臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第652號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
現於臺灣新店戒治所
選任辯護人 王福民律師
蔡文玉律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴
字第一二八七號，中華民國九十六年十二月二十八日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六
三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
甲○○因於九十五年十一月二十八日騎乘機車搭載其母程菡秋，在台北縣中和市景安捷運站附近，因細故計程車駕駛丙○○發生口角，甲○○遂持機車大鎖丟蕭某所駕駛計程車之車尾燈後，即騎車離去，丙○○不甘示弱自後追趕，遂與甲○○所騎乘之機車發生擦撞，丙○○心有未甘，於九十五年十一月二十九日下午二時三十分許，夥同楊能杰、真實年籍、姓名不詳、綽號「艾迪」之成年男子（以下簡稱「艾迪」）及其餘不詳姓名年籍不詳之成年男子四、五名，共計約七、八名，分別搭乘車號Ｗ三─二六六六號（登記為游麗君所有）、二Ｇ─三八九八號（登記為章元泰所有）二部自用小客車，前往台北縣中和市○○街三七巷一號丙○○所屬、由丁○○經營之「泉發計程車行」，欲要求丙○○賠償二十萬元，甲○○、楊能杰、「艾迪」先行下車進入車行內與丙○○、丁○○談判，其餘友人則在外助勢。
惟因雙方就賠償金額差距過大未能達成協議，丁○○即取出行動電話步行走向車行門外欲撥打電話報警到場處理，楊能杰見狀誤以為丁○○欲撥打電話聚眾尋釁，乃出手欲搶丁○○之手機未果，而與丁○○發生拉扯，甲○○、楊能杰、「艾迪」及在外助勢之友人四、五人在客觀上可預見以棍棒毆打人之身體，可能發生內臟破裂之重傷害結果，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由原在外助勢之友人四、五人，分持車上預先攜帶，不知何人所有之球棒及路邊隨手拾取之木棍，甲○○及楊能杰則徒手，一擁而上，圍毆丁○○、乙○○及丙○○等人，致丁○○受有頭部外傷、右膝擦傷、四肢挫傷等傷害及脾臟破裂合併腹腔內血腫，經送醫後仍切除全脾臟之重傷害；丙○○受有背部多處挫傷之傷害，乙○○亦受有左膝受傷之傷害（按涉犯傷害罪嫌部分業據丁○○、丙○
○、乙○○均撤回告訴，乙○○部分經檢察官不起訴，丁○○、丙○○部分詳後述），迄丁○○、丙○○、乙○○均無力抵抗後，甲○○等人始駕車離去。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）： 一、本件辯護人王福民律師於本院準備程序時對於證人胡蒨 娟在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文 ，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百 五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證 據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證 據能力；另證據二至證據十四除警訊筆錄及證據十一外 ，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五 十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之 證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據三至證據五：丁○○、丙○○、乙○○於警詢時 之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被 告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證 據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於 審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況， 認為適當，而認得作為本件之證據。
