臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第895號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 高奕驤律師
上列上訴人即被告因妨害風化等案件，不服臺灣板橋地方法院93
年度少連簡上字第7 號，中華民國94年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2258號；移送併
辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第5160號、第6764
號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、緣楊育勝（綽號文哥，業經本院另案判處有期徒刑八年，併 科罰金新臺幣二百萬元確定）為經營應召站，並分別自九十 二年七月中旬起，僱用甲○○（綽號長毛，業經本院另案判 處有期徒刑五年三月，併科罰金新臺幣十五萬元確定）、丁 ○○（綽號高個子，業經本院另案判處有期徒刑五年三月， 併科罰金新臺幣十五萬元確定），自九十二年九月起僱用丙 ○○（綽號丸子，業經本院另案判處有期徒刑五年三月，併 科罰金新臺幣十五萬元確定），自九十二年十月中旬起僱用 陸辛禹（綽號阿偉，曾於九十二年十一月四日為警查獲，嗣 繼續受僱楊育勝，業經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年 確定），自九十二年十一月中旬起僱用高澤山（綽號石頭， 業經本院另案判處有期徒刑五年三月，併科罰金新臺幣十五 萬元確定）等人擔任司機（即俗稱車伕）及照顧大陸女子生 活起居等職，而甲○○、丁○○、丙○○、陸辛禹及高澤山 即與楊育勝共同基於媒介、容留大陸女子與不特定男客從事 性交易以營利之常業犯意聯絡，於楊育勝與旅館、賓館聯絡 後，即由甲○○、丁○○、丙○○、陸辛禹及高澤山等人負 責接聽客人休息所在之旅館人員打來的電話，談妥性交易之 時間、地點及媒介性交易之女子後，再由甲○○、丙○○、 高澤山、丁○○、陸辛禹等人載送未經主管機關內政部警政 署入出境管理局許可，分別於如附表一、二所示時間自大陸 地區搭乘不明人蛇集團所安排之漁船偷渡進入臺灣地區之大 陸女子，即十六歲以上未滿十八歲之少女李０萍（花名安琪 ，西元一九八六年九月出生，以下未標全姓名者，其真實姓
名、年籍詳卷）、已滿十八歲之女子楊０園（花名樂樂）、 蔡０枝（花名COCO）、陳０（花名佳佳）、陳Ｘ（花名雪兒 ）、胡０三（花名蜜蜜）、湯０麗（花名小依）、袁０（花 名可欣）、楊０（花名小愛）、潘０（花名梅子）、劉０（ 花名不詳）等人，及自行至楊育勝所經營應召站任應召女子 未滿十八歲之大陸女子曾０菲（花名叮叮，西元一九八八年 六月出生）等人，至臺北縣板橋市區內之宏欣旅社、國泰旅 社、欣芳旅館、金弘旅社、貴友賓館、夢綺、泰華、紅葉莊 、水上、億苑、樂苑、宏恩會館等旅館、賓館內與不特定男 客從事性交易（其中各該旅社、賓館之服務生胡麗華、沈綉 鳳、林秀花、林淑霞、鄒玉美、陳鐘業、邱雪玲、李許照、 郭林麗珠及金弘旅社負責人王淑瓊、貴友賓館負責人莊雪玉 等人業經另案判處罪刑），每次性交易代價為一千五百元至 三千五百元不等（詳如附表一、二所示），而共同媒介、容 留上揭大陸女子與不特定男客從事性交易行為，而該等大陸 女子每次性交易可抽得七百元（於從事四百次性交易後）或 八百元，楊育勝等人每次亦從中抽取金額營利，並共同恃此 營生，以之為常業。楊育勝、甲○○、丙○○、高澤山、丁 ○○、陸辛禹等人為方便經營前開應召站，明知上開大陸女 子均係未經主管機關內政部警政署入出境管理局許可，自大 陸地區偷渡進入臺灣地區之大陸地區人民，為國家安全法第 六條第一項所定違反同法第三條第一項規定之犯人，不得予 以藏匿，竟基於藏匿非法進入臺灣地區之大陸偷渡女子之概 括犯意聯絡，分別於如附表一、二所示之時間至被查獲時止 ，將上開大陸女子藏匿在所承租之臺北縣板橋市及土城市多 處地點及臺北縣板橋市之賓館等地，以便隨時應召從事性交 易，並避免為警查獲。
二、乙○○（綽號阿弟）明知如附表二所示已滿十八歲之大陸女 子劉０、楊０圓（樂樂）、陳０（佳佳）、湯０麗（小依） 、袁０（可欣）、楊０（小愛）、潘０（梅子）等人（如附 表一所示之大陸女子均在乙○○受僱前被警查獲，故與乙○ ○無涉），均係未經主管機關內政部入出境管理局許可、自 大陸地區偷渡進入臺灣地區之大陸地區人民，為國家安全法 第六條第一項所定違反同法第三條第一項規定之犯人，不得 予以藏匿，並明知楊育勝、甲○○、丁○○、丙○○、陸辛 禹、高澤山等人從事媒介該等大陸女子與不特定男客從事性 交易以營利為常業之行為，竟自九十二年十二月中旬某日起 ，以日薪一千元受僱其表哥楊育勝，基於幫助楊育勝等人經 營應召站之犯意，並與楊育勝等人共同基於藏匿非法進入臺 灣地區之大陸偷渡女子之概括犯意聯絡，先後自受僱時起至
