臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1108號
原 告 丙○○○
己○○
共 同
訴訟代理人 蔡文斌 律師
王建強 律師
李育禹 律師
王盛鐸 律師
被 告 萬群營造有限公司
號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉興文 律師
複代理人 吳宏輝 律師
訴訟受告知人 戊○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟貳佰貳拾叁元由原告負擔。 事實及理由
一、按民事訴訟法第65條第1項規定：當事人得於訴訟繫屬中， 將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。同 法第67條亦明定：受告知人不為參加或參加逾時者，視為於 得行參加時已參加於訴訟，準用同法第63條之規定，又民事 訴訟法第63條第1項前段規定，參加人對於其所輔助之當事 人，不得主張本訴訟之裁判不當。本件原告主張系爭契約之 當事人為被告萬群營造有限公司 (下簡稱萬群公司)，然被 告則抗辯系爭契約乃訴外人戊○○未經公司同意擅自以公司 印章蓋於系爭契約書上，契約當事人應係訴外人戊○○等語 ，則原告以被告萬群公司為對造提起本件訴訟，若訴訟結果 因認契約當事人乃訴外人戊○○，非被告萬群公司，而使原 告受敗訴判決，將使訴外人戊○○在法律上之地位受影響， 自有利害關係，故原告請求將訴訟告知訴外人戊○○，揆之 前揭法條規定，本院自應准許，又本院於民國97年10月9日 將告知訴訟書狀送達訴外人戊○○，並經本院於97年12月9 日當庭詢問其是否參加訴訟，然戊○○受訴訟告知後，迄本 院言詞辯論終結前，均未聲明參加訴訟，依上開民事訴訟法 第67條準用同法第63條之規定，其不得再對原告主張本訴訟 之裁判不當。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又按主 觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同 ，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法 即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自 為法之所許 (最高法院94年度台抗字第980號裁定參照)。本 件原告丙○○○起訴原主張被告應給付原告新台幣 (下同)1 ,005,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，嗣於審理中追加原告己○○，並 以原聲明列為先位聲明，並追加預備聲明為被告應給付原告 己○○1, 005,000元，及自民事追加狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬訴之追加並為主 觀預備訴之合併，惟原告為此追加及合併，乃因被告抗辯系 爭契約當事人為原告己○○，而非原告丙○○○，致當事人 不明確，然原告追加之備位聲明與先位聲明二者在訴訟上所 據之基礎事實同一，關於契約實體效力之爭議並無不同，原 告為此追加，既係因被告為上開當事人之抗辯，且對被告而 言關於契約實體部分之抗辯並無不同，此追加自不妨礙被告 之抗辯及訴訟之終結，揆之前揭法條及最高法院裁定意旨， 本院應予准許，合先敘明。
三、原告起訴主張：
㈠先位之訴部分：