四、證據十一被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表 示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可 作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 一、訊據被告固不否認有於前開時、地，因甲○○、丙○○之 車禍糾紛談判未果，與丁○○、丙○○、乙○○等人發生 衝突，嗣「艾迪」等友人共同圍毆丁○○、丙○○、乙○ ○，致丁○○受有脾臟全切除之傷害等情事，惟矢口否認 與毆打丁○○之人有共同傷害之犯意聯絡，辯稱： （一）毆打被害人丁○○部份，被告並未參與，亦無犯意聯絡 ，此部分應不負共犯之責：被告徒手進入車行，目的係 為與另一被害人丙○○協商車禍賠償事宜，與被害人丁 ○○夙無恩怨，事先自無傷害丁○○之意，嗣後因偕同 前往之友人楊能杰眼見丁○○取出行動電話步行至車行 門口撥打電話，誤以為其係欲邀人過來尋釁，始出手搶 奪其手機阻止未果，而與丁○○發生拉扯、互毆情事， 此乃屬「臨時起意」之互毆行為，為被告始料未及，而 被告並未動手參與毆打丁○○，甚且有勸阻喊稱「不要 打」之舉動，復據丙○○及楊能杰證述甚詳，自不應就 此部分負共犯刑責。
（二）縱仍認被告應就被害人謝慶詳部份負共犯刑責，惟丁○ ○所受傷害，非屬刑法第十條第四項第六款重傷害之範 疇，被告亦無何傷害致重傷害或重傷害犯意甚明： １、丁○○雖受有脾臟切除之傷害，惟依最高法院九十四年 度台上字第八三八號判決、及法務部法醫研究所九十七 年五月五日函覆本院研判結果，均認尚未構成刑法第十 條第四項第六款重傷害。
２、台大醫院九十七年七月九日函覆本院內容，係以被害人 「到院時」情形，認其創傷指數大於十六分，而謂屬於
刑法第十條第四項第六款重傷定義，並非針對其最終之 治療結果而為判斷，顯有誤解，故其所為判斷應無證據 能力；台大醫院九十八年二月二十日函覆本院內容：「 過去醫界普遍認為當人體成年以後，造血功能轉到骨髓 ，脾臟就不具功能：：切除了對人體也無立即性的危害 」，足見脾臟對於成年人而言應不具重要性。
３、丁○○已於一審辯論終結前撤回告訴，縱認被告應就其 所受傷害負共犯刑責，亦應為不受理判決。
４、被告實不知楊能杰自行邀同前來之人究為何人，與渠等 完全不認識，亦不知有何人攜帶棍棒（實則本件亦無何 扣案之木棍或球棒，被害人片面指稱有球棒是否可採， 尚有疑義），被告事先毫無傷害之犯意聯絡，遑論有何 傷害致重傷害或重傷害之犯意可言。
二、上揭有關被告二人如何因被告甲○○車禍糾紛，夥同「艾 迪」等人前往車行找丙○○協商，嗣談判未果，被告楊能 杰出手欲搶丁○○之手機發生拉扯，「艾迪」等友人旋持 球棒、木棍與被告楊能杰共同圍毆丁○○、丙○○，被告 甲○○則與另名不詳姓名友人毆打欲上前勸架之乙○○， 致丁○○受有脾臟切除之傷害等事實，為被告二人所不否 認，並據證人丁○○、丙○○、乙○○於檢察官訊問（參 見偵查卷第五十一頁、第五十九頁）暨原審審理時到庭結 證明確。而依被告於本院準備程序時所自承：案發前天我 帶母親到景安捷運站，剛好擋到丙○○的排班計程車，他 一直按喇叭，我問他按什麼按，他就把車窗拉下和我對罵 ，我車子腳踏板有大鎖丟向他的車尾燈，丟完我就騎車轉 彎回頭離開，他從我車後追過來並撞倒我和我母親後即離 開，路人有幫我記下車號。我找計程車行是要去找他，問 他撞倒我和母親的事如何處理；我找到泉發計程車行，他 們約我隔天下午談，我有打電話告知楊能杰說，楊能杰說 要找朋友過去，我當時要他不要找太多人等語（參見本院 卷第二十五頁反面），依此，被告既先因停車糾紛與案外 人丙○○發生口角，而以機車大鎖扔擲丙○○所駕駛計程 車之車尾燈，丙○○遂涉嫌自後撞倒被告及其母後離去， 嗣被告糾眾共七、八人一同到案外人丙○○所屬之車行理 論，要求賠償二十萬元，對於雙方可能因一言不合，發生 衝突並相互鬥毆當有所預期，否則焉需糾眾七、八一同前 往乎？此外復有現場照片、台大醫院診斷證明書等件在卷 可稽，是本案確因被告紀宗緯率眾前往談判要求賠償不成 ，遂引發衝突，顯見被告甲○○、楊能杰、「艾迪」及伊 等不詳姓名友人共七、八人係共同基於傷害之犯意，分以
球棒、木棍、徒手圍毆丁○○、丙○○、乙○○等人成傷 等情，已堪認定。
二、按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。 惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所 謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不 同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時， 則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生， 並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之 加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視 其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各 共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之 聯絡為斷（最高法院著有九十一年台上字第五○號判例意 旨參照）。
