臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第378號
原 告 丁○○
樓
訴訟代理人 姜志俊律師
被 告 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 卯○○
戊○○
庚○○
丑○○
寅○○
訴訟代理人 陳永昌律師
複 代理人 吳孟勳律師
被 告 甲○○
己○○
樓之2
壬○○
乙○○
辛○○
子○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 梁穗昌律師
複 代理人 李夏菁律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國98年3 月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。 查原告起訴時原列莊啟文為被告，嗣撤回此部分起訴並追加 辛○○、子○○、癸○○為被告，並變更備位聲明第1 項請 求為：「確認長榮綜合證券股份有限公司民國78年10月20日 、79年10月20日收件、出讓人為原告、受讓人為被告寅○○ 、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張 數50、股數5,000,000 之『股票轉讓過戶聲請書』二張所表
彰之股票轉讓之法律關係不存在。」核原告所為上開訴之變 更，與原訴之主要爭點均在於被告等人是否侵害原告股票之 所有權、是否有不當得利之情形，以及該股票轉讓過戶聲請 書是否為真正，非唯請求之基礎事實同一，與原訴間具有共 同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，是其所為訴之變更與上 開規定相符。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文 。經查，本件原告起訴時備位聲明第4 項請求：「上開應連 帶給付之金額於第二項之被告已對原告為給付者，就該已給 付部分，被告寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免 給付義務。」嗣更正上開聲明，請求將被告卯○○列為該聲 明之被告。是此僅係補充事實上或法律上之陳述，非為訴之 變更或追加，自非法所不許，附此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠原告於78年8 月28日出資新臺幣（下同）50,000,000元，向 長信綜合證券股份有限公司（下稱長信證券公司）籌備處， 以發起人身份認股5,000,000 股（下稱系爭股票），有認股 書及發起人名冊可稽，原告並以世華聯合商業銀行發票、臺 灣銀行總行營業部為付款人、到期日78年9月7日、面額50,0 00,000元、受款人為長信綜合證券股份有限公司籌備處之支 票繳交股款，此有世華聯合商業銀行光復分行81年8 月21日 世光復分字第059號函、存款明細分戶帳及臺灣銀行營業部9 5年2月16日營一存密字第09500006371號函暨檢附票號BA000 0000臺支正反面影本、認股繳款書收據附卷可參。因認股書 第8 條規定：「認股人本著長期投資經營之共同信念及鼓勵 員工長期服務之政策，同意於長信證券股票正式公開上市前 ，不將股票轉讓予第三人，並同意將股票交由長信證券公司 統籌集中保管」，原告乃將股東印鑑章及系爭股票委由長信 證券公司籌備處集中保管。嗣長信證券公司於78年10月3 日 更名為長榮綜合證券股份有限公司（下稱長榮證券公司）， 並於78年10月18日設立登記，由被告甲○○擔任董事長，原 告乃成為該公司之發起人股東，股東戶號為24號。詎長榮證 券公司經營不善，於81年9 月間進行清算，當時被告卯○○ 擔任被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻營造公司）之董 事長，以非法方式取得本屬原告所有之系爭股票，僭稱擁有 5,010,000股而以股東身份於82年3月27日參與分配，取得長
榮證券公司剩餘財產36,184,584元，是被告長鴻營造公司無 法律上之原因而取得上開利益，自應依民法第179 條予以返 還，且被告卯○○為董事長，亦應依民法第28條、公司法第 57條之規定負連帶賠償責任。查原告擁有長榮證券公司5,00 0,000股之股權，按比例本應獲配剩餘財產36,112,359元（3 6,184,584元501500＝36,112,539 元），故被告長鴻營 造公司以5,010,000股所分配之36,184,584元，其中5,000,0 00股之股權所分得之36,112,359元，為無法律上原因而獲利 益，並致原告受有損害，自應予返還。並為先位聲明：㈠被 告長鴻營造公司與卯○○應連帶給付原告36,112,359元及自 82年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保請准宣告假執行。