1.原告丙○○○與被告於96年8月22日簽訂土方買賣合約書（ 下簡稱系爭契約），約定原告向被告購買土方，就坐落台南 縣新化鎮○○○段166號土地（下簡稱系爭土地）回填至路 面高程，不含填礫石級配底，被告負責放樣工程、回填土方 、整地、土方遠運作業、水車、道路清潔等工作，總價金為 200萬元，於簽約後60個工作天全部施工完成。依系爭契約 ，被告至遲應在96年12月底前全部完工，但被告於施工後卻 做輟無常，原告為鼓勵被告按約履行，應其要求，先將價金 付清，惟迄至97年5月底止，回填土方的工作大約只做一半 即停擺，原告於97年6月6日委任律師發函催告，要求於函到 3日內繼續施工，並於97年6月30日前全部完成，被告於當日 即收受該催告函，迄今已逾二個月仍拒絕繼續施工，經原告 另委請第三人估價，包括土方、卡車載運、怪手作業等，回 填至路面高程之費用，尚需花費1,005,000元。 2.系爭契約上之被告公司章印文，與被告公司在經濟部登記之 公司章相同，被告公司辯稱系爭契約上之大章並非被告公司
對外簽約用之印章，顯不足採信。依原告檢呈匯款回條收款 人乙欄記載，本件全數價金200萬元，業經原告己○○分三 次匯入被告公司在台灣中小企銀（成功分行）帳號00000000 000號之帳戶，被告公司辯稱系爭合約未經被告公司同意， 係訴訟受告知人戊○○個人行為，顯與常情不符，且被告公 司已當庭自認系爭合約對被告公司發生效力，被告公司上開 爭執實無意義。再者，訴訟受告知人戊○○為被告公司負責 人乙○○之配偶，伊持被告公司章，以被告公司代表人自居 ，而與原告簽約，原告己○○將合約價金200萬元匯入被告 公司帳戶後，被告公司又未提出質疑，綜合上開事實，即使 被告公司未授與訴訟受告知人戊○○代理權，仍應依民法第 169條表見代理之規定，負授權人責任。而原告催告之律師 函受文者一欄雖記載「萬群營造有限公司戊○○先生」，惟 詳看該函之說明欄，均以「貴公司」為催告施工之對象，足 見該函並非單以訴訟受告知人戊○○為催告對象，再觀該律 師函係以「台南縣南化鄉北寮村北寮151之5號」為送達地址 ，此一地址與被告公司法定代理人乙○○戶籍地址相同，則 該函自應屬對被告公司合法送達之催告。
3.系爭契約性質：
⑴參與締約過程之證人己○○、丁○○、甲○○結證均稱：兩 造約定原告丙○○○應支付被告公司200萬元價金，被告公 司則應將系爭土地填到與路面同高，完工後再支付10萬元， 並未約定土方的數量要實作實算。因此，系爭契約性質核屬 以「完成一定之工作」為內容之承攬契約。訴訟受告知人戊 ○○亦證稱：「（法官問：原先己○○是否只要求你作到填 土與路面同高？）一開始是這樣講，我原先估約需14,000立 方米的土方，是後來己○○、丁○○說那底部可以（填）磚 塊或營建廢棄物，我才改估為11,000立方米，且與他約好土 方不夠到時再說。」訴訟受告知人戊○○並未否認系爭契約 是約定填土與路面同高。至於訴訟受告知人戊○○所稱：約 好土方不夠到時再說云云，核與證人己○○、丁○○、甲○ ○證稱：未約定土方數量實作實算等語不符，尚難採信。 ⑵按契約之解釋應探求當事人真意，不能拘泥於文意。系爭契 約雖以「土方買賣合約書」為名，惟證人己○○、丁○○、 甲○○均證稱系爭契約並非單純買賣特定數量之土方，訴訟 受告知人戊○○也不否認談契約時有提及須填土與路面同高 等情，足證系爭契約當事人之真意在於填土至與路面同高， 而非買賣土方。何況系爭契約所附估價單記載工程名稱為「 回填土方工程」，「品名」一欄則載有：「回填土方」、「 整地」、「土方遠運作業費」等事項，並註明「回填土方至
路面高程」，且訂有「施工完成」之期限，在在證明系爭契 約應為承攬契約之性質。
⑶被告訴訟代理人雖以估價單有具體記載土方數量及單價，備 註欄則記載「數量如有誤差，以實際施工為準」等語，辯稱 本件為土方買賣契約。惟查，備註欄記載「數量如有誤差， 以實際施工為準」之意旨，應解為：倘施作工程所使用之土 方不足估價單所載數量，以實際施工數量為準，承攬人無須 退還差額；倘施作工程所使用之土方超過估價單所載數量， 定作人也無須補足差額。又上開記載所用詞彙，亦足以證明 被告公司依約有施工完成填土作業之義務，並非單純交付土 方而已。被告公司或訴訟受告知人戊○○均不能提出系爭契 約為單純土方買賣契約之證明，倘系爭契約為買賣契約，則 兩造必然相當重視土方交付之數量，以利事後結算實際土方 用量，作為買賣價金之結算依據。然本件並無原告簽收土方 及會算土方數量之單據，足證兩造只重視一定工作之完成， 至於實際使用土方之數量，並非兩造契約必要之點。再佐以 兩造均不爭執口頭約定完工後，再給付10萬元尾款給被告公 司，更彰顯系爭契約為承攬契約，而非以實際交付土方數量 計價之買賣契約。
