臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度訴字第910號
98年度訴字第176號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 謝彥彬
（在押）
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
上二人共同
指定辯護人 鄧雲奎律師
被 告 黃羅禮
（另案在臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（97年度偵字第4218、第4337、第4363、第4876號）及追加
起訴（98年度偵字第1772號），本院判決如下：
主 文
謝彥彬犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一編號1 手槍壹枝、編號2 至4 具殺傷力之子彈合計參拾捌顆、編號5 手槍背袋壹只均沒收。又犯非法持有刀械罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案附表一編號6 匕首壹支沒收。又共同犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案附表一編號1 手槍壹枝、編號2 至4 具殺傷力之子彈合計參拾捌顆、編號5 手槍背袋壹只均沒收。又犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號1 空氣槍壹枝、編號2 瓦斯鋼瓶參支均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一編號1 手槍壹枝、編號2 至4 具殺傷力之子彈合計參拾捌顆、編號5手槍背袋壹只、編號6 匕首壹把、附表二編號1 空氣槍壹枝、編號2 瓦斯鋼瓶參支均沒收。
甲○○犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號1 空氣槍壹枝、編號2 瓦斯鋼瓶參支均沒收。又犯非法出借空氣槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號1 空氣槍壹枝、編號2 瓦斯鋼瓶參支均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號1 空氣槍壹枝、編號2瓦斯鋼瓶參支均沒收。
黃羅禮共同犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案附
表一編號1 手槍壹枝、編號2 至4 具殺傷力之子彈合計參拾捌顆、編號5 手槍背袋壹只均沒收。
犯罪事實
一、謝彥彬曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例 等罪，經法院分別判處有期徒刑確定，於民國96年11月27日 因縮短刑期執畢出監。甲○○曾因違反毒品危害防制條例等 罪，經法院分別判處有期徒刑確定，於96年2 月12日縮短刑 期假釋出監，交付保護管束，後於96年7 月16日保護管束期 滿而執行完畢。黃羅禮曾因違反藥事法、毒品危害防制條例 等罪，經法院分別判處有期徒刑確定，於96年9 月12日縮短 刑期執畢出監（均構成累犯）。詎均不知悔改，而為下列犯 行：
（一）謝彥彬明知未經許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝、子 彈，竟基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於不詳時 間、地點，取得具有殺傷力之義大利TANFOGLIO 廠製COMB AT型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000號）、口徑9mm 制式子彈55顆、口徑6.35mm制式子彈 2 顆（以上由手槍背袋1 只盛裝），並自斯時起未經許可 而持有之。嗣於97年8 月28日20時50分許，為警在苗栗縣 頭份鎮○○街11號6 樓查獲其持有上開制式半自動手槍1 枝、制式子彈56彈、手槍背袋1 只等物（另涉違反毒品危 害防制條例部分由檢察官另案偵辦）。
（二）謝彥彬又明知係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 3 款所列管之刀械，非經中央主管機關之許可，不得持有 之，竟基於持有之犯意，於97年2 月間，在新竹縣南門醫 院附近某處不詳之地攤，向真實姓名年籍均不詳之成年男 子，購得刀刃兩面開鋒、刃長8 公分、柄長7.5 公分，屬 於經槍砲彈藥刀械管制條例所管制之匕首1 把，而未經許 可持有之。嗣於97年8 月28日20時50分許，為警在苗栗縣 頭份鎮○○街11號6 樓查獲其持有上開匕首1 把。（三）謝彥彬、黃羅禮、袁有德（業經檢察官另為不起訴處分） ，於97年6 月6 日16時30分許，在苗栗縣竹南鎮中英里13 鄰公地35號旁「功明祠」施用毒品時（涉嫌施用毒品部分 均由檢察官另案偵辦），適為苗栗縣警察局竹南分局中港 派出所警員蔡明彬依法執行勤區查察勤務時發現，詎謝彥 彬於警員蔡明彬前來盤查時，竟單獨持上開犯罪事實（一 ）所載之制式半自動手槍抵住蔡明彬之後腦，恫嚇稱：「 不要動，不准往後看，往後看就開槍」等語，並將蔡明彬 所持有之警用電腦取下放在石桌上，黃羅禮則趁機將石桌 上之毒品等物品及警用電腦、警員蔡明彬所騎乘之警用機
車鑰匙一併搜走後，再沿路丟棄警用電腦及機車鑰匙，謝 彥彬、黃羅禮2 人而共同對於依法執行職務之公務員施以 脅迫。嗣其等離去後，為蔡明彬發現謝彥彬持有而遺落現 場之口徑9mm 制式子彈1 顆而扣案。
