臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第611號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○（原名陳俊雄）
選任辯護人 沙 洪 律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴
字第19號，中華民國94年 5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵字第4147、5114號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，處有期徒刑捌年。扣案水果刀壹把沒收。 事 實
一、乙○○與林倚弘係朋友關係，民國93年 2月19日晚間，兩人 與林倚弘之女友彭昀珺等10餘名友人相偕前往臺北市○○區 ○○路1段55號錢櫃KTV臺北中華新館第 206號包廂唱歌飲酒 ，至翌（20）日凌晨3時許，二人於離開該KTV時，因先前爭 執細故發生衝突進而互毆（傷害部分均未據告訴）惟林倚弘 與彭昀珺返回新店住處後深覺憤懣不堪，遂於同日凌晨 4時 許，以電話聯絡其友人馮維屏，請其代覓人向乙○○尋仇報 復，馮維屏遂邀適與其相約見面之友人單禎偉、羅文伸 2人 陪同前往，羅文伸並於其新店市家中取出不具殺傷力、俗稱 「護身雷（Thund erStick ）」之市售防身器具一枝（槍枝 管制編號0000000000號、以下簡稱「護身雷」）以壯聲勢， 同日凌晨 4時20分許，林倚弘、彭昀珺、馮維屏、單禎偉、 羅文伸於臺北縣新店市○○路耕莘醫院前會合，相偕搭乘計 程車前往乙○○台北市○○路424巷3弄30號 3樓住處，途中 單禎偉將前開「護身雷」 1支交與林倚弘，彭昀珺於臺北市 ○○路、東園街口先行下車並至附近超商等候，同日凌晨 4 時43分許，林倚弘等 4人到達乙○○住處樓下，林倚弘先以 電話聯絡乙○○，要其開啟其住處樓下大門遭拒，林倚弘遂 按同棟門鈴，住戶陳海英不查打開樓下大門後未關閉，林倚 弘遂攜帶上開「護身雷」上樓，乙○○當晚雖有飲酒，但對 於外界事務之辨別感知能力並未減損，其唯恐林倚弘係登門 尋仇，基於防衛自己，遂持其所有、刃長達20公分以上之水 果刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），於2 樓通往 3樓樓梯處等候，林倚弘、乙○○碰面後，旋即發生 爭吵，約隔數分鐘後，馮維屏、單禎偉、羅文伸聞見爭吵聲 ，渠 3人隨後魚貫上樓，見林倚弘、乙○○仍在爭吵，即接 續下樓等候，同日凌晨 4時50分許，林倚弘因爭吵後氣憤不
已，持上開「護身雷」向乙○○腹部發射一發橡膠彈丸，並 持該護身雷毆打乙○○之臉部，致乙○○受有鼻中部挫傷腫 脹、左眼眶挫傷瘀青及撕裂傷、左上腹部直徑六公分之同心 圓狀挫傷瘀青等傷害，此時乙○○雖已明知林倚弘持該把「 護身雷」所發射之子彈僅為一般橡膠彈丸，並無殺傷力，然 欲防衛自己之身體與生命而排除目前之不法侵害，惟乙○○ 能預見以該把水果刀砍殺頭部或剌入人體胸部要害，皆可能 因所用之力量甚猛，傷及頭骨、腦部或使刀刃穿透胸膛或背 部，刺中胸部內人命所繫之重要器官，而致發生死亡之結果 ，其僅須以所持之該把水果刀揮舞劃割傷林倚弘之身體或將 該把「護身雷」奪下之手段應已足以防衛林倚弘之繼續侵害 ，然其竟以超過防衛必要之程度及方法，即遽起殺人之犯意 ，持該把水果刀接續揮砍、刺向林倚弘之左胸、頭部及左腋 下，接續揮砍、刺殺5次，其中3次致林倚弘之受有頭皮頂部 中央長 8公分、前後縱走深入骨面之切傷，左胸左肺上葉刺 創傷、左第2、3肋骨被切到而大量出血，左腋部 3.8公分之 穿刺傷等傷勢，另 2次則僅砍中門板，林倚弘受上開刺傷後 ，即逃奔下樓求援，旋於一樓出口處因前開左胸穿刺傷大量 出血、血胸達2000西西而休克，經馮維屏、單禎偉、羅文伸 聯絡救護車將其送往臺北市立和平醫院急救，仍於同日凌晨 6時許因上開傷害不治死亡。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送及臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，且經辯護人於準備程序中表示無 證據能力，惟嗣於本院審理時，被告乙○○、辯護人及檢察 官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事
訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力 。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固就上開時地因與被害人林倚弘一起飲酒後 衝突互毆，而遭林倚弘糾眾尋仇，乃持水果刀防衛，仍遭林 倚弘持槍擊中並遭毆打成傷等情供述綦詳，惟矢口否認有何 殺人犯行，被告及其辯護人均辯稱：伊僅係要阻擋被害人繼 續用鋼筆手槍毆打伊頭部而與被害人拉扯搶刀，並無持刀刺 向被害人，亦無殺害被害人之犯意，且伊係基於正當防衛而 為，並無防衛過當云云。經查：
(一)被告乙○○坦承有於93年2月24日凌晨4時50分許，在其前開 住處之2樓通往3樓樓梯處，持水果刀與被害人林倚弘發生爭 執拉扯，被害人隨後下樓離去等情（見原審卷㈠第291至292 頁），且其於警詢、偵訊時更供稱：「我於93年 2月20日上 午4時許在台北市○○區○○路424巷3弄30號2樓往 3樓門口 ，將綽號小七（林倚弘）殺死」「我基於自衛用我手持水果 刀之右手及左手推擠林倚弘不讓他上樓。」「死者有衝上來 與我拉扯。（如何揮刀？）我不知道，大概4、5下。」等語 （見相驗卷第4頁反面、第5頁、第38頁），又證人馮維屏、 單禎偉、羅文伸亦均於原審證稱：渠等陪同被害人前往被告 上開住處，並在該處樓下等候被害人在樓上與被告爭執，後 來渠等上樓，被害人仍與被告爭執，被告並將刀拿在手上， 渠等即先下樓，未久即見被害人滿身是血步行下樓旋休克昏 厥，渠等將被害人送往醫院急救，被害人仍於同日上午 6時 許不治死亡等情（見原審卷㈡第29至30頁、第51、54、56頁 、第68至69頁、第73頁），其中證人馮維屏並於原審證稱： 林倚弘下樓後，說被告拿刀砍他（見原審卷㈡第33頁），證 人單禎偉亦於原審及本院前審證稱：聽到槍聲後，有聽到類 似被砍的聲音，我不太會形容，就像是被砍到肚子的聲音， 撲滋、撲滋的聲音，就像刺到肉拔出來的聲音，而不是砍到 門的聲音（見原審卷㈡第53頁、上訴卷第64頁），另事後到 達現場之員警甲○○亦於本院前審證稱在現場見被告乙○○ 全身沾滿血跡，並手持該把刀子，向其走來，後來製作警詢 筆錄時被告亦坦承殺人等語（見上訴卷第58、60頁），是被 告乙○○持刀殺害被害人林倚弘之事實應堪認定，被告嗣於 審理中翻異前詞，否認持水果刀刺入被害人身體云云，顯屬 推諉之詞，無可採信。
(二)被害人林倚弘於93年2月20日凌晨6時許於台北市立和平醫院 死亡，死亡原因經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官委請法務 部法醫研究所法醫師方中民、李世宗解剖驗斷，被害人係因
胸部利器穿刺傷致左胸受傷肺左上葉刺創傷、左第2、3肋骨 被切到大量出血、血胸2000西西、支氣管及氣管內均有血液 而休克死亡，有法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第02 88號鑑定書、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗 斷書、勘驗筆錄、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查 記錄表各 1份、臺北市政府警察局萬華分局轄內林倚弘命案 現場勘查報告卷附現場勘查照片中解剖照片63幀（編號 219 至281號）（見偵字4147號卷第130至139頁，相驗卷第 60至 65頁、原審卷㈠第217至248頁）等在卷可稽；且被告與被害 人發生上開爭執衝突時所持用者為被告所有之 