4.原告等另主張被告並未完成承攬工作，兩造合約是約定填土 至與路面同高，業經上述證人結證在卷，訴訟受告知人戊○ ○亦不否認，已如前述。原告丙○○○到庭陳述系爭土地尚 差周圍道路路面約1、2尺以上，核與證人己○○結證稱系爭 土地尚與周圍道路路面相差約60公分相符。證人丁○○亦證 稱填土高度尚與路面有落差，核與卷內所附現場照片相符， 是被告公司及訴訟受告知人戊○○並未確實完成填土至與路 面同高，而有債務不履行之事實，應堪認定。被告複代理人 於97年11月25日言詞辯論程序亦自認整片土地並未與路面一 樣高，更足採為認定被告並未依約完工之判斷依據。訴訟受 告知人戊○○雖辯稱工程已完工，係因填土在下雨過後會較 夯實，才會與路面有落差云云。惟查，既然兩造係約定填土 至與路面同高，被告公司、訴訟受告知人戊○○是工程專業 人士，在施工時本來就應該考量土壤遇水夯實下陷的因素， 依約將系爭土地填平。因此，被告公司、訴訟受告知人戊○ ○辯稱土壤遇水夯實云云，並不足採信。
5.原告因被告公司債務不履行或瑕疵給付受有損害，爰依下列 規定為本件請求，並請本院擇一為原告勝訴之判決： ⑴民法第227條第1項：
被告公司收受原告200萬元價金，卻未依約提供完全之對待 給付，經原告請第三人估價，包括土方、卡車載運、怪手作
業，回填至路面高程之費用，尚須花費1,005,000元，原告 支付200萬元價金，卻只換來被告公司相當於995,000元之對 待給付，則原告因被告公司債務不履行所受之損害應為1,00 5,000元。
⑵民法第493條第2項：
被告公司收受原告全部價金200萬元，卻未為完全之對待給 付，已如前述。原告於97年6月6日以律師函催告被告公司修 補尚未完成工作之瑕疵，被告公司亦置之不理。倘原告欲自 行修補，尚須花費1,005,000元。
⑶民法第494條、民法第179條：
被告公司未於期限內修補瑕疵，已如前述。依民法第494條 規定，原告得請求減少報酬，業經原告以準備㈡狀對被告公 司為減少報酬形成權之意思表示。若須將系爭土地回填至路 面高程之費用，預估尚須花費1,005,000元。換言之，被告 公司已為之對待給付，僅能受領相當於995,000元之報酬， 所餘1,005,000元應自原告已給付被告公司之200萬元報酬中 扣減，爰依民法第179條請求被告公司返還原告1,005,000元 。
⑷民法第495條第1項：
被告公司未依約完工，為瑕疵給付，依民法第495條第1項規 定，原告得請求被告公司賠償原告所受1,005,000元之損害 。查回填至路面高程之費用，尚須花費1,005,000元，足證 原告支付200 萬元價金，卻只換來被告公司相當於995,000 元之對待給付，則原告因被告公司瑕疵給付所受之損害即為 1,005,000元。
㈡備位之訴部分：
1.被告公司抗辯系爭契約當事人應為己○○，原告丙○○○僅 為人頭，系爭契約上之請求應由己○○以另訴提起云云。然 查，契約當事人究為何人，應以契約形式上之記載為據（於 本件即為丙○○○），至於實際出面參與締約過程之人（於 本件為己○○），無論係與名義上之契約當事人有內部之委 任關係存在，或有代理權之授與等情，均非契約當事人。本 件被告公司法定代理人已當庭承認系爭契約對被告公司之效 力，復不爭執合約之形式上真正，加以證人戊○○證稱：己 ○○於締約時向證人戊○○表示不能以崎貿公司為契約名義 人時，證人戊○○並未為反對之表示，且嗣後拿到原告丙○ ○○簽名之契約時，亦未提出質疑，足見證人戊○○在代理 被告公司訂立系爭契約時，對於契約相對人之個別性並不重 視，故本件契約自應以原告丙○○○為當事人。 2.退步言，縱系爭契約當事人為己○○，除當事人有所變更外