（四）甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條 例管制之槍枝，未經中央主管機關許可，不得持有。竟基 於持有之犯意，於97年7 月間某日，在苗栗縣頭份鎮東興 橋河堤拾得（涉嫌侵占遺失物部分未據起訴）具有殺傷力 ，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸、槍長約58cm、高約22cm ，內襯金屬管之氣動式空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警鑑 0000000000號）、塑膠BB彈1 瓶（以上由羽球袋1 只盛裝 ），而未經許可持有之。嗣於97年8 月28日22時45分許， 為警在苗栗縣頭份鎮○○街36號住處，查獲其持有上開空 氣槍1 枝、瓦斯鋼瓶3 支、塑膠BB彈1 瓶、羽球袋1 只等 物（另涉違反毒品危害防制條例部分由檢察官另案偵辦） 。
（五）甲○○於未經許可持有上開具有殺傷力之空氣槍之期間， 明知未經許可，不得出借具有殺傷力之空氣槍，另基於出 借具有殺傷力之空氣槍之犯意，於97年8 月5 日某時，在 其位在苗栗縣頭份鎮○○街36號住處，將上開具有殺傷力 之空氣槍出借予謝彥彬，而謝彥彬明知未經許可，不得持 有具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍 之犯意，向甲○○借用上開具有殺傷力之空氣槍而持有之 。經數日後，始歸還予甲○○。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵二隊、苗栗縣警察局竹南分局、苗栗縣警察局頭份 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信
之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人蔡明彬於檢察官訊 問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後 ，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理 下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外 力干擾之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自均具 有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得 為證據。
二、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「 書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。 又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此， 檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應 實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查 扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢 驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗 有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於 保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因 應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議 題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉 行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結 果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法 律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條
所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法 檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝 、子彈、刀械，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察 長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局、桃 園縣警察局、苗栗縣警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之 「槍彈鑑定書」、「刀械鑑驗工作紀錄表」，即具有證據能 力而得為本案之證據。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。