1把單刃大型 水果刀、刃長達20公分、最大刃面寬 4公分、其上沾滿血跡 等情，除據被告所不諱言外，並有卷附臺北市政府警察局萬 華分局轄內林倚弘命案現場勘查報告內附現場勘查照片中兇 刀外觀照片 9幀（附比例尺、編號282至290號）（見原審卷 ㈠第248至252頁）、扣案之水果刀 1把可佐；又法務部法醫 研究所以被害人之刀傷均為單刃、較大型之廚房用刀、刀刃 長度估計可能超過15公分，而判斷極可能凶器為一把刀等情 ，復經該所93年9月7日法醫理字第0930002872號函覆屬實（ 見原審卷㈡第 9頁），是被害人林倚弘經解剖鑑定之刀傷與 被告乙○○為警查獲所扣案之水果刀刀狀、刀長均相吻合。 再觀諸被害人林倚弘除左胸左肺上葉刺創、左第2、3肋骨被 切到而大量出血等上開致死之傷害外，另受有頭皮頂部中央 長8公分、深入骨面之切傷，左腋部3.8公分之穿刺傷等利器 傷害，其中頭部之傷勢為前後縱走，左胸、左腋部之傷害則 均為刀刃向下所造成，左胸之表面傷口僅長3公分、寬1.5公 分、左腋下之表面傷口僅長6公分、寬2公分等情，有前開法 務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0228號鑑定書、驗斷 書、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查記錄表等可稽 ，足見被告持扣案水果刀劃切、穿刺被害人頭部、左胸、左 腋等部位達 3刀之多，且該等部位均係被害人身體重要臟器 所在，又扣案之水果刀最大刃面寬為 4公分，然左胸及左腋 部之傷害表面長度僅3公分、6公分，兩相比照，顯見左胸及 左腋部之傷害均係刀刃向下、筆直插入所造成，是被告係多 次猛力持刀揮劈穿刺被害人之身體重要部位，至為灼然。被 告乙○○辯稱：伊與被害人在門口拉扯搶刀，並無持水果刀 刺殺被害人云云，顯無足採。況被告亦不諱言：伊當日雖有 飲酒，但並無致醉，可以正常行走交談，伊得悉被害人來到 伊住家樓下係為登門尋仇，但並不知被害人有無攜帶兇器， 即取扣案水果刀預作自衛，並於2樓通往3樓樓梯處持刀等候 被害人，且有向被害人揮4、5刀等語（見原審卷㈡第 114頁
反面、偵查卷第56頁、更一卷第60頁反面、相驗卷第38頁） ，核與卷附臺北市政府警察局萬華分局轄內林倚弘命案現場 勘查報告內附現場勘查照片，其中現場2樓往3樓樓梯週邊木 質邊條照片1幀，顯示被告持該把水果刀1把揮砍被害人林倚 弘時，另有 2刀未砍中，而誤砍中該木質邊條（見原審卷㈠ 第136頁，照片編號 57），且刀痕亦極為深入，與被害人林 倚弘身上3處刀傷，合計被告乙○○共揮砍5刀相符，復與證 人馮維屏、單禎偉、羅文伸等證述內容相符，且被告有向證 人即警員林伯蒼坦承係伊殺害被害人等情，亦經敘述如前， 足認被告乙○○持該把水果刀揮砍、刺被害人林倚弘時，其 用力之猛，殺意之堅，顯見被告於持刀刺向被害人之際，業 已存有殺人之犯意甚明。被告乙○○及其辯護人請求再鑑定 被害人林倚弘上開傷勢，證明被告乙○○並非重力及故意造 成云云，核無必要。被告雖又以：係被害人先對伊開槍，伊 若確有殺人犯意，不會在家中殺被害人，且必會繼續追出攻 擊被害人而非逃跑云云，執為並無殺人犯意之辯解；然查， 被害人是否先對被告開槍，充其量僅係被告得否主張正當防 衛而已（此部分詳見後述），尚難執為被告有無殺人犯意之 論據。另被告是否在家中殺害被害人，不過係臨時起意抑預 謀殺人之問題，又被告是否於殺人行為後繼續追出攻擊被害 人、或轉而逃跑，充其量亦係被告決意並實施殺人後之犯後 處理方式，均難據為自始即無殺人犯意之論據，被告乙○○ 此部分之辯解，亦無可採。