，於契約內容及本件訴訟實體上爭點均無影響，在無礙被告 防禦之情形下，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實 、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決 ，有必要追加己○○為備位之原告。倘本院審理後，認原告 丙○○○非系爭契約之當事人而駁回先位之請求，懇請本院 以己○○為系爭契約之當事人及本件訴訟之原告，續為備位 請求之審理，以維權益。
㈢並聲明：
1.先位聲明：被告應給付原告丙○○○1,005,000元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：被告應給付原告己○○1,005,000元，及自97年1 2月9日民事追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
㈠系爭契約實質當事人乃原告己○○與訴訟受告知人戊○○， 非原告丙○○○與訴訟受告知人戊○○，且系爭契約為土方 「買賣」契約，而非承攬契約，有買賣合約書可證，而被告 或訴訟受告知人戊○○已給付土方完畢。當初原告要辦理系 爭土地過戶，但因土地有坑洞，無法取得農業使用證明，故 需購買土方填入始能取得農業使用證明，如此辦理過戶即可 免繳土地增值稅，而系爭土地經被告或訴訟受告知人戊○○ 填土後，早已辦理土地過戶登記，顯被告並無契約不履行之 情事。被告或訴訟受告知人戊○○填入之土方，早已超過實 作實算之立方米數，即已超過11,000立方米，而後又在前後 填載1,000立方米，共計12,000立方米以上之土方，皆超過 約定數。再者，被告或訴訟受告知人戊○○若未填土完畢， 原告丙○○○或己○○豈會給付全部款項200萬元，依系爭 合約第3條付款方式中載明：「每次隔日進土量給付至完成 契約，金額共計為新台幣200萬元整」，顯原告亦認已完成 給付土方，才會給付全部款項，復以估價單之備註3亦載明 ：「數量如有誤差，以實際施工為準」，是被告或訴訟受告 知人戊○○並無不當得利。末查，本案實質當事人乃原告己 ○○與訴訟受告知人戊○○，因原告己○○仍有他處之工程 由訴訟受告知人戊○○施作，並尚積欠款項，其欲阻止訴訟 受告知人戊○○請領，故以此訴訟，並藉他人即原告丙○○ ○提起，實有違誠信原則。
㈡並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
五、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1第
1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項：
1.原告丙○○○於96年8月22日與訴訟受告知人戊○○以被告 名義簽訂土方買賣合約書，約定價金200萬元，履約訖期為 96年12月31日，契約內容如原告丙○○○起訴時證一所附之 契約書及估價單所載，價金已由原告己○○給付完畢，訴訟 受告知人戊○○已於系爭土地填土達11,000立方米。 2.上開契約係由原告己○○與訴訟受告知人廖過國裕商討後， 由原告丙○○○親自簽名，被告部分則由訴訟受告知人戊○ ○蓋用被告公司印章。
3.被告公司負責人為乙○○，否認有事前同意戊○○以公司名 義簽訂系爭契約，但對戊○○無權代理簽訂系爭契約乙節， 事後承認契約對其發生效力。
4.緣原告己○○欲向原告丙○○○購買其所有之系爭土地，因 移轉所有權登記須有土地農用證明，因而由原告己○○以原 告丙○○○名義簽訂系爭契約，事後土地已辦妥農用證明， 並已於97年3月20日移轉登記予原告己○○之女蔡佩玲所有 。
㈡兩造爭執事項：