㈡另查長榮證券公司於79年5 月間，發生大客戶陳福誠以陳福 地名義違約交割事件，此乃被告卯○○違法作丙，卻怪罪當 時承辦之營業員即原告之女王淑華，並要求賠償，且栽贓王 淑華盜賣許登宮620,000 股南港股票，為解決賠償事宜乃由 被告卯○○、甲○○、己○○及訴外人林志鴻與被告寅○○ 協議，以被告寅○○持有之南港公司股票抵償許登宮損失， 並強迫王淑華書立內容不實之借據，表示向被告寅○○借款 57,000,000元，除此之外，被告卯○○亦先後委託訴外人王 水龍、朱增祥找原告協調欲以該借據與原告在長榮證券公司 5,000,000 股之股份抵銷。幸而王淑華盜賣股票案件，經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第6404號對王淑 華處分不起訴，且被告寅○○以上開借據請求王淑華清償借 款案件，亦經臺灣高等法院85年度上更㈢字第415 號、最高 法院88年度臺上字第3514號判決敗訴確定。然其等仍拒絕將 系爭股票交付原告，竟又企圖以系爭股票墊付被告卯○○違 約交割之損失，偽造原告名義作成之「股票轉讓過戶聲請書 」，虛載：「出讓人為王林雪卿、受讓人為寅○○、股票種 類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股 數5,000,000 」等內容，表示原告將系爭股票全部出讓被告 寅○○，由寅○○在系爭「股票轉讓過戶聲請書」之出讓人 戶名欄，偽簽原告姓名，另由長榮證券公司董事長即被告甲 ○○提供其保管原告之股東印鑑章予被告寅○○，由被告寅 ○○盜蓋於「原留印鑑」欄，被告寅○○再持該偽造之系爭 「股票轉讓過戶聲請書」，聲請長榮證券公司於79年10月20 日，將系爭股票之股權形式上轉讓予被告寅○○，再於79年 10月22日、23日、26日形式上，由被告寅○○轉讓過戶與莊 啟文（已於91年6 月30日死亡，由被告辛○○、子○○、癸 ○○繼承）1,100,000股、被告戊○○1,500,000萬股、被告
庚○○1,000,000股、被告丑○○800,000股、訴外人鄭君遠 600,000 股。被告甲○○為長榮證券公司董事長，被告壬○ ○為股務課長，均明知系爭股票係原告所有，且原告並未將 系爭股票出讓被告寅○○，竟依次為被告寅○○、被告辛○ ○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○ ○、丑○○及訴外人鄭君遠等辦理上開股權之轉讓過戶登記 。事實上原告並無親自或授權被告寅○○在系爭股票轉讓過 戶聲請書出讓人欄代簽原告姓名，亦無親自或授權他人，在 系爭股票轉讓過戶聲請書上加蓋原告股東印鑑章，系爭股票 轉讓過戶聲請書並非原告所作成，是系爭股票轉讓過戶聲請 書，是否由作成名義人之原告作成，有不明確之情形，亦即 系爭股票轉讓過戶聲請書之真偽不明，使原告之法律上地位 有不安狀態存在，此不安狀態，能以確認判決將之除去，爰 依民事訴訟法第247條第1項之規定，訴請確認系爭股票轉讓 過戶聲請書2 張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。而被 告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、莊獻通實質 上並未出資取得股票，卻因偽造之股票轉讓過戶申請書取得 股票，進而獲得如附表所示之剩餘財產分配，為無法律上之 原因受有利益，且使原告受有損害，應依民法第179 條負返 還之責。又長榮證券公司經營不善於81年9 月間進行清算時 ，被告乙○○為長榮證券公司之財務經理，且為清算人，明 知原告並未轉讓系爭股票，且系爭股票轉讓過戶聲請書係屬 偽造，卻仍與被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○ ○共謀辦理清算，而使長鴻營造公司獲配剩餘財產而侵害原 告本應分配之36,112,359元，應依侵權行為損害賠償法則負 連帶賠償之責。被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚 ○○、丑○○，與被告寅○○、甲○○、己○○、壬○○、 乙○○，各基於不同原因，對原告負以同一給付為標的之數 個債務，為不真正之連帶債務，其中部分被告為給付後，於 給付範圍內其餘被告免給付義務。