被告雖另辯稱：伊並未毆打丁○○，亦不知有何人攜帶棍 棒云云，證人乙○○、丁○○、丙○○於原審審理時亦均 證稱，不知被告有無毆打丁○○，有無持棍棒，惟據被告 於警詢時即坦承：一同前往之男子有持木棒及球棒毆打被 害人丁○○等語（參見偵查卷第八頁）；證人乙○○亦證 稱：當時當時狀況混亂，人也很多，我的眼鏡被打掉，視 線很模糊，隱約有看到互毆，我跟很多人互毆，有人從前 面打，有人從後面打。我被打到外面，總人數有八、九人 ，誰打丁○○，我不清楚。我有跟甲○○在花圃那邊拉扯 ，我就被打了一記木棍。我不知道他有無去打丁○○，不 知道我眼鏡是被誰打掉，不確定是不是被告。沒有看到誰 打我，是打群架。圍毆當然是全部都有圍毆。剛開始是丁 ○○被打，起因是他在打電話是丁○○先被圍毆，我要過 去勸架，導致我也被圍毆。圍毆我的人本來就在打丁○○ ，我伸手去維護丁○○，他們這邊的人就打我，分出來的 人是誰我不清楚。看不出誰有出手，誰沒出手，後來大家 都有出手，不然不會被打的那麼慘等語；證人丁○○亦證 稱：當時在場動手打我的太多人了，很混亂，記不起來。 甲○○有無打我，我沒有印象，我眼睛只看木棒在哪裡。 我不清楚被告二人有無拿木棒，楊能杰是試圖要拿我的手 機，我們在拉扯，外面一堆人看到就去拿木棒來打我。楊 能杰也有打我。我不知道楊能杰有無用武器。在他離開之 前都一直在打我。楊能杰是甲○○帶去的，其他打我的人 應該也是甲○○、楊能杰帶去的，不是路人等語；證人丙 ○○證稱：甲○○在跟乙○○拉扯前，別人要打丁○○時 ，甲○○在旁邊，後來乙○○出來，甲○○有去拉乙○○ ，怕他要去打，甲○○沒有去阻止丁○○被打等語（見原
審九十六年十二月四日審判筆錄第三頁以下）。堪認本件 應係被告甲○○率眾至上該處所欲與丙○○、丁○○等人 談判，被告甲○○一方之人因誤認被害人丁○○等人欲以 手機通知友人前來助陣，遂共同出手傷害被害人丁○○無 訛。
按群體鬥毆往往無法嚴格區分究係何特定人員毆打對方何 特定人員，惟互毆之雙方人員，既係各基於共同傷害對方 人員之意思聯絡，集體出手毆打對方人員，則由已方何特 定人員毆打對方何特定人係基於不確定之機率所為，同立 場之一方人員在鬥毆過程中，彼此既相互支援合作，任何 一方之特定人員無論是否確有對相對一方之特定人員實行 傷害行為，自應就造成對方全部人員之所有傷害，負全部 責任。本件縱被告甲○○當時未親自持棍棒毆打丁○○， 惟被害人既係被告糾眾前往談判未果，雙方發生鬥毆，而 受上開嚴重傷害；被告事後對於究係何人參與鬥毆復加以 隱匿；則被告甲○○既與同案被告楊能杰、「艾迪」及其 他友人共七、八人，共同基於傷害之犯意聯絡圍毆被害人 丁○○等人，無論係由被告甲○○或其餘之友人出手實行 傷害行為，依前開所述，即應就被害人丁○○所受之傷害 負其罪責。
再者，被告甲○○及其他共犯與被害人丁○○素昧平生， 當天係第一次見面（按發生糾紛者係車行司機丙○○）， 彼此間並無深仇大恨，僅因要求案外人丙○○賠償二十萬 元未果，並無故意以棍棒毆打被害人丁○○致死或重傷之 必要。惟依一般常情而論，以棍棒毆打人之身體，在客觀 上當可預見可能發生重傷害之結果，告訴人丁○○既因受 到被告甲○○一方多人毆打致發生重傷害之結果（按詳後 說明），被告甲○○自應就此結果，同負全部責任。 三、被告辯護人雖舉最高法院九十四年度台上字第八三八號判 決及法務部法醫研究所九十七年五月五日函，認為脾臟切 除非屬刑法第十條第四項第六款之重傷害云云。 查毆擊告訴人腹部傷及內臟，導致脾臟破裂內出血，造成 摘除脾臟之結果，屬重傷害，為最高法院大多數所持之見 解（參見八十六年度台上字第二六五三號、八十七年度台 上字第二二八一號、九十年度台上字第四０四三號、九十 一年度台上字第四四九號、九十一年度台上字第五二四一 號、九十三年度台上字第三五九一號、九十四年度台上字 第六九五五號、九十五年度台上字第六一０四號、九十六 年度台上字第七六一七號、六三六三號、九十七年度台上 字第一二七六號、三八八一號判決）。
次查，依證據十四即臺大醫院九十八年二月二十日校附醫 密字第○九八○○○○八四二號函所示：脾臟為人體最大 免疫器官，並具造血、儲血及免疫功能，：：：切除了對 於人體雖無立即性的危害，然缺少脾臟後容易感染，且脾 臟於必要時能再發揮其造血功能，故脾臟並非為可有可無 的器官。另脾臟的竇壁孔隙變化可對進入的血液迴流進行 控制，對體循環血流和血細胞進行調節，對血液中的外來 異物、細菌及衰老的血液細胞，竇狀孔隙壁上的巨噬細胞 也會進行吞噬及消化的濾血功能。脾臟摘除後，可能對人 體免疫力造成影響（參見本院卷第四十一頁）。 而本案經本院前審送請診療被害人丁○○之台大醫院鑑定 結果認為：被害人謝先生於九十五年十一月二十九日下午 三時八分至本院急診就醫，：：：昏迷指數九分（正常為 十五分）呈現嚴重休克症狀，其生命徵象不穩，有隨時致 死之危險，經檢查後發現為嚴重性脾臟破裂（Ｇｒａｄｅ ５脾臟最高創傷嚴重程度）併腹腔內大量出血，遂進行緊 急手術摘除脾臟，生命徵象才獲穩定。病患謝先生創傷嚴 重指數大於十六分，屬於衛生署規定之重大創傷，亦符合 刑法第十條第四項第六款之重傷之定義，有台大醫院九十 七年七月九日校附醫第○九七○○○二一二二號函在卷可 稽（參見本院前審卷第五四頁）。