經查：本案所引之下列其他證據，本院於審理中均 一一踐行「告以要旨」程序，被告謝彥彬、甲○○、黃羅禮 等及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各 該審判外之陳述均分別表示「沒有意見」，或僅就上開陳述 是否真實表示意見，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明 異議（97年度訴字第910 號卷〈下稱本院卷〉第127 頁以下 、第171 頁以下）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認 為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性， 證明力非明顯過低，而具適當性，是自應具有證據能力。四、至於卷附之現場照片、槍彈照片，係屬機械性記錄特徵，也 就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠 卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素， 再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透 過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片均係透過 相機拍攝後經影印所得，均與本案犯罪事實有自然之關聯性 ，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一（一）部分：
1.被告謝彥彬於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（97
年度偵字第4363號卷第13頁、97年度偵字第4218號卷第87 頁、本院卷第177 頁），並與下列證據相符。 2.扣得被告所持有之槍、彈，經送鑑定認：「一、鑑定結果 ：送鑑制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認 係口徑9mm 制式半自動手槍，為義大利TANFOGLIO 廠製CO MBAT型，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果， 因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功 能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送 鑑子彈伍拾陸顆，鑑定情形如下：（一）伍拾肆顆，認均 係口徑9mm 制式子彈，採樣拾捌顆試射，均可擊發，認具 殺傷力。（二）貳顆，認均係口徑6. 35mm 制式子彈，採 樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，此有內政部警政 署刑事警察局97年9 月30日刑鑑字第0970129631號槍彈鑑 定書1 份（97年度偵字第4218號卷第107 頁以下）在卷可 稽。
3.綜上事證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，本案 事證明確，被告謝彥彬犯行堪予認定，自應依法論科。（二）犯罪事實一（二）部分：
1.被告謝彥彬於警詢及本院審理時均坦承不諱（97年度偵字 第4363號卷第13頁、本院卷第177 頁），並與下列證據相 符。
2.扣案被告所持有匕首1 把，經苗栗縣警察局刀械鑑驗小組 鑑驗係：刃長約8 公分、柄長約7.5 公分，刀刃兩面開鋒 且對稱，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，有苗 栗縣警察局刀械鑑驗小組97年10月31日份警偵字第097002 0340工作紀錄表1 紙（97年度偵字第4363號卷第44頁）附 卷可稽。
3.綜上事證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，本案 事證明確，被告謝彥彬犯行堪予認定，自應依法論科。（三）犯罪事實一（三）部分：
1.被告謝彥彬於警詢、偵查中及本院審理時均自白無訛（97 年度偵字第4876號卷第5 頁以下、97年度偵字第4218號卷 第182 頁以下、本院卷第177 頁）。
2.被告黃羅禮於警詢、偵查中及本院審理時均自白無訛（97 年度偵字第4876號卷第12頁以下、第81頁以下）。 3.證人即警員蔡明彬於偵訊中具結證述遭被告謝彥彬、黃羅 禮妨害公務等語明確（同上偵查卷第68頁以下）。 4.苗栗縣警察局竹南分局中港分駐所5 人勤務分配表1 份、 員警領用無線電機登記簿影本1 紙、員警工作記錄簿1 紙 （同上偵查卷第31頁以下）附卷可參。
5.現場照片及被告謝彥彬遺留子彈1 顆附卷可稽（同上偵查 卷第59頁以下）。
6.綜上事證，足認被告謝彥彬、黃羅禮之自白與事實相符， 堪以採信，本案事證明確，被告謝彥彬、黃羅禮犯行均堪 予認定，自應依法論科。
（四）犯罪事實一（四）部分：
1.被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（97 年度偵字第4337號卷第4 頁、第76頁、本院卷第177 頁） ，並與下列證據相符。
2.上開空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測 試法鑑驗後，結果略以：送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號 桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以槍 管下方裝填小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，經以金屬彈 丸測試3 次（直徑6mm 、重量0.89g） ，發射速度至少為 128 公尺/ 秒，第1 顆、第2 顆計算其動能為7.29焦耳， 換算其單位面積動能為25.80 焦耳/ 平方公分；第3 顆計 算其動能為7.41焦耳，換算其單位面積動能為26.20 焦耳 / 平方公分，又依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層等情， 有該局97年9 月5 日刑鑑字第0970003965號槍彈鑑定書1 份在卷足資佐證（同上偵查卷第34頁以下），是扣案上開 空氣槍具有殺傷力乙節，應甚明確。
