臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞簡上字第32號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司
（即亞洲信託投資股份有限公司承受訴訟人）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國97
年5 月5 日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭97年度北勞簡字第19號
第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年4 月8 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟柒佰肆拾陸元。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按金融機構合併法第18條第2 項規定，金融機構依銀行法規 定，由接管人讓與主要部分之營業及資產負債者，準用本法 規定。又金融機構合併法，乃規範金融機構合併之立法，此 觀同法第1 條規定甚明。準此，金融機構依銀行法規定，由 接管人讓與主要部分之營業及資產負債者，自應依金融機構 合併法規定以合併論，在訴訟上，亦應依合併之規定，由受 讓營業資產之銀行業者承受訴訟。查本件原來被上訴人亞洲 信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託）業於本件上訴後之 民國97年12月27日，經接管人依銀行法規定讓與主要營業及 資產負債，並由渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打 銀行）概括承受，此有行政院金融監督管理委員會函文附卷 可證，依上開說明，本件訴訟應准由渣打銀行承受訴訟。二、次按於簡易訴訟程序第二審，經他造同意者，得為訴之追加 ，民事訴訟法第436 條之1 、第446 條第1 項前段定有明文 。本件上訴人於第二審程序，追加請求被上訴人給付退休金 遲延利息新臺幣（下同）4,746 元部分，業據被上訴人同意 ，依上開規定，應准其追加。
乙、實體部分：
壹、關於上訴部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人自78年5 月1 日起受僱於亞洲信託 （以下稱為被上訴人）。依被上訴人工作規則規定，職工如 因公務需要，無法休完特別休假時，未休完之日數可支領以 日薪核算之工資，於次年第二個月發薪日一併核發。上訴人
93年度未休畢之特別休假共計17日，經被上訴人於94年1 月 14日發給折算工資35,646元。此項未休假工資，係勞工未休 特別休假而繼續工作之勞務對價，並具經常性，依主管機關 函釋及法院裁判意旨，均認屬於勞動基準法（下稱勞基法） 所定之工資，應計入核算退休金之平均工資內。被上訴人於 94年初核給員工楊淑芬、林鄧麗惠、尹靖華退休金時，亦遵 照辦理。迄94年5月間，上訴人及其他符合退休資格之同事 多人，因信賴退休員工之退休金有計入不休假工資，遂趕在 領取不休假工資後6個月內，提出退休申請。惟被上訴人總 經理朱開平以職工退休金不會少算不休假工資，無需急忙退 休為由，慰留上訴人。嗣同年6月間，上訴人因家庭因素再 次申請退休，被上訴人管理部於上訴人移交查對單上，將上 訴人不休假工資計入退休金。上訴人經以電話詢問確定無誤 後，遂於94年7月15日退休。詎同年8月30日被上訴人核發上 訴人退休金時，竟未將不休假工資計入，僅依上訴人同年1 至6月工資核算發給2,038,050元，顯已違反勞基法規定，且 未依其承諾履行，並有悖於誠信原則及信賴原則，上訴人自 得依勞動契約、被上訴人承諾及誠信原則暨侵權行為之法律 