1.系爭契約之當事人究係何人？即買受人係原告丙○○○？或 原告己○○？出賣人係被告或訴訟受告知人戊○○個人？ 2.契約內容究為單純之土方買賣合約？或係將系爭土地回填至路 面高程之工程承攬契約？
3.被告是否有原告主張之請求權事由？
⑴是否已依契約內容履行完畢？是否有民法第227條債務不履 行之事由致其受有損害？其損害額若干？
⑵是否工程有瑕疵，經催告修補瑕疵，逾期不修補，經原告僱 工修補，依民法第492、493條定期催告後不修補，得請求償 還必要之修補費用？
⑶工程有瑕疵請求減少價金，因已付畢工程報酬，得否依民法 第179條不當得利之法律關係請求返還報酬？ ⑷因工程有瑕疵，請求依民法第495條規定負損害賠償責任？六、本院之判斷：
㈠系爭契約之當事人究係何人？即買受人係原告丙○○○？或 原告己○○？出賣人係被告或訴訟受告知人戊○○個人？ 1.查依原告提出之系爭契約書已明確載明：甲方 (簡稱賣方) 為萬群公司，乙方 (簡稱買方)為丙○○○等情，換言之， 依契約所載，簽約之當事人乃原告丙○○○與被告萬群公司 之名義，而系爭土地之原所有權人即原告丙○○○已陳稱全 權委託伊先生丁○○與訴訟受告知人戊○○商談系爭契約內
容，伊有看過系爭契約，契約上之印章係其本人親自用印等 語屬實 (本院卷第163頁)，證人即訴訟受告知人戊○○亦證 稱：「 (為何以萬群營造有限公司名義簽訂本契約？)因為 蔡先生要求我以公司名義與他簽約，因我身上剛好有萬群營 造公司的章，所以就以萬群營造公司的名義簽約。」等語 ( 本院卷第63至64頁)，原告丙○○○既授權證人丁○○與戊 ○○商談本件契約內容，並於載有被告萬群公司名義之契約 書上蓋章，堪認原告丙○○○主觀上有為契約當事人而訂立 系爭契約之意思。
2.雖被告與訴訟受告知人戊○○均辯稱系爭契約之簽訂未經過 被告之同意或授權云云，然系爭契約上蓋有被告公司印文， 被告亦不否認契約之真正，雖被告公司法定代理人乙○○否 認該印章為公司簽約用章，並陳稱僅係交給工地現場人員簽 收貨物使用，算是工地使用的章云云 (本院卷第40頁)，然 訴訟受告知人戊○○對其於訴訟中提出被告公司所謂簽約用 之印章，該印章印文與系爭契約所用之印章印文相類似，二 個印章只有分持有者的不同，判斷是公司用的章或是工地使 用的章，無法從印文上判斷等情亦不否認 (本院卷第69 頁) ，並有該公司印章印文附卷可憑 (本院卷第72頁)，若如被 告公司法定代理人乙○○所述系爭契約上之印章僅係伊公司 用於工地現場受領貨物使用之印章，則何以在外觀上與公司 用以訂約之印章二者相類似，而使二顆印章在外觀上喪失區 別之作用，令與之為交易之相對人無從判斷？再參酌訴訟受 告知人戊○○乃被告法定代理人乙○○之配偶，有戶籍謄本 附卷可憑 (本院卷第23頁)，而衡諸國內小型家族企業常以 配偶之一方為名義負責人，他方則以實際負責人對外為法律 行為之情形，此由訴訟受告知人戊○○不否認由其親自打繕 之系爭契約上，自任被告公司之代理人並蓋章乙節，應可得 其端倪，茲被告將二顆外觀印文相類似難以區別異同之印章 其中一顆交與訴訟受告知人戊○○對外使用，足堪認定被告 公司有授權戊○○以代理人之身分，對外以被告公司名義為 法律行為之意思，再參酌本件契約在履行期間，原告己○○ 曾分3次將系爭契約對價200萬元匯入被告公司之帳戶內等情 ，有原告提出之匯款單3紙可稽 (本院卷32頁)，若被告未授 權戊○○為本件訂約行為，則其對該3 筆匯款豈有不覺異常 而予以追究之理？益見訴訟受告知人戊○○簽訂系爭契約已 得被告之授權，系爭契約自對被告公司本人發生效力，被告 於收受款項時並無異議，迨事後發生糾紛，始否認伊有授權 戊○○訂約云云，實有違誠信原則。
3.至原告雖不否認因原告己○○欲向證人即原告丙○○○之配