並據此為備位聲明：㈠確 認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人 為原告、受讓人為被告寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號 碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股數5,000,000 之「股 票轉讓過戶聲請書」2 張所表彰之股票轉讓之法律關係不存 在。㈡被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑 ○○應分別給付原告如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告卯 ○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給 付原告36,112,359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈣上開應連帶給付之金額於第
二項之被告已對原告為給付者，就該已給付部分，被告卯○ ○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務 。㈤願供擔保請准宣告假執行。
㈢關於侵權行為損害賠償請求權時效之問題，因原告未親自或 授權他人與被告寅○○簽立股票轉讓過戶聲請書，亦未同意 將系爭股票轉讓過戶與被告寅○○，故始終認知自己為長榮 證券公司股東，有5,000,000股股權。原告雖知出資50,000, 000 元所認股之長榮證券公司股票，已全部被人侵吞，但因 自訴被告寅○○偽造文書與自訴被告甲○○、壬○○、乙○ ○等侵占及偽造文書等刑事案件，被告均被判決無罪，故原 告實不知究係何人侵害原告上開股權，亦即不知何人之何行 為為侵權行為，無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進 行。再者，原告自訴被告寅○○偽造股票轉讓過戶聲請書之 案件，刑事判決被告寅○○無罪確定，故在未經本院本案判 決確認股票轉讓過戶聲請書為非真正前，即尚未確知被告卯 ○○、寅○○、甲○○、壬○○及乙○○前述使原告之權利 受損害之行為為侵權行為，故應認本院本案判決確認股票轉 讓過戶聲請書為非真正之時，為「知有侵權行為時」，是本 件之請求未逾時效期間。
二、被告長鴻營造股份有限公司、卯○○、戊○○、庚○○、丑 ○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○、辛○○、子○○ 、癸○○答辯略以：
㈠原告所提預備合併之訴不符合民事訴訟法第53條規定，不應 准許。且其請求確認之標的，亦與民事訴訟法第247 條所定 要件不符，應予駁回，況系爭股票轉讓過戶聲請書已經鑑定 係屬真正，且所有股份早已在79年即皆過戶，長榮證券公司 並早於82年完成清算解散，更與被告等皆無涉，原告提出確 認之訴，自不符法定要件。
㈡原告起訴狀所主張之情節，皆不實在，業經歷次確定判決之 訴訟程序中調查甚明。其中原告及王淑華自訴被告甲○○、 己○○、林志鴻偽造文書等一案，業經臺灣高等法院93年上 更㈠字第536 號刑事判決認定其等並無犯罪事實而宣告無罪 確定；另原告自訴被告寅○○偽造文書案件，亦經臺灣高等 法院84年度重上更㈢字第58號刑事判決無罪確定，且進一步 認定系爭股票並非原告所有，而係王淑華出資購買；其自訴 被告卯○○業務侵占等案件，復經臺灣高等法院93年度上更 ㈠字第536號刑事判決無罪確定，足證原告主張完全不實。 且原告主張被告等人迫使王淑華簽立借據、以系爭股票抵償 損失云云，亦均經上開確定判決認定非屬真實，自難採信。 另查，被告長鴻營造公司取得長榮證券公司5,010,000 股之
股權，全與原告無涉，且原告亦未舉證有何非法取得情事， 其主張返還不當得利，實非有據。況被告卯○○並非至84年 2 月皆係被告長鴻公司董事長，且其亦無任何因執行職務加 損害於他人之情形，自無民法第28條、公司法第57條之情事 ，無任何連帶賠償責任可言。退而言之，依民法第28條而為 請求，其侵權行為消滅時效為2 年，故設若原告主張為可採 ，原告對被告長鴻公司及卯○○之請求權亦早已罹時效消滅 ，被告依法拒絕原告之請求。事實上被告長鴻公司係於81年 5月25日向訴外人汪儒君等人購取共5,010,000股長榮證券公 司股份，與原告毫無瓜葛。原告名下股份早於79年即已移轉 被告寅○○，退而言之，假設被告長鴻公司有不當得利（假 設語氣），則自79年乃至81年5 月25日起算，迄本件原告起 訴，亦早已罹消滅時效，被告依法拒絕。再設若被告長鴻公 司有不當得利（假設語氣），依法被告卯○○亦無依民法第 28條規定而就被告長鴻公司之不當得利「負連帶賠償」之責 任，原告先位聲明之主張，顯然於法不符。另原告起訴狀更 自載被告戊○○等人之股份並未移轉他人而仍留存至清算， 並已分取清算分配款，此更證明原告之主張自相矛盾，完全 不實，極其明確。