如附表二所示大陸女子被查獲時止，將上開大陸女子藏匿於 楊育勝所承租之臺北縣板橋市○○○路○段三十八巷十六之 一號三樓、臺北縣板橋市○○○路○段一二三巷一號六樓六 一九室、臺北縣土城市○○路○段二二三之三號三樓、臺北 縣板橋市○○街十五巷四十五號四樓等多處地點及臺北縣板 橋市之賓館等地，乙○○則使用其所有之門號0000000000號 行動電話與楊育勝等人聯繫，聽從楊育勝之指示，負責送三 餐至上址供大陸女子食用，照顧大陸女子之飲食，使大陸女 子得以安心住居於上址，以便隨時應召從事性交易，而幫助 楊育勝等人媒介大陸女子與男客從事性交易以營利為常業。 嗣經警於九十三年一月十五日晚間九時二十分許，在臺北縣 板橋市○○街十五巷四十五號四樓之樓梯間，查獲乙○○及 大陸女子劉０，並扣得乙○○所有供作案用之門號00000000 00號行動電話一支（含SIM卡一張）。
三、乙○○經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊後，於九十三 年一月十六日交保候傳，楊育勝認為乙○○在外為大陸女子 送三餐，風險過大，適楊育勝在臺北縣土城市○○路○段二 二三之四號經營之「宏恩會館」開始營業，楊育勝乃以替乙 ○○處理銀行債務為報酬，僱用乙○○在「宏恩會館」擔任 櫃台主任，復安插丁○○、丙○○在該會館工作，乙○○即 承前藏匿人犯之同一概括犯意，而與楊育勝、丁○○、丙○ ○等人連續將大陸女子偷渡楊０圓（樂樂）、潘０（梅子） 、袁０（可欣）藏匿在宏恩會館隔壁之臺北縣土城市○○路 ○段二二三之三號三樓，由乙○○、丁○○、丙○○等人照 顧大陸女子生活起居、送三餐，以便隨時應召從事性交易。 乙○○並自九十三年一月十六日起將幫助犯意提升為與楊育 勝、丁○○、丙○○共同基於使女子與不特定之男客為性交 行為而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，由楊育勝與不 特定男客聯繫後，由楊育勝、乙○○、丁○○、丙○○等人 通知藏匿在上址之已滿十八歲之大陸女子楊０圓（樂樂）、 潘０（梅子）、袁０（可欣）至該會館房間與男客為性交易 ，每次性交易代價為二千五百元至三千五百元不等，而共同 媒介、容留上揭大陸女子與不特定男客從事性交易行為，而 該等大陸女子每次性交易可抽得七百元（於從事四百次性交 易後）或八百元，楊育勝於每次性交易從中抽取金額營利， 並共同恃之營生，以之為常業。
四、嗣經警於九十三年一月八日下午三時許，在臺北縣板橋市○ ○○路○段一巷三號欣芳旅社查獲湯０麗（小依）；於九十 三年一月十五日晚間九時二十分許，在臺北縣板橋市○○街 十五巷四十五號四樓之樓梯間查獲乙○○及劉０；於九十三
年二月二十三日晚間九時許，在臺北縣板橋市○○○路二一 三巷七號宏欣旅社查獲楊０（小愛）；於九十三年三月四日 凌晨一時許，在臺北縣土城市○○路○段二二三之三號三樓 查獲丙○○及楊０圓（樂樂）；另於九十三年三月四日凌晨 一時許，在臺北縣板橋市○○○街四十六號貴友旅館內查獲 莊雪玉及潘０（梅子）；於九十三年三月四日凌晨二時許， 在臺北縣土城市○○路○段二二三之四號「宏恩會館」內拘 提楊育勝、丁○○；於九十三年三月四日凌晨四時許，在臺 北縣板橋市○○○路○段三十八巷十六之一號三樓查獲袁０ （可欣）、陳０（佳佳）。並扣得如附表三編號二、三、四 之丁○○、丙○○所有供容留大陸女子性交易所用之行動電 話及附表四所示之物。
五、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部 地區巡防局桃園機動查緝隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官移送原審法院併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查本件證人劉０、陳０（佳佳）、湯０麗（小依） 、袁０（可欣）、潘０（梅子）於警詢中之陳述，業經被告 之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見九十 七年一月十七日刑事準備書狀、本院九十八年三月十八日審 判程序筆錄），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外 ，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之 特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可 取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是本件證 人劉０、陳０（佳佳）、湯０麗（小依）、袁０（可欣）、 潘０（梅子）等之上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規 定，自不得作為證據。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一五九條至一五 九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一五九條之一 第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一五九條之一 第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者， 即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定事實所 引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告業已 選任具有法律專業知識之律師為其辯護人，本件歷原審、本