偶丁○○購買系爭土地，因系爭土地為農地為要取得農用證 明，須先填土，又土地是丙○○○的名字，故以丙○○○之 名義訂約等情屬實，原告己○○亦不否認系爭契約都是由伊 與證人丁○○一起與戊○○商議等情屬實，然原告丙○○○ 既自始即知上開訂約之目的，事後亦在契約上蓋章承認契約 之效力，縱認其初始未授權原告己○○簽訂系爭契約，然其 事後在契約上蓋章顯已有事後追認之意，參酌民法第170條 第1項規定及最高法院18年上字第1601號判例意旨：「無代 理權人所締結之買賣契約，原可依本人之追認而發生效力。 」系爭契約亦對原告丙○○○發生效力，是故被告一再抗辯 系爭契約之當事人乃原告己○○與訴訟受告知人戊○○云云 ，自非可採。
㈡契約內容究為單純之土方買賣合約？或係將系爭土地回填至 路面高程之工程承攬契約？
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是以解釋契約，應以當事人立 約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一 切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分 字句任意解釋，致失真意 (最高法院39年台上字第1053號判 例、86年度台上字第2969號、86年度台上字第95號判決參照 )。
2.查系爭契約雖名為「土方買賣合約」，且契約之甲、乙方皆 以賣方、買方稱之，然兩造之契約有以估價單為附件 (本院 卷第8頁)，雙方於契約開頭亦載明：「茲為乙方向甲方購買 下列貨品雙方議定各項條件如附件 (估價單)」，足認估價 單既為雙方契約約定之條件，自為契約之一部分，而觀估價 單之記載，其上明載本件為「回填土方工程」，報價內容除 土方遠運作業費176萬元外，尚有放樣工程15,000元、回填 土方每一立方米單價10元共計11萬元之費用，並有整地19,0 00元等計算報酬之方式，並於計價總費用後載明：「1.以上 估價以60工作天內施工完成為原則。2.回填土方至路面高程 ，不含填礫石級配底。3.有交通違規部分由報價方概括承受 。」等字，如系爭契約僅為單純土方買賣契約，衡情關於費 用應僅有土方數量之記載，當無關於放樣工程、回填土方等 關於施工部分估價費用之產生，亦無所謂賣方應於60個工作 天內施工完成，並須回填土方至路面高程之約定，證人戊○ ○亦自承該估價單係其製作 (本院卷第67頁)，並證稱當時 講好幫他把土運到系爭土地，將土倒好弄平等語屬實 (本院 卷66頁)，若僅係土方買賣合約，戊○○將土方運至系爭土 地上置放即已依約履行，又何必為原告倒土整地？再參酌當
時原告己○○與被告簽訂系爭契約之目的，乃係因系爭土地 本為一窪地，為辦理土地農用證明而與被告簽訂系爭契約， 並於契約內容約明被告須將土地填至路面高程乙節，綜合上 情，堪認系爭契約內容乃係由原告向被告買受土方，再由被 告將土方運至系爭土地上，再由被告將之填土整平，始能謂 契約之目的達成，核其性質應屬買賣與承攬之混合契約，被 告辯稱為單純買賣契約云云，應非可採。
3.次按混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內 容之單一契約，兩者有不可分割之關係；此與契約之聯立， 係為數個契約便宜上互相結合，兩者並無不可分割之關係， 有顯著之區別(最高法院77年度台上字第1286號判決參照)。 系爭契約既為買賣與承攬之混合契約，關於兩造就系爭土方 回填工程契約之權利義務，原則上依該合約書之內容而決之 ，若該合約書未規定者，則依其性質應分別適用民法債編有 關買賣與承攬之相關規定。
㈢被告是否有原告主張之請求權事由？
1.是否已依契約內容履行完畢？是否有民法第227條債務不履 行之事由致其受有損害？其損害額若干？