(三)又被害人於93年2月20日凌晨3時許與被告發生口角衝突後， 於同日凌晨 3時30分許憤而與彭昀珺乘計程車離去欲返回位 在臺北縣新店市之住處，惟被害人事後尋思更覺憤懣不堪， 遂於同日凌晨 4時許，以電話聯絡其友人馮偉屏，請馮某代 其覓人相偕前往乙○○位在臺北市○○區○○路424巷3弄30 號 3樓尋仇報復，馮維屏遂邀適與其相約見面之友人單禎偉 、羅文伸 2人陪同前往，羅文伸並於其位在臺北縣新店市○ ○路 ○段270巷6號家中取出俗稱「護身雷」之市售防身器具 1枝以壯聲勢，同日凌晨4時20分許，被害人、彭昀珺、馮維 屏、單禎偉、羅文伸於臺北縣新店市○○路耕莘醫院前會合 ，相偕搭乘計程車前往乙○○前開住處，單禎偉並於途中將 前開「護身雷」 1支交與被害人，後彭昀珺先於途中之臺北 市○○路、東園街口下車至附近超商等候，同日凌晨 4時43 分許，被害人、馮維屏、單禎偉、羅文伸等 4人到達乙○○ 前開住處樓下，被害人先以電話聯絡乙○○，要黃某開啟其 住處樓下大門，黃某拒絕，被害人遂按臺北市○○區○○路 424巷3弄30號 2樓住戶陳海英之門鈴，陳海英不查將樓下大
門打開後未關閉，被害人遂獨自攜帶上開「護身雷」 1把上 樓，旋即與被告在上址2、3樓樓梯處發生爭吵等情，業據被 告、證人馮維屏、單禎偉、羅文伸、彭昀珺、陳海英分別供 、證述屬實，並有卷附錢櫃KTV臺北中華新館第206號包廂進 出場單及結帳資料等在卷可稽，是被害人當日前往被告住處 找被告，其目的係在對被告尋仇報復等情，可資認定；又被 害人與被告爭吵後，持上開「護身雷」向被告腹部發射一發 橡膠彈丸，並持該護身雷毆打乙○○之臉部，致乙○○受有 鼻中部挫傷腫脹、左眼眶挫傷瘀青及撕裂傷、左上腹部直徑 6公分之同心圓狀挫傷瘀青等傷害等情，業經被告迭次供述 明確，且訊之證人馮維屏亦證稱：「（死者有拿兇器？）不 知道，但我在一樓有聽到槍聲。」等語（見相卷第34頁）， 證人單禎偉亦證稱：「我們 3人（按指馮維屏、單禎偉、羅 文伸）上去後看林倚弘與一男子（經警查證為乙○○）在爭 吵，沒多久我們3人就先下樓，又經過沒多久我們3人就聽到 開槍（碰）一聲，便聽該男子喊很痛，我就聽到刀聲及關門 聲，就看到林倚弘下來滿身是血。」「（你們下樓多久後， 聽到槍聲？）幾分鐘。（聽到槍聲後，有無聽到其他聲音？ ）就是類似被砍的聲音。（你是先聽到被砍的聲音，還是先 聽到槍聲？）先聽到槍聲。（槍聲與被砍的聲音，距離多近 ？）幾秒鐘。」等語（見偵卷第16頁、原審卷二第53頁）， 證人羅文伸亦證稱：「我們 3人（按指馮維屏、單禎偉、羅 文伸）上去後看林倚弘與一男子（經警查證為乙○○）在爭 吵，沒多久我們3人就先下樓，又經沒多久我們3人就聽到開 槍（碰）一聲，便聽該男子喊很痛，就看到林倚弘下來滿身 是血。」「（死者有帶兇器？）知，鋼筆槍。（槍聲是否就 是鋼筆槍之聲？）應是。」「（當你們 3人下樓後，有無聽 到槍聲？）有，聽到一聲。（下樓多久後聽到槍聲？）不到 10分鐘。（除了槍聲外，還有無聽到其他聲音？）吵架聲還 有啊的一聲。」等語（見偵卷第20頁、相卷第35頁、原審卷 二第70頁）明確，並有臺灣臺北看守所新收被告內外傷紀錄 表1紙、被告身體及臉部照片6幀、臺灣臺北地方法院檢察署 驗傷診斷書 1紙在卷可稽，是被告持刀攻擊被害人造成被害 人死亡之結果前，被害人即先持「護身雷」向被告腹部發射 一發橡膠彈丸，並賡續持該護身雷毆打被告之臉部，已可認 定。到庭實行公訴之檢察官於93年12月23日提出之論告書中 謂係被告先持刀攻擊被害人，被害人始持「護身雷」向被告 射擊云云，更改原起訴書之記載，然檢察官所以為此主張， 不過係依證人馮維屏證稱：「（當你聽到槍聲後，多久後林 倚弘下樓？）幾分鐘。」，證人羅文伸證稱：「（你聽到槍
聲及啊一聲，死者多久下樓？）不到1、2分鐘。」等語為據 ，然證人上開證言，不過足以證明被害人持「護身雷」向被 告射擊與被害人受傷下樓之時間間隔甚短而已，被告持刀刺 向被害人之頭部、左胸、左腋下，雖均係攻擊被害人之身體 重要部位，然衡諸常理上開攻擊動作允非必需經過長久時間 始能完成，是證人馮維屏、羅文伸聽聞槍聲到目睹被害人下 樓之時間間隔雖短，然亦無從率而反面推論被害人持「護身 雷」向被告射擊後，被告即無持刀向被害人攻擊之可能，況 本件係被害人率眾前往被告住處尋仇，已如前述，是被害人 先攻擊被告後，被告始萌生殺人之犯意，核與情理相符，矧 被告持刀刺向被害人之左胸後，被害人即大量出血終致休克 死亡，已經敘述明確，於被害人大量出血之情形下，焉有餘 力再持「護身雷」向被告腹部射擊並重擊被告之臉部？是檢 察官上開論告書修改原起訴書所指之犯罪事實經過，並無積 極證據足資佐證，且與常理不符，無從憑採。