3.綜上事證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，本案 事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，自應依法論科。（五）犯罪事實一（五）部分：
1.被告甲○○、謝彥彬於偵查中及本院審理時均自白（97年 度偵字第4218號卷第180 頁以下、本院卷第177 頁、第24 4 頁）。
2.上開空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測 試法鑑驗後，結果略以：送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號 桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以槍 管下方裝填小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，經以金屬彈 丸測試3 次（直徑6mm 、重量0.89g） ，發射速度至少為 128 公尺/ 秒，第1 顆、第2 顆計算其動能為7.29焦耳， 換算其單位面積動能為25.80 焦耳/ 平方公分；第3 顆計 算其動能為7.41焦耳，換算其單位面積動能為26.20 焦耳 / 平方公分，又依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層等情， 有該局97年9 月5 日刑鑑字第0970003965號槍彈鑑定書1 份在卷足資佐證（同上偵查卷第34頁以下），是扣案上開
空氣槍具有殺傷力乙節，應甚明確。
3.綜上事證，足認被告甲○○、謝彥彬之自白與事實相符， 堪以採信，本案事證明確，被告甲○○、謝彥彬犯行堪予 認定，自應依法論科。
二、論罪科刑的理由：
（一）犯罪事實一（一）部分：
1.被告謝彥彬供稱制式半自動手槍及子彈等是86年間有一綽 號「黑點」男子寄放託伊保管。然查：
⑴上開槍彈係為何人所有乙節，被告先於警詢時供稱：「（ 警方當時查獲之制式手槍1 支《含彈匣1 個》、子彈56顆 及海洛因、安非他命等物為何人所有？）是我本人所有。 」、「（警方於上記時、地，查扣上記之物品為何人所有 ？）都是我所有的。」、「（你當天所持有之槍枝是何廠 牌、型式、數量為何、為何人所有？）是90制式黑色手槍 1 枝及子彈約30至40幾顆，槍彈都是我的。」等語（97年 度偵字第4363號卷第6 頁、第9 頁；97年度偵字第4876號 卷第8 頁），並供稱不知道綽號「黑點」男子之姓名，因 黑點本身也有吸毒，怕被警方查獲，所以託付他等語（同 上偵查卷第13頁）。後於另次警詢又改稱：「（你所犯案 槍械來源？）是一位竹南角頭，綽號「黑點」拿給我的。 他已經死亡了。」等語（97年度偵字第4218號卷第194 頁 ）。嗣於偵訊時供稱只知道黑點姓連，不知道如何聯絡， 也找不到人等語（97年度偵字第4363號卷第87頁）。 ⑵又對於槍枝藏放點乙節，被告先於警詢時供稱將上開槍彈 藏於住處樓上廢棄水塔內等語（97年度偵字第4363號卷第 13頁），而於審理時改稱丟在隔壁樓上的ㄇ字型鋼筋上面 等語（本院卷第175 頁）。綜上可知，被告前後供述迥異 ，且其所述情形與常情相違，蓋上開槍彈顯屬違禁物，被 告稱黑點託付其保管，然對黑點之真實姓名年籍資料卻無 法敘明，上開槍彈是否確為「黑點」所有，容有疑問。又 因無從讓被告與死亡或不存在之人對質或詰問，此點真實 性尚待檢驗，難以遽信，不啻為學理及實務上所稱之「幽 靈抗辯」。此外，槍彈來源既僅依賴被告謝彥彬供述，而 該等供述欠缺其他佐證，本院自難僅以被告謝彥彬之供述 ，即認為槍彈來源為該綽號「黑點」之男子。從而，本院 只能認定被告謝彥彬持有之上開槍彈是在不詳地點，以不 詳方式，自不詳之人處取得，而難以確實認定係綽號「黑 點」之男子寄放而取得，附此說明。
2.核被告謝彥彬所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可
持有子彈罪。被告同時未經許可持有上開制式手槍及子彈 ，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪 處斷。
（二）犯罪事實一（二）部分：
核被告謝彥彬所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第 3 項未經許可持有刀械罪。
（三）犯罪事實一（三）部分：
1.被告謝彥彬於警員蔡明彬依法執行逮捕公務時，持槍對其 恫嚇：「不要動，不准往後看，往後看就開槍」等語，係 以此脅迫方式，妨害警員蔡明彬執行職務，被告黃羅禮隨 即將警用電腦、警用機車鑰匙搜走沿路丟棄。核其等所為 ，均係犯刑法第135 條第1 項之對於公務員依法執行職務 時施脅迫罪。又被告謝彥彬出於妨害警員依法執行職務之 犯意，進而持槍並揚言嚇阻警員逮捕之行為，其恐嚇之行 為，係實施妨害公務之手段，應不另論罪，公訴人認被告 上開行為尚涉有刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，尚有 未洽，惟公訴人認此與前開起訴經本院判決有罪之妨害公 務部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪 之諭知。