⑴按本件為買賣與承攬之混合契約，已如前述，依契約約定土 方數量為11,000立方米，回填土方至路面高程，數量如有誤 差，以實際施工為準等情，業經載明於契約估價單，原告己 ○○亦不否認戊○○將系爭契約交給他時，伊有看契約後面 所附之估價單等語屬實 (本院卷第85頁)，訴訟受告知人戊 ○○亦證稱訂約當時估約需14,000立方米的土方填土，經原 告己○○及證人丁○○說底部可用磚塊或營建廢棄物，訴訟 受告知人才改估11,000立方米，且與原告己○○約好土方不 夠到時再說等語屬實 (本院卷第87頁)，雖原告己○○否認 關於土方數量有以實際施作為準之約定，然證人丁○○已證 稱：「 (定約當時戊○○有無說需要多少此方填土？)他有 說，但我們沒有記數字」等語 (本院卷第116頁)，且由系爭 契約觀之，200萬元價金中土方價格即占176萬元，顯見土方 數量多寡，影響契約價金甚鉅，且窪地填土至與路面高程， 既尚未實際填土，衡情無法作精密計算，只能粗估大概，則 雙方訂約時對須多少土方，是否以實際施作為準乙節，殊無 全然未加以討論之理，故原告己○○陳稱伊僅要求戊○○要 填到與路面一樣平，伊不知道需要多少土方，且未約定數量 如有誤差，以實際施工為準云云，既有違常情，亦與契約內 容文字不符，原告復無法證明兩造關於此部分之約定，非契 約內容所載，其所辯即非事實。
⑵而訴訟受告知人戊○○已運送11,000立方米之土方至系爭土
地填放乙節，為兩造不爭執之事實，依受訴訟告知人戊○○ 提出之出貨單所載，其運送之土方已達12,006立方米等情， 亦有該出貨單可憑 (本院卷第134至155頁)，原告亦不否認 上開出貨單形式之真正，雖訴訟受告知人戊○○不否認填完 11,000立方米之土方後，系爭土地與路面高度尚未全然同高 等情屬實，然其亦證稱經其向原告己○○請款時，己○○要 求伊去補鄰近道路之地面與路面一樣高，伊有再補998立方 米之土方，將鄰近道路之土地補與路面同高等情屬實，雖原 告丙○○○否認戊○○有再填補土方乙情，然證人丁○○已 證稱：「我們有請他 (戊○○)來填補，他有填補」等語屬 實 (本院卷第115頁)，原告己○○亦自承戊○○填土完，丁 ○○有去看過，戊○○說前面再補一補就可以了等語，均與 受訴訟告知人戊○○上開陳述大致相符，應堪認定戊○○於 填土達契約約定之11, 000立方米之土方後，有再補填土方 使系爭土地臨道路部分與路面同高乙節屬實。
⑶又系爭土地嗣原告以原告己○○之女蔡佩玲名義於97年2月 14日向台南縣新化鎮公所申請農地農用證明，經該鎮公所以 符合農業使用認定基準，土地現況為整地待種，而同意核發 農業用地作農業使用證明書在案等情，有該公所98年3月5日 所農字第0980003231號函及所附相關文件可憑 (本院卷第20 2至212頁)，嗣於同年3月20日亦辦理所有權移轉登記予蔡佩 玲等情，有系爭土地登記謄本可稽 (本院卷第172頁)。參酌 系爭契約約定履行期限至96年12月31日，而原告旋於97年2 月14日向台南縣新化鎮公所申請農業用地作農業使用證明書 ，原告復係因系爭土地為窪地，未填土無法申辦農業用地作 農業使用證明書，以供辦理所有權移轉登記，則若如原告己 ○○所述被告係於97年5、6月間始將11,000立方米之土方完 成載運至系爭土地填土，則渠等何以早於97年2月14日即向 新化鎮公所辦理申請農用證明書？且由上開新化鎮公所函覆 之相關資料內有鎮公所相關人員會同申請人代理人洪慧鵑於 96年2月26日現場會勘之照片2幀，雖該照片未能顯示系爭土 地與鄰接道路之落差，然觀之系爭土地平整，與鄰地亦未見 有相當高度之落差，實無可能如原告所述迨至97年5、6 月 間始填完系爭11,000立方米之情。且由原告提出之上開匯款 單分別由原告己○○於96年8月27日匯款90萬元、96年9月4 日匯款60萬元、96年12月18日匯款50萬元，共計200萬元， 亦早於96年12月18日前均已付清，益證訴訟受告知人戊○○ 證稱系爭11,000立方米之土方已於96年12月31日前填載完成 乙情，應堪認為真實。
⑷而原告丙○○○已自承因原告己○○要跟她買系爭土地，但