院前審，檢察官、被告及其辯護人均已詳閱卷證，當知本院 所引用之相關卷證中有部分屬傳聞證據，除被告之辯護人曾 就上開證人劉０等於警詢所為陳述之證據能力為爭執外（此 部分有證據能力，已如前述），檢察官、被告及其辯護人就 其餘之證據之證據能力均表示同意或不爭執，迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一 五九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第一五九條至第一五九條之五規定，所引用之前開人 證及文書證據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○供承明知如附表二所示已滿十八歲 之大陸女子劉０、楊０圓（樂樂）、陳０（佳佳）、湯０麗 （小依）、袁０（可欣）、楊０（小愛）、潘０（梅子）等 人係自大陸地區非法偷渡來台，而為楊育勝所經營應召站之 應召女子，楊育勝並租用臺北縣板橋市○○○路○段三十八 巷十六之一號三樓、臺北縣板橋市○○○路○段一二三巷一 號六樓六一九室、臺北縣土城市○○路○段二二三之三號三 樓、臺北縣板橋市○○街十五巷四十五號四樓及臺北縣板橋 市之賓館等地，以供上揭大陸女子居住藏匿，以免為警查獲 ，復僱用甲○○、丁○○、丙○○、陸辛禹、高澤山等人擔 任司機（即俗稱車伕）及照顧大陸女子生活起居等職，而乙 ○○於九十二年十二月中旬某日起，以每日一千元之代價受 僱於楊育勝送三餐至上揭處所予該等大陸女子食用等事實， 並於本院前審及本院審理時分別供稱楊育勝要伊留意該等大 陸女子情形，伊係幫忙楊育勝使該等大陸女子賣淫，並沒有 共同媒介大陸女子賣淫之意思各等語（見本院前審卷第四十 五頁、本院九十八年三月十八日審判筆錄），核與證人劉０ 、楊０圓（樂樂）、陳０（佳佳）、湯０麗（小依）、袁０ （可欣）、潘０（梅子）分別於檢察官偵查中及原審法院審 理中證述渠等均係自大陸地區偷渡來台，並分別居住於上述 地點，且均從事與不特定男客為性交易之行為，而於住居上 揭地點時並曾由被告送三餐等情相符（見原審法院九十三年 度少連訴字第六八號影卷三第二四四、二四五頁、原審卷第 九十五至九十七頁、第一二一至一三０頁、第一五二頁）； 而同案被告楊育勝將上揭大陸女子安置於上述處所，且媒介 、容留該等大陸女子與不特定男客從事性交易以營利，暨雇 用被告送三餐予該等大陸女子食用等情，亦據證人楊育勝、 高澤山、甲○○分別於原審審理中及本院審理中證述明確在
卷（見原審卷第二二五至二三二頁、第二三六至二三八頁、 本院卷第九十八頁背面、九十九頁正面），並有如附表三所 示之物之物扣案可證。已足證共犯楊育勝等人為使該等大陸 女子從事與不特定男客性交易之非法行為，並承租上揭臺北 縣板橋市及土城市等多處地點供大陸女子居住藏匿，除為免 遭警查獲外，並為便於管理，使該等大陸女子得以隨時應召 ，被告受僱於楊育勝送三餐至大陸女子居住藏匿之處所供渠 等食用，以免大陸女子隨意外出而遭警查獲，其並受楊育勝 之指示留意大陸女子之行蹤，是被告同有基於藏匿該等非法 偷渡進入臺灣地區之大陸女子之犯意甚明，且被告雖非參與 使大陸女子與不特定男客從事性交易之直接構成要件行為， 然其明知楊育勝係使大陸女子與不特定男客從事性交易以營 利，其基於幫助之犯意，受僱楊育勝送三餐予該等大陸女子 食用，使該等大陸女子免於為警查獲，並便於隨時得以應召 從事性交易，自屬共犯楊育勝等人從事使上揭大陸女子與不 特定男客從事性交易以營利為常業行為之幫助犯等事證，至 為明確。
二、又據被告供承有於九十三年一月十六日起受僱於楊育勝，在 宏恩會館擔任櫃檯主任，負責訂房等業務，並與丁○○、丙 ○○繼續照顧藏匿在宏恩會館隔壁之臺北縣土城市○○路○ 段二二三之三號三樓之大陸女子生活起起居、送三餐，以便 隨時應召從事性交易，復由楊育勝與不特定男客聯繫後，由 被告、楊育勝、丁○○、丙○○等人通知藏匿在上址之大陸 女子楊０圓（樂樂）、潘０（梅子）、袁０（可欣）至該會 館房間與男客為性交易等事實，核與共犯丁○○、丙○○、 楊育勝分別於警詢、偵查中及原審審理時所述之情節大致相 符（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第五一六０ 號卷宗影卷一第三十九至四十二頁、同卷宗影卷二第一０二 背至第一０三頁、原審卷第二二五至二三０頁），且證人楊 ０園於警詢時證稱：公司把伊安排到宏恩會館旁的房間住下 ，有客人要叫小姐性交易時，會由乙○○（阿弟）、丙○○ （丸子）、丁○○（高個子）通知伊前往宏恩會館房間等語 （見93年度偵字第6764號卷宗影卷三第六十一頁背面及第六 十二頁正面），證人潘０（梅子）於原審法院另案審理時亦 具結證稱：伊與楊０園（樂樂）一同住在台北縣土城市，有 在「宏恩會館」從事性交易等語（見前引少連訴字第九八號 卷宗影卷三第一一０、第一一七頁），另參諸本案監聽譯文 內容，自九十三年一月二十三日起至同年二月二十五日止， 被告、楊育勝、丁○○、丙○○確有分別使用行動電話與大 陸女子楊０園、潘０所使用之行動電話聯絡，通知渠等到「