2.被告謝彥彬與被告黃羅禮間，就上開妨害公務執行罪有犯 意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）犯罪事實一（四）部分：
1.核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。
2.有無自首規定適用之說明：
⑴按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後 ，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而 所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發 覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 ⑵經查，證人即苗栗縣警察局頭份分局偵查隊隊長林育旺於 審理時證稱：「（請問你現在職務？本案被告甲○○持槍 案，你有沒有參與偵辦？）頭份偵查隊隊長。有。」、「 （請你簡述查獲的經過？）這個部份應該可以分兩個部份 ，當天的話，我們是持拘票，甲○○在屋內，我們請他開 門，然後我們問他說你槍放哪裡，主動帶我們去拿出來，
他就帶我們到隔壁房間的衣櫥裡面取出一把空氣長槍，這 個訊息是依據刑事警察局二隊偵三組的通訊譯文裡面有提 到槍枝的問題，所以我們去的時候，就開門見山請他把他 所持有的槍枝提出來。」、「（《提示97年偵字4218號第 57頁》97年8 月28日，拘票還有搜尋同意書，時間、地點 是不是如卷附？）沒錯。」、「（你剛才的意思是說到了 門口去的時候是跟他講說槍要他自己提出來是不是？）先 請他開門，進去之後就開門見山直接講說你槍放在哪裡， 請帶我們去拿出來，然後他帶我們到客廳隔壁的一個房間 衣櫥內把空氣長槍取出來。」、「（你事先知不知道是空 氣長槍？）事先知道是空氣槍。」、「（剛剛有提到在要 去拘提之前，你們就已經從通訊監察譯文得到被告甲○○ 持有槍枝的訊息是不是？）是的。」、「（通訊監察是針 對哪一位做通訊監察的？）主嫌應該是謝彥彬，但是其他 包含甲○○都是監察的範圍。」、「（在通訊監察裡面就 有提到說甲○○持有空氣槍的事情？）是。」等語（本院 卷第169 頁以下）。
⑶再查，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年8 月18日所 發之拘票案由欄，亦清楚明白記載為「槍砲條例等」（97 年度偵字第4337號卷第23頁）。
⑷綜上可知，在97年8 月28日拘提被告甲○○前，員警因通 訊監察已於同年月18日前知悉被告持有空氣槍乙節，從而 ，本案被告甲○○應無刑法第62條自首規定之適用。（五）犯罪事實一（五）部分：
核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 2 項未經許可出借具有殺傷力之空氣槍罪。核被告謝彥彬 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可 持有具有殺傷力之空氣槍罪。
（六）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為 之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若 持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持 有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪； 或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪 併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以 犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。而所謂之出借，必須 行為人有出借之意思，將槍彈交付予借用人之謂（最高法 院95年度台上字第1318號、96年度台上字第7026號判決意 旨參照）。從而，被告甲○○所犯上開未經許可持有具有 殺傷力之空氣槍、未經許可出借具有殺傷力之空氣槍之兩 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，被告謝
彥彬所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（七）被告謝彥彬、甲○○、黃羅禮均有如犯罪事實欄一所載之 前科執行紀錄，其等於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯 本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條1 項之規定，加重其刑。
（八）被告甲○○未經許可，出借具有殺傷力之空氣槍部份【即 犯罪事實一（五）】符合刑法第59條規定酌減其刑之說明 ：
1.被告甲○○出借之空氣槍，係氣動式槍枝，相較於出借使 用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷 力顯然較為輕微而且有限。況被告犯後於警訊時、偵查中 及本院審理中均坦承犯行，並表示悔意，被告犯罪情狀顯 非無可憫恕，公訴人於審理時亦表示同意依刑法第59條酌 減其刑（本院卷第245 頁）。