地沒有先填起來不能過戶，所以才由己○○出錢填土等語屬 實 (本院卷第164頁)，緣原告己○○欲向原告丙○○○購買 其所有之系爭土地，因移轉所有權登記須有土地農用證明， 因而由原告己○○以原告丙○○○名義簽訂系爭契約，亦為 兩造不爭執之事實，顯見原告與被告訂立系爭契約請被告於 系爭土地上填土整地之目地乃在使土地現況能符合農業使用 認定基準，以申請農業用地作農業使用證明書以便辦理所有 權移轉登記乙情，應甚明確，今系爭土地經被告於95年12月 31日前填土達11,000立方米後，既已申辦領得農業用地作農 業使用證明書，並已由原告丙○○○移轉登記予原告己○○ 之女蔡佩玲所有，則原告之契約目的應已達成。 ⑸承上所述，被告既已依約於期限前即96年12月31日前將11,0 00立方米之土方載運至系爭土地填載整地完成，原告並旋即 於97年2月14日向台南縣新化鎮公所申請農地農用證明，經 該所同意核發農業用地作農業使用證明書後，並於同年3月 20日辦理所有權移轉登記完畢，顯見原告之契約目的已達， 則原告是否有再令被告繼續填土至與路面同高之必要，被告 是否須將系爭土地填土至與道路水平面高度一致，始得謂其 已依契約意旨履行完畢，易言之，被告未將系爭土地填土至 與路面高度一致，是否有債務不履行之情事？已非無疑。 ⑹再參酌系爭契約關於土方數量是以實際施工為準之情形下， 訴訟受告知人戊○○曾依原告之要求再補載約1千立方米之 土方將系爭土地臨道路之處填載與路面等高，然原告不願再 依被告實際載運之土方數量付款等情，已經戊○○證述在卷 (本院卷第88頁)，而由原告於本件訴訟中一再主張系爭契約 之總價金為200萬元，不論使用土方數量多寡被告均須將系 爭土地回填至路面高程，否認有約定土方數量如有誤差，以 實際施作為準之約定乙情觀之，顯見原告確無再付款之意， 則訴訟受告知人戊○○上開原告對超過回填土方超過原約定 11,000立方米之土方部分拒絕付款之陳述，應屬非虛，而參 酌兩造約定付款方式為：「⑴由乙方 (即原告丙○○○) 預 付款項40萬元。後依續每次隔日進土量給付至完成契約金額 共計200萬元⑵乙方向甲方 (即被告)出貨品訂定為每日結算 隔日付款」乙節，即兩造關於報酬之給付乃係今日填土、當 日結算、隔日付款，則於被告已依約回填土方達11,000立方 米後，關於超過部分本於兩造約定，原告應再付款，且應於 填土後當日結算、隔日付款，並原告付款與被告繼續回填土 方之工作間，具有同時履行抗辯之關係，始符契約雙方應誠 實履行之原則。然被告既於再回填近1千立方米之土方，遭 原告拒絕付款後，應認被告於原告給付前次載運之近1千米
土方之款項前，得行使同時履行抗辯，並拒絕自己下次土方 回填之給付，始符契約公平原則。
⑺從而，被告既係於原告拒絕給付款項之情形下而拒絕回填土 方，自不負債務不履行責任，原告以被告有債務不履行事由 ，請求損害賠償，自屬無據。
2.系爭工程是否有瑕疵？原告得依民法第492、493條請求償還 必要之修補費用或請求減少價金？並因已付畢工程報酬，依 民法第179條不當得利之法律關係請求返還報酬？或請求依 民法第495條規定負損害賠償責任？
⑴按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條固定有明文。然工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事， 此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解 (最高法院 73年度台上字第2814號判決參照)。
⑵查系爭契約乃土方回填工程，由原告丙○○○向被告購買土 方後，再由被告將之回填至系爭土地，使系爭土地與路面同 高，且依兩造之約定估約須土方11,000立方米，數量如有誤 差，則以實際施工為準等情，已如前述，換言之，即以預估 之11,000立方米土方將系爭土地回填至與路面同高，如不足 ，則以實際所須數量為準，茲被告未依約將系爭土地回填至
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