依上所述，脾臟在人體既具造血、儲血、濾血及免疫功能 ，並非可有可無之器官，摘除後對人體之免疫力會造成影 響，且有台大醫院就本件被害人所受之傷害詳予說明已如 前所述，本件被害人丁○○既因此次受傷致經摘除脾臟， 自符合刑法第十條第四項第六款所列「其他於身體或健康 ，有重大不治或治之傷害」而為重傷害無訛。
又法務部法醫研究所曾函復本院前審，因該所目前無人力 鑑定本案，有該所九十七年五月一日法理字第○九七○○ ○二六○七號附函可稽（本院前審卷第四十六頁）。至本 院前審卷內法醫研究所之提供之「因脾臟切除併發症主要 為併發細茵感染之感受性，屬可預防性（疫苗接種）及可 治療性（抗生素之選擇與使用），故似無法認定為重大不 治或難治之傷害」之見解（見本院卷第四五頁），並非針 對本件具體個案所為之意見，且上述情形是否該當重傷害 之構成要件，係屬法官依據具體個案，本於對法律之確信 所應為之職權範疇，法醫研究所之前開見解僅提供本院參 考，並無拘束本院之效力，更難直接適用於本件之具體個 案，自無法遽為被告有利之認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段 之傷害致重傷罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用刑法第二百七十八條起訴，容 有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予 變更。
三、共同正犯：被告甲○○與同案被告楊能杰、「艾迪」、不 詳姓名年籍之四、五名成年男子間，就前開傷害犯行有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條 第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七 條第二項後段，並審酌被告素行不佳（按有運輸毒品經判 處有期徒刑五年四月確定之前科紀錄），犯罪之動機、目 的係因無法理性處理車禍糾紛，竟糾眾談判進而鬥毆，欠 缺守法觀念及被害人所受傷勢（按昏迷指數九分呈現嚴重 休克症狀，其生命徵象不穩，有隨時致死之危險，及嚴重 性脾臟破裂），犯罪後已與被害人達成和解，賠償被害人 之損失，並據被害人當庭陳明願意原諒被告，犯後態度尚 稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，經核認 事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。 二、被告上訴意旨仍執詞否認犯罪，並主張脾臟切除非重傷害 云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。
戊、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告楊能杰與「艾迪」 及其他友人共七、八人，共同基於傷害之犯意聯絡，分持 球棒、木棍、徒手毆打丁○○、丙○○等人，致丁○○受 有頭部外傷、右膝擦傷、四肢挫傷等傷害，丙○○則受有 背部多處挫傷之傷害。因認被告二人此部分之行為，亦涉 犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。
三、查被告甲○○所涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪 嫌，依同法第二百八十七條規定，屬告訴乃論之罪，茲經 告訴人丁○○、丙○○於第一審辯論終結前具狀撤回告訴 ，有撤回告訴狀附卷可稽，原應諭知不受理之判決，惟檢 察官認此部分之犯罪事實，與上開論罪科刑部分之犯罪事 實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受 理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 徐昌錦 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條第2項後段
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：證據清單
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：證人楊能杰證述（偵訊、原審、本院）。 證據三：證人丁○○證述（警詢、偵訊、原審）。 證據四：證人丙○○證述（警詢、偵訊、原審）。 證據五：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審）。 證據六：證人楊蒨娟證述（警詢）。
證據七：丁○○臺大醫院診斷證明書。
證據八：訪查紀錄表。
證據九：現場圖。
證據十：丙○○臺大醫院診斷證明書。
證據十一：現場照片。
證據十二：法務部法醫研究所九十七年五月五日法醫理 字第○九七○○○二○六七號函。
證據十三：臺大醫院九十七年七月九日校附醫祕字第○ 九七○○○二一二二號函。
證據十四：臺大醫院九十八年二月二十日校附醫密字第○ 九八○○○○八四二號函。