宏恩會館」房間與不特定男客為性交易，其中於九十三年一 月三十日凌晨一時五十二分許，由被告使用0000000000號行 動電話與楊０圓（樂樂）之0000000000號行動電話聯繫，通 知楊０圓（樂樂）與袁０（可欣）準備，緊接於同日凌晨二 時十五分，楊育勝再撥打電話通知楊０圓（樂樂）與袁０（ 可欣）準備，復於同日凌晨三時四十八分許，通知楊０圓（ 樂樂）轉知袁０（可欣）至三０二號房為性交易，並要收取 二千五百元之代價等情（見前引偵字第五一六０號卷宗影卷 二第九十頁背面至一００頁），要與被告供述情節相符，並 有如附表三編號二至四之物扣案可佐，自堪認被告此部分自 白核與事實相符，足得為斷罪科刑之基礎，是被告與楊育勝 、丁○○、丙○○就藏匿並媒介、容留大陸女子楊０圓（樂 樂）、袁０（可欣）、潘０（梅子）在「宏恩會館」與不特 定男客從事性交易以營利為常業之犯行，顯有犯意聯絡及行 為分擔，被告此部分犯行，事證明確，應堪認定。三、按常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有 反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養 所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足；是刑 法上規定之常業罪，係指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，只須行為人有賴某種犯罪為業之意思 ，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必 要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業犯（最高法 院八十五年臺上字第五一０號判例、七十四年度臺上字第六 五五一號判決意旨參照）。次按共同正犯在合同之意思內各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院 二十八年上字第三一一０號判例意旨參照）。查共犯楊育勝 經營應召站，並僱用甲○○、丁○○、丙○○、陸辛禹、高 澤山等人，從事使大陸女子與不特定男客為性交易，本件從 事應召之大陸女子眾多，且各有職司及分工，頗具規模及制 度化，其等顯均以經營上開應召站（楊育勝）及在該應召站 工作收取報酬（丁○○等人）為目的而反覆為同種類活動， 並以該等活動之所得作為生活所需，則其等顯均有以此等反 覆同種類活動所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實 表現，足認彼等確係恃此為營生。而被告初始以每日一千元 之代價受僱於楊育勝，負責送三餐予該等大陸女子食用，即 已參與管理藏匿如附表二所示該等非法偷渡進入臺灣地區之 大陸女子之構成要件行為，其與楊育勝等人有共同藏匿人犯 之犯意聯絡甚明，而被告初始雖非參與使大陸女子與不特定 男客從事性交易之直接構成要件行為，係基於幫助之意思，
嗣則於九十三年一月十六日起擔任楊育勝經營之宏恩會館櫃 檯主任，參與媒介、容留大陸女子與不特定男客為性交易之 構成要件行為，顯與楊育勝、丁○○、丙○○間基於犯意之 聯絡，各自分擔犯罪行為一部，相互利用彼此行為，以達犯 罪之目的，其幫助犯意已提升為共同正犯之犯意，應構成媒 介、容留女子與不特定男客從事性交易以營利為常業犯行之 共同正犯。
四、綜此，上開事證明確，被告之犯行，堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪：
一、被告行為後，前於民國九十四年二月二日修正公布之刑法， 已自九十五年七月一日起施行，另刑法施行法亦於九十五年 六月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一 日施行。其中修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比 較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於 九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之 問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從 輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意 旨參照）。茲就本件刑法之新舊法比較結果說明如下： ㈠新修正施行之刑法，已刪除第二百三十一條第二項「媒介、 容留女子與他人性交為常業罪」之規定，但本件被告所犯本 罪之時間在刑法修正施行前，而當時媒介、容留女子與他人 性交為常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑， 得併科三十萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除 ，應將所犯之媒介、容留女子與他人性交為常業罪分論併罰 ，合併計算其法定最高本刑後，較原常業犯之法定刑為重， 依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前 刑法第二百三十一條第二項而論以媒介、容留女子與他人性 交為常業罪。