(四)按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之 侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而 行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更； 又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否 即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵 害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。本件 被害人林倚弘既有持「護身雷」先向被告腹部發射一發橡膠 彈丸，並賡續持該護身雷毆打被告之臉部之行為，自屬現時 不法之侵害，被告乙○○對於此正受不法侵害，而持該把水 果刀以防衛自己之權利，所辯稱係屬正當防衛等情，尚堪採 信。然被害人所持向被告腹部發射 1發橡膠彈丸、並賡續持 以毆打被告之臉部之物，係長約15公分、鐵質、 1次僅能發 射 1顆橡膠彈丸、不具有殺傷力、俗稱「護身雷」之市售防 身用品（槍枝管制編號0000000000號）等情，有卷附「護身 雷」之照片 8幀（附於臺北市政府警察局萬華分局轄內林倚 弘命案現場勘查報告內現場勘查照片中，編號293至300號） 、內政部警政署刑事警察局94年3月11日刑鑑字第094001519 0號函附鑑定書、內政部警政署刑事警察局93年8月6 日刑鑑 字0000000000號槍彈鑑定書等在卷可稽，是被害人持該護身 雷攻擊被告之行為方式及危險性，並非足以侵害被告之生命 法益，且被告亦不諱言：「（被害人）與我沒講幾句話，他 就朝我上腹部開槍，我低頭看傷勢沒有怎樣，我抬頭一看， 他又攻擊，是以鋼筆手槍攻擊我左眼。」等語（見偵卷第56 頁反面）明確，是依當時客觀情狀觀之，被告所遭受被害人
之現時不法侵害，允可以持刀攻擊被害人持「護身雷」之手 部此種最低損害之防衛方式防衛其權利，乃被告竟萌殺人意 思，持該把水果刀多次揮砍、刺殺攻擊被害人頭部、左胸等 被害人人身要害方式防衛其權利，其防衛之手段竟置被害人 林倚弘於死之程度，其防衛行為顯然超過必要程度而過當， 被告仍難解免殺人之罪責。至被告乙○○及其辯護人請求傳 訊證人羅文伸證明扣案之「護身雷」有無經過改造、有無教 被害人林倚弘使用該把「護身雷」、該「護身雷」何時裝填 子彈、子彈如何取得及請求鑑定該把「護身雷」有無殺傷力 及被害人林倚弘所擊發之物是否為塑膠子彈云云，然證人羅 文伸業經本件同一辯護人在原審為詰問完竣明確，自無須再 行重覆傳訊，且被告請求調查事項，已有內政部警政署刑事 警察局94年 3月11日刑鑑字第0940015190號函附鑑定書及該 局93年8月6日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書等在卷可稽， 且聲請調查之待證事實，應屬涉及林倚弘有無非法持有具有 殺傷力之槍彈範圍，與本案所涉被告究有無殺人之犯意並無 直接關聯性，本院認均無再予調查之必要，併此敘明。(五)綜上所述，被告因遭被害人毆打，而持其所有之水果刀，揮 砍、刺殺被害人林倚弘，致被害人左胸穿刺傷大量出血而休 克死亡，被告乙○○縱因防衛自己權利而揮刀刺殺被害人， 然其防衛行為顯然過當，被告實有殺人之故意，要可認定。 被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告 殺人犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被 告之殺人行為係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之行 為，是正當防衛，但其防衛行為過當，均已如前述，故應依 刑法第23條但書規定，減輕其刑。