態度良好等一切情形，分別量處 如主文第2、3、4、5項所示之刑，又中華民國96年罪犯減刑 條例業於96年 7月16日施行，本件被告戊○、甲○○、己○ ○、庚○○、乙○○犯罪時間均在中華民國96年 4月24日以 前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1項第3款規定減刑二分之一，並就被告庚○○部分諭知 易科罰金折算標準。至如附表一、二之扣押物，為被告等人 或共犯所有，且為犯罪工具及犯罪所得，應予沒收之。至如 附表三所示之物，或非被告或共犯所有，或因無證據顯示為
供本案犯罪所用，爰不宣告沒收，附此敘明。
(二)被告丁○○部分：
⒈所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交 付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或 無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。而 所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可 稽（最高法院69年台上字第1675號、67年台上字第2500號、 25年非字第 123號判例），故行為人苟始終無營利之意思， 縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為 販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院91年度台 上字第1443號判決意旨）。本件綜觀全案卷證，並無任何確 切證據足以證明被告丁○○係以營利之目的販入再販出MDMA 、愷他命（Ketamine），亦無法證明被告丁○○藉機將購入 之MDMA、愷他命（Ketamine）出售而從中賺取差價利益營利 ，自與販賣第二、三級毒品罪之構成要件有間，而其將毒品 所有權移轉交付與辛○○並收受代價，亦非幫助行為，應屬 於有償轉讓行為。
⒉按MDMA、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2 項第2、3款所規定之第二、三級毒品，依法不得轉讓，核被 告丁○○有償轉讓MDMA、愷他命（Ketamine）所為，係犯毒
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