㈡刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分則 編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三 條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新 臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第 五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款 所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 三十三條第五款規定有利於被告。
㈢又修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來 共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔
除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之 範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯 ，適用行為時即修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並 無不利於被告。
㈣修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定。故連 續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應 以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯 可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正 前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈤修正後之刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，被告所 犯之數罪間，如有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時 之規定，應從一重論罪；然修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較 新舊法之規定，自以適用修正前牽連犯之規定較有利於被告 。
㈥綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法等相 關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第二條第一 項前段規定，適用修正前刑法相關規定而為論科。 ㈦至修正前刑法第二百三十一條第二項媒介女子與他人性交為 常業罪，其法定刑有關罰金部分規定「得併科三十萬元以下 罰金」，係以「銀元」為計算單位。行政院會銜司法院依七 十二年六月二十四日公布之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例 之規定，於七十二年七月二十七日發布「有關刑法定有罰金 各條，提高為十倍」，並自同年八月一日施行。惟罰金罰鍰 提高標準條例（原名戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例）於七 十二年六月二十四日修正時，該條例第五條已明定「第一條 所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適 用之；本條例修正前公布之法律，於本條例修正後修正其罰 金罰鍰數額或法律經全部修正而其罰金罰鍰數額未予變更者 ，亦同。」而刑法第二百三十一條第二項之罰金數額於八十 八年四月二十一日修正時，已由原條文「以犯前二項之罪為 常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。」 ，修正成為「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。」，則依罰金罰鍰提 高標準條例第五條第二項之規定，自不再適用該條例第一條 所定得提高倍數之規定，是以上開條文「得併科三十萬元以 下罰金」之規定仍應維持，再依銀元與新臺幣之折算比率為 一比三，改依「新臺幣」為計算單位，上開條文罰金刑部分 即相當提高「三倍」成為「新台幣九十萬元以下罰金」。依