原審予以被告論罪科刑， 固非無見，惟查：按刑法第62條關於自首規定，所謂之「發 覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確 知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為 該管公務員所確知，始屬相當；苟職司犯罪偵查之公務員已 知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行 者，為自白，而非自首（最高法院20年上字第1721號、26年 渝上字第1839號、72年台上字第 641號、75年台上字第1634 號判例、97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查證人甲 ○○於本院前審及更審時均證稱：從派出所接獲通知至案發 現場均不知行兇者為何人，但在案發地 1樓附近有看到被告
，被告主動走向我，當時被告裸身，身上沾有血跡，且手上 持刀，我看到他，他還沒正式跟我談話之前，就已經懷疑是 他做的等語（見上訴卷第60頁、更一卷第53頁正反面），而 被告亦於本院前審供稱：我看到警察有向警察說我要報案， 我被人家開槍，警察說剛才有人受傷，要我將手上的刀交出 去，我就將刀交出去但當時並未向警察表明有持刀殺被害人 等語（見上訴卷第60頁），足認員警甲○○因被告裸身，身 上沾有血跡，且手上持刀，已可合理懷疑被告涉有殺人犯嫌 ，並非單純主觀上之懷疑，又被告向警方所為陳述及交付兇 刀，亦僅係以被害人身分報案，而非以加害人之身分自首， 依上述判例意旨，被告並非在員警未發覺前告知自己犯罪， 自無從依自首之規定減輕其刑，原審未查，逕認被告符合自 首要件，減輕其刑，即有未當。被告上訴意旨指摘原審不當 云云，核無理由；公訴人上訴意旨則以被告不應成立正當防 衛及被告曾有前科，原審誤認為被告並無前科，素行良好， 僅量處有期徒刑4年6月，顯屬過輕云云，經查：被告乙○○ 因林倚弘持「護身雷」朝其腹部發射一發橡膠彈丸，並賡續 持該護身雷毆打其之臉部所為持刀砍殺之反擊行為構成正當 防衛，已如前述；而被告乙○○原名陳俊雄，於80年間因違 反麻醉藥品管理條例案件，先後經判處有期徒刑4月、6月， 定執行刑為 9月，於82年1月5日執行完畢，復因偽造有價證 券罪，經判處有期徒刑3年2月，於87年1月8日執行完畢（於 本案並不構成累犯），於92年9月9日間並因酒醉駕車而犯公 共危險罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分 確定（支付新臺幣 3萬元），此有本院被告前案記錄表在卷 可稽，原審認為被告乙○○並無犯罪記錄，固有未洽，然本 院審酌以被告乙○○之前案記錄而言，其雖先後80、87年間 及92年間各有犯罪記錄，3次所犯之罪間隔均達5年以上，於 本件犯行不構成累犯，觀其前科素行，亦非惡性重大，不知 悛悔之徒，原審量刑並無失當，是公訴人執上理由提起上訴 ，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告與被害人林倚弘本屬舊識朋友關 係，彼此間僅因一時細故口角誤會，被告乙○○本已息事， 卻又因被害人林倚弘憤恨難消，欲追究糾纏，仍於凌晨率眾 攜帶兇器，強登被告住處前報復尋仇，被害人之行為本屬不 該，而被告乙○○未念及友情，亦手持利刃相迎，為防衛自 己而有過當情節，且持刀猛刺被害人，造成被害人死亡之損 害甚大，迄今仍未坦承犯行，亦未與被害人家屬達成和解之 態度等一切情狀，判處如主文第 2項所示之刑。至扣案之水 果刀一把係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，
應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第23條但書，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。