2.又被告此部分所犯未經許可出借空氣槍之罪，其法定刑為 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金之罪， 依被告前揭犯罪一切情狀觀之，倘處以法定最輕本刑即5 年有期徒刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法 重之感，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。三、量刑理由說明：
爰審酌被告謝彥彬前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危 害防制條例等前科紀錄；被告甲○○、黃羅禮，前亦有違反 毒品危害防制條例等前科紀錄，皆素行不佳，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查。被告謝彥彬前已有槍砲前科 紀錄，本次又先後持有制式手槍1 枝、空氣槍1 支、子彈57 顆，復持以脅迫執行勤務員警，危害社會安全至鉅，犯罪情 節實屬重大。惟念及被告3 人犯後於警詢時、偵查中及本院 審理中均坦承犯行，顯具悔意，犯後態度尚屬良好，節省有 限司法資源，併參酌其等生活狀況、品行、智識程度、犯罪 之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，並參考檢察官 之求刑，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑 及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。四、沒收部分：
（一）扣案之義大利TANFOGLIO 廠製COMBAT型口徑9mm 制式半自 動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支；口徑9mm 制 式子彈54顆（54顆送鑑定，業經鑑定機關試射18顆，該18 顆子彈已不復存在，即不得再依違禁物諭知沒收，故總計
尚有36顆）；口徑6.35mm制式子彈2 顆（2 顆送鑑定，業 經鑑定機關試射1 顆，該顆子彈已不復存在，即不得再依 違禁物諭知沒收，故總計尚有1 顆）；被告謝彥彬尚遺留 於犯罪事實一（三）現場口徑9mm 制式子彈1 顆，均屬違 禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定均沒收；手槍背 袋1 只係被告謝彥彬所有，供攜帶槍枝方便之用，業據其 供陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定為沒收之宣 告。
（二）扣案匕首1 把（刀刃兩面開鋒、刃長8 公分、柄長7.5 公 分）屬於經槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，為違禁 物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。（三）扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）為 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款，宣告沒收；而瓦斯鋼瓶3 支為被告甲○○所有 ，業據其供陳在卷，而該供空氣槍使用之瓦斯鋼瓶，應為 組成空氣槍本身零件或配件之一部分，非得單獨使用，應 與查獲之空氣槍併依違禁物為沒收（最高法院98年度台上 字第851 號判決意旨參照）。至扣案之羽球袋1 只、塑膠 BB彈1 瓶並非上開槍枝之組成零件，又非槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第2 款所稱之彈藥，自非違禁物，亦無積極 證據證明確係被告甲○○所有，當無庸宣告沒收，附此敘 明。
（四）至於被告等人為警方查獲當時尚扣得毒品、吸食器、注射 針筒等物，因與本案無關，且經檢察官另行分案處理，當 無從在本案宣告沒收，併此說明。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第2 項、第 4 項、第12條第4 項、第14條第3 項。
（三）刑法第11條前段、第28條、第135 條第1 項、第55條前段 、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第10款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、 第2 款。
（四）刑法施行法第1 條之1 。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清益 法 官 林大為
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日附表一：
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│編號│ 扣案物 │數量│ 鑑定結果 │
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│1 │義大利TANFOG│1 │送鑑制式手槍1 枝（槍枝管│
│ │LIO 廠製COMB│ │制編號0000000000號），認│
│ │AT型口徑9mm │ │係口徑9mm 制式半自動手槍│
│ │制式半自動手│ │，為義大利TANFOGLIO 廠製│
│ │槍（槍枝管制│ │COMBAT型，送鑑時槍號遭磨│
│ │編號00000000│ │滅，經以電解腐蝕法重現結│
│ │28號） │ │果，因磨滅過深無法重現，│
│ │ │ │槍管內具陸條右旋來復線，│