民國九十五年六月十四日修正通過之刑法施行法第一條之一 第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」；第二項規 定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九 十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三 倍。」，查修正前刑法第二百三十一條第二項媒介女子與他 人性交為常業罪，有關得科罰金刑部分，係於七十二年六月 二十六日至九十四年一月七日間修正過之條文，則依刑法施 行法第一條之一第二項後段之規定，應提高為三倍，即係新 臺幣九十萬元以下。而依九十五年四月二十八日修正通過之 罰金罰鍰提高標準條例第一條規定：「依法律應處罰金罰鍰 者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率 規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」，修正後刑 法施行法第一條之一，既就刑法所定數額有提高倍數規定， 自應依其規定，自民國九十五年七月一日起，改以新臺幣計 算單位，修正前刑法第二百三十一條第二項之罰金刑部分為 「得併科新台幣九十萬元以下罰金」。新舊法有關法定罰金 刑之比較結果均相同（均提高為三倍），是此為刑法分則貨 幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同，自無法律 變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時 法即刑法施行法第一條之一規定，附此敘明。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十一條第二項之意圖 使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪及刑法第 一百六十四條第一項之藏匿人犯罪；至被告受僱楊育勝購買 三餐供大陸女子劉０食用，使之隱匿，並便於隨時應召從事 性交易，因而幫助楊育勝等人從事使大陸女子劉０與男客從 事性交易以營利為常業之犯行，係犯刑法第二百三十一條第 二項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業 罪幫助犯，公訴人認被告就此係與楊育勝等人共犯圖利使人 為性交罪，然查被告就此所參與者係意圖使女子與他人為性 交之行為而媒介、容留以營利為常業罪之犯罪構成要件以外 行為，要屬幫助犯，並非共同正犯，公訴人容有誤會。又被 告始則幫助楊育勝等人使大陸女子與男客從事性交易以營利 為常業之犯行，嗣則與楊育勝、丁○○、丙○○共同媒介、 容留大陸女子與不特定男客為性交易以營利為常業，而查刑 法上之常業犯，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成 立之獨立犯罪型態，本件被告上揭幫助及共同參與正犯行為
，均屬其所犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他 人為性交之行為而容留以營利為常業罪之部分犯行；至刑法 第二百三十一條規定之媒介指居間介紹，使男女因行為人之 介紹牽線行為而能與他人為性交，而容留則指提供為性交之 場所而言，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之 低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使 男女與他人為性交而容留以營利為常業之一罪（參照最高法 院九十四年度台上字第六００二號判決），而查本件被告兼 有容留及媒介之行為，自僅論以情節較重之容留罪。公訴人 認被告所犯使女子與他人為性交之行為而容留以營利之犯行 ，係犯刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，起 訴法條容有誤會，應予變更。被告與甲○○、丁○○、丙○ ○、陸辛禹、高澤山就藏匿人犯之犯行，各自受僱於楊育勝 時起，與楊育勝及彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯；被告自九十三年一月十六日起，與楊育勝、丁○○ 、丙○○就意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後 多次藏匿人犯犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相 同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連 續藏匿人犯罪。而被告所犯上揭意圖使女子與他人為性交之 行為而容留以營利為常業罪與藏匿人犯罪間，具有方法結果 之牽連犯關係，應從一重之刑法第二百三十一條第二項之意 圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪處斷。 公訴人雖僅就被告於九十三年一月十四日起在台北縣板橋市 ○○街十五巷四十五號四樓共同藏匿大陸偷渡女子劉０（花 名不詳），並使該女子與男客從事性交易一次之犯行提起公 訴（此部分實為幫助犯，已如前述），未就被告幫助楊育勝 等人共同媒介楊０園（樂樂）、陳０（佳佳）、湯０麗（小 依）、袁０（可欣）、楊０（小愛）、潘０（梅子）並共同 容留楊０園（樂樂）、、袁０（可欣）、潘０（梅子）從事 性交易為常業之犯行，及共同藏匿大陸偷渡女子楊０園（樂 樂）、陳０（佳佳）、湯０麗（小依）、袁０（可欣）、楊 ０（小愛）、潘０（梅子）之犯行，提起公訴，惟此等犯罪 事實嗣為檢察官移送原審併案審理，且與原起訴並成罪之幫 助意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪及 藏匿人犯罪，既各為常業犯之實質上一罪及連續犯之裁判上 一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應一併審理。肆、撤銷原判決之理由及科刑：