㈢長榮證券公司或被告甲○○從未保管原告之印鑑章，且被告 甲○○亦無交付原告印鑑予被告寅○○，此業經前揭刑事確 定判決調查明確。況被告己○○、壬○○、乙○○、甲○○ 等人並未經手原告股票過戶予被告寅○○之程序，當初股份 如何過戶予被告寅○○，被告寅○○又如何轉賣予戊○○等 人，被告甲○○、壬○○等人均未知悉，實難認有何侵權行 為。又依前揭確認判決之內容，股票轉讓過戶聲請書係屬真 正，且日期部分在原告自訴被告寅○○案件中亦經調查清楚 ，上開判決並認定股票號碼係78-NF312-361號，並無不符， 填寫號碼僅係將號碼後方格內數字檢查碼全部抄寫，全略有 別，並非號碼不符，更何況該過戶聲請書並無偽造，過戶亦 係正當合法。再公司法第163條第1項明文規定「公司股份之 轉讓，不得以章程禁止或限制之」，故所謂認股書上有所謂 「認股人同意股票正式公開上市前不將股票轉讓他人」云云 ，違反公司法依法係屬無效，無拘束力，是原告名下股份取 回並依其所蓋股票轉讓過戶聲請書予被告寅○○，長榮證券 公司及被告乙○○等人自不可能為相反之認定，故於清算時 ，原告名下確已無股份，自不可能分配剩餘財產。又繳款收 據僅係繳納股款之收據，並非須收回繳款收據才可交付股份 ，本件原告係王淑華之人頭，取回股票後又出具蓋有林雪卿 印鑑之股份轉讓過戶聲請書將股票合法讓予被告寅○○，既
經確定判決認定在案，原告未提出其他證據，自不得為相反 之主張。是原告係王淑華之人頭，且其亦同意股份轉讓而於 股票轉讓過戶聲請書上蓋有印鑑章，過戶時所有股票亦蓋有 其印鑑章，足證原告皆有同意，否則不可能蓋用印鑑章。 ㈢是以，被告戊○○、庚○○、丑○○、莊啟文等合法自被告 寅○○受讓股份並持往長榮證券公司過戶而載明於股東名冊 。被告戊○○等係向被告寅○○購得，至於被告寅○○係如 何自其前手取得、其相互間係何關係，自非被告戊○○等所 得知悉，亦非渠等所得過問，其合法取得股票，自無不當得 利情事。退而言之，被告戊○○等人係由長榮證券公司在82 年3 月27日分配剩餘財產分配款予被告，此皆與原告無涉， 二者並無所謂「無法律上原因受利益，致他人受損害」之原 因關聯，何況原告自稱股份早在79年即過戶予被告寅○○， 而非過戶予被告戊○○等人，被告戊○○亦未自原告林雪卿 受領任何利益，被告戊○○等當初係合法購買取得，無不當 得利之可言。且長榮證券公司係依其股東名冊所載而發放配 剩餘財產分配款，被告戊○○等係合法股東，依其股份而受 分配，豈無法律上原因。又退而言之，假設係屬無法律上原 因而受分配，亦係被告戊○○、庚○○、丑○○等與長榮證 券公司間之法律關係，亦與原告無涉。再原告自稱其股票係 79年被過戶，而其卻要求被告己○○等依侵權行為法律關係 自82年3 月28日起返還分配款36,112,359元，顯然於法有間 ，完全無理。而原告自79年即一再興訟，自訴被告卯○○、 甲○○、己○○、乙○○、寅○○、壬○○等人偽造文書、 侵占，並提出附帶民事訴訟，並且皆早已經確定判決確斷原 告主張不實，退而言之，原告早已主張被告等係侵權行為， 而依民法第197條規定，不論是2年或10年，皆已逾期，設若 原告有侵權行為請求權（假設語氣），亦早已罹於消滅時效 ，被告等皆依法拒絕。蓋姑不論原告主張被告己○○等侵權 云云係非事實，而且從79年原告股票過戶予被告寅○○起算 或自82年長榮證券公司解散清算分配剩餘財產，原告於97年 3 月起訴皆已逾民法第197條2年及至10年之消滅時效，被告 等自得主張時效而拒絕。並聲明：除願供擔保請准免為假執 行之宣告外，如主文所示。
三、被告寅○○答辯略以：
㈠原告於先位部分主張被告長鴻營造公司於81年9 月間長榮證 券公司進行清算時未合法取得長榮證券5,000,000 股之股權 ，而以擁有5,010,000股股權之股東身分，於82年3月27日分 配取得長榮證券公司剩餘財產36,184,584元，欠缺法律上之 原因，而該筆款項本應分配予原告，因而使原告受有損害，
故依不當得利之規定向被告長鴻營造公司及其法定代理人即 被告卯○○請求連帶給付不當得利。而原告備位部分則係主 張被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○ 等人對原告以偽造文書之方式虛偽移轉原告所有之系爭股票 ，請求連帶賠償於82年3月27日長榮證券清算時本應得之36, 112,359 元，並主張被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○ 、庚○○、丑○○無法律上原因而取得股票進而獲配剩餘財 產，請求返還不當得利云云。然查，原告先、備位之訴訟事 實一為先位被告長鴻營造公司之5,010,000 股因清算長榮證 券剩餘財產換算而得之金額，另一則為備位被告寅○○等人 是否有偽造股票轉讓過戶聲請書將系爭股票違法過戶，致原 告無法於長榮證券清算時以股東身份獲配剩餘財產，兩者基 礎事實完全不同，法律關係亦不相同。更何況先位被告長鴻 營造公司如何證明其取得長榮證券5,010,000 股份之合法性 ，與備位被告寅○○等如何證明原告移轉長榮證券5,000,00 0 股權予備位被告寅○○之合法性，兩者之防禦方法亦無任 何關聯，無法相互為用，原告率予合併提起本件先、備位之 預備合併之訴，非但對備位當事人之防禦產生「攻防對象擴 散」之不利益而訴訟地位不安定，且恐使備位當事人浪費無 益之訴訟程序，故原告提起本件備位訴訟，程序上即非合法 。尤有甚者，原告備位聲明謂：「被告卯○○、寅○○、甲 ○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣參仟 陸佰壹拾壹萬貳仟參佰伍拾玖元整及均自本起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上開 應連帶給付之金額，於第二項聲明之被告已對原告為給付者 ，就該已給付之部份，被告寅○○、甲○○、己○○、壬○ ○、乙○○免給付義務」，無異在備位聲明中再追加提起一 「次備位」之訴訟，而屬「備位中之備位」，使當事人之地 位更加地不確定，其起訴顯非適法，應予駁回。且系爭股票 轉讓過戶聲請書2 張於81年間即已經內政部警政署刑事警察 局81年7 月29日刑鑑字第5191號鑑定通知書鑑定屬真正，並 經臺灣高等法院84年重上更㈢字第58號刑事判決被告寅○○ 無罪，故該股票轉讓過戶聲請書2 張文書確屬真正，殆無疑 義，原告於事隔近16年後再次請求確認系爭股票轉讓過戶聲 請書所表彰之法律關係不存在，未提出任何被告甲○○曾保 管原告印鑑，並由被告甲○○交付原告印鑑予被告寅○○在 股票轉讓過戶聲請書蓋用之證據，一再誣指被告寅○○偽造 文書，實屬可議，顯已無即受確認判決之法律上利益。 ㈡原告雖於78年間長榮證券成立時，以發起人之身分參加長榮 證券認股5,000,000 股，惟該股份並非原告實際享有，而係
原告之女王淑華利用原告名義認股，此有臺灣高等法院84年 上更㈢字第58號刑事確定判決可稽。由此可知，原告絕非系 爭股份之所有權人，僅係因其女王淑華為證券商雇用之業務 人員不得直接認股，因此王淑華以原告之名義認股，實際上 由王淑華享有股份且自行收益、處分，並由王淑華親自提供 被告寅○○作為擔保，與原告並無任何關聯。又有關王淑華 盜賣許登宮南港股票，因向被告寅○○商借股票返還許登宮 ，始書立借據等情，此節與原告起訴狀所稱79年5 月間陳福 誠違約交割事件，係屬二事，毫無干係。此部分業經臺灣高 等法院81年度上更㈠字第373 號判決被告寅○○無罪確定， 反而由臺灣高等法院93年上訴字第3065號判決王淑華誣告有 罪。原告起訴稱王淑華遭己○○等人強迫簽立借據云云，均 非事實，且此部分亦與原告將系爭股票過戶予被告寅○○之 原因無涉，不應混為一談。
㈢被告業經歷次刑事確定判決確認並無不法侵害原告股權之情 形，況原告之侵權行為請求權早已罹於時效：原告早已於79 年間一再興訟，對被告等人提起偽造文書、侵占之自訴，而 主張被告等人對其有侵權行為，故原告主張「實不知係何人 侵害原告上開股權」云云，顯與其前行為自相矛盾，不足採 信。是以本件無論係從79年間系爭股票過戶予被告寅○○或 係82年3 月28日長榮證券清算分配之日起算，原告之侵權行 為請求權均已罹於時效等語。並聲明：除願供擔保請准宣告 免為假執行外，如主文所示。
四、原告起訴主張其為系爭股票之所有權人，因長鴻營造公司非 法取得5,010,000股長榮證券公司之股票，其中5,000,000股 乃原告所有，是該公司以股東身分參與長榮證券公司之清算 而獲得利益，係無法律上之原因而受有利益，並致原告受有 損害，自應依法返還，且被告卯○○為該公司法定代理人， 應負連帶給付之責，而以此為先位聲明。又原告所有之系爭 股票於78年10月20日、79年10月20日遭被告卯○○、寅○○ 、甲○○、己○○、壬○○、乙○○等人非法偽造股票轉讓 過戶聲請書轉讓予被告寅○○，再由被告寅○○轉讓予被告 辛○○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、 庚○○、丑○○等人，並由該被告參與長榮證券清算獲得分 配剩餘財產，爰請求確認股票轉讓過戶聲請書所表彰之法律 關係不存在，及被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬 ○○、乙○○應負損害賠償責任，被告辛○○、子○○、癸 ○○、戊○○、庚○○、丑○○應負不當得利返還之責，且 該兩部分被告為不真正連帶債務，而以此為備位聲明。被告 則均辯稱原告所為預備訴之合併並不合法，且系爭股票轉讓
過戶聲請書業經鑑定屬實，並非偽造，其再提起本件訴訟顯 非適法，應予駁回。又原告所主張之各項事實業經前開刑事 確定判決審認並非真實，原告未提出新證據，自不得再為相 反主張，況其所主張之請求權均已罹於消滅時效，被告自得 拒絕給付等語。茲就兩造上開爭執事項判斷如下： ㈠按所謂訴之預備合併，通常指原告預防其提起之訴訟為無理 由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理 由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最 高法院95年度臺抗字第184 號裁判意旨參照）。又所謂主觀 預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟 全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁 判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不 安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間 之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事 人浪費無益之訴訟程序。惟若主觀的預備訴之合併，縱其先 、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基 礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴 訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形 下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁 判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院91年 度臺上字第2308號、94年度臺抗字第980 號、96年度臺抗字 第632 號裁判意旨參照）。經查原告提起本件訴訟，其先位 之訴主張被告長鴻營造公司非法取得系爭股票而有不當得利 ，被告卯○○為法定代理人應與之負連帶給付之責；備位之 訴則主張被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、 乙○○等人偽造股票轉讓過戶聲請書，將系爭股票轉讓予被 告寅○○，再由被告寅○○轉讓被告辛○○、子○○、癸○ ○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○等人， 且知悉原告始為真實股東，卻仍將長榮證券公司之剩餘財產 分配予上開被告，自應負損害賠償責任；而被告辛○○、子 ○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○則應負不當得利返 還義務，並為不真正連帶債務。是原告先位之訴乃主張其所 有之系爭股票係轉讓予長鴻營造公司，備位之訴則主張系爭 股票遭轉讓予被告寅○○，是其所提先位之訴與備位之訴， 乃不能同時存在而互斥之訴訟，核屬客觀訴之預備合併，就 此而言，原告起訴並無任何不法之處。然查，原告先位之訴 與備位之訴之起訴原因事實、當事人均不同，其訴訟標的自 屬相異，且原告先位之訴所主張之基礎原因事實在於「長鴻 營造公司非法取得系爭股票」，而備位之訴之基礎原因事實 則在於「被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、
乙○○等人偽造股票轉讓過戶聲請書，將系爭股票轉讓予被 告寅○○，再由被告寅○○轉讓被告辛○○、子○○、癸○ ○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○等人， 且知悉原告始為真實股東，卻仍將長榮證券公司之剩餘財產 股票分配予上開被告，使其獲有不當利益」。該兩訴訟所依 附之基礎事實迥然不同，且應調查之事項亦無任何共通之處 ，並無證據資料、攻擊防禦方法得以流用之可能，將此迥異 之兩訴合併於同一訴訟程序，顯無從達成促進訴訟經濟之效 果，反有延滯訴訟之嫌，是被告既已先行就此程序事項提出 抗辯，而未逕為實體事項之應訴，揆諸上開說明，自應認原 告所提備位之訴顯無理由，不應准許。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告非法 取得系爭股票，而以股東身分參與長榮證券公司清算分配云 云，業為被告長鴻營造公司及卯○○否認，且查被告長鴻營 造公司所有之長榮證券公司5,010,000 股之股票，業經臺灣 高等法院93年度上更㈠字第536 號刑事確定判決認定：「係 購自汪儒君（五萬股）、汪蓓君（五萬股）、阮秀美（十六 萬股）、李美嬌（十五萬股）、陳國禎（一百五十萬股）、 汪家熙（十萬股）、汪國獻（十萬股）、壬○○（二十萬股 ）、楊黃月琴（三十萬股）、劉惠珍（三十萬股）、劉用（ 三十萬股）、楊耿明（三十萬股）、陳倩雲（一百五十萬股 ），合共五百０一萬股，此有被告所提出之財政部台北市國 稅局證券交易稅代徵稅額繳款單十三張可證（見被告八十九 年三月二十二日答辯狀所附之證物），顯見長鴻營造公司持 有之五百０一萬股長榮證券股票，與自訴人原持有之五百萬 股長榮證券股票無涉」等語，此業經被告長鴻營造公司、卯 ○○提出該判決在卷可參，且經本院依職權調取該案卷宗核 閱屬實。原告於本件中既未提出其他新證據，僅泛稱應由被 告長鴻營造公司及卯○○提出合法轉讓之證據，顯與舉證責 任法則未合，實難遽採。從而，原告主張被告長鴻營造公司 非法取得長榮證券公司股票，進而以股東身分參與長榮證券 公司清算獲配36,184,584元當中之36,112,359元，為無法律 上之原因而受有利益，致原告受有損害云云，實屬無據，難 以採信。是其依民法第179 條、28條、公司法第57條，請求 被告長鴻營造公司及卯○○應連帶給付36,112,359元，自非 有據，難以准許。
五、綜上所述，原告先位之訴主張被告非法取得長榮證券公司股 票，而無法律上原因參與清算分配受有不當得利，未能舉證 以實其說，難以採信，無由准許。而其所為備位之訴，則顯
無理由，亦不應准許。從而，原告依民法第179 條、第28條 、公司法第57條，先位請求被告長鴻營造公司與卯○○應連 帶給付原告36,112,359元及自82年3 月28日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。以及依侵權行為損害賠償法則、 民法第179條等規定，備位聲明請求：㈠確認長榮證券公司7 8 年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為原告、受讓人 為被告寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312- 0 至361-8、張數50、股數5,000,000之「股票轉讓過戶聲請 書」2 張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。㈡被告辛○ ○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○應分別給付 原告如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告卯○○、寅○○、 甲○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給付原告36,112,3 59元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈣上開應連帶給付之金額於第二項之被告已對 原告為給付者，就該已給付部分，被告卯○○、寅○○、甲 ○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務，均屬無理由， 應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附 麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 4 月 15 日 民事第四庭 法 官 余明賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 15 日 書記官 楊勝欽
【附表】
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│辛○○ │ │
│子○○ │7,944,719元 │
│癸○○ │ │
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│戊○○ │10,833,708元 │
├─────┼───────┤
│庚○○ │7,222,472元 │
├─────┼───────┤
│丑○○ │3,722,472元 │
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