一、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告因 購買三餐供大陸女子劉０食用，因而幫助楊育勝等人從事使
女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業之犯行，係屬 幫助犯，並無於九十三年一月十五日載送大陸女子劉０前往 旅館接客從事性交易行為（詳如後述），原審認被告並有於 九十三年一月十五日接送大陸女子劉０外出至旅館接客，與 楊育勝等人共同參與使女子與他人為性交之行為而容留以營 利為常業之犯行，而以被告就此部分同屬共同正犯，其認定 核與事實不符，論斷自有未當。㈡原審於犯罪事實認被告係 與楊育勝、甲○○、丙○○、高澤山、丁○○及陸辛禹等人 共犯藏匿人犯罪，然於判決理由竟敘明被告就所犯藏匿人犯 罪，除與楊育勝、甲○○、丙○○、高澤山、丁○○及陸辛 禹等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯外，另 與莊雪玉、郭林麗珠、林美玉、沈綉鳳、胡麗華、林秀花、 許國洺、陳鐘、何東停等人間，亦具有犯意聯絡及行為分擔 ，同為共同正犯，事實與理由顯相矛盾，亦有未當。㈢本件 公訴人起訴被告就使大陸女子與人為性交易以營利之行為係 涉犯刑法第二百三十一條第一項之罪，惟原審認被告就此所 為係犯同條第二項之使女子與他人為性交之行為而容留以營 利為常業罪，其基本社會事實固屬同一，然罪名及所犯法條 已有不同，原審疏未變更起訴法條，同有未洽。㈣被告行為 後刑法第二百三十一條第二項、第二十八條、第五十六條、 第五十五條等已修正，原審未及比較適用，容有未洽。㈤中 華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行 ，被告所犯上開之罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日 以前，合於減刑條例之規定，原審未及審酌上開條例之施行 予以減刑，亦有未當。是被告上訴意旨否認有於九十三年一 月十五日載送大陸女子劉０前往旅館接客從事性交易而共同 參與使女子與他人為性交之行為而容留以營利犯行，指摘原 審就此判決不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應 由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告品行尚佳，年輕力壯，身強體健，棄正當營業而 不務，而受僱楊育勝，擔任送三餐給大陸女子之工作，在經 警查獲後，不僅不知悛悔，甚而變本加厲，改至恩宏會館任 職，容留大陸女子從事性交易，犯國家禁律而不畏，再衡諸 被告所為對社會善良風俗所生之危害甚鉅，並足以污損婦女 之人格尊嚴，且使我國國家形象大受影響，及被告僅係受僱 ，參與犯罪情節非深，犯後終能坦承犯行，已有悔意之具體 表現等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲戒。按犯 罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除中華民國九 十六年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有 期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；又依本條
例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑， 並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、 第二項分別定有明文。查被告犯罪時間係在九十六年四月二 十四日以前，迄未判決確定，爰依上開條例規定，將原宣告 之刑減為二分之一，即減為有期徒刑九月。
三、扣案如附表三所示之物，其中編號一之物，係被告所有供本 件藏匿人犯所用之物，另編號二至四所示之物，分屬共同正 犯丁○○、丙○○所有供本件容留性交易所用之物，業據被 告於警訊及本院九十八年三月十八日審理時、共犯丙○○於 原審法院九十三年度少連訴字第六八號審理時、共犯丁○○ 於警詢時供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規 定宣告沒收（按刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已 將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」， 然因沒收屬於從刑，依照最高法院九十五年五月二十三日第 八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案 關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之 刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法 之規定。）。至被告所有供通知大陸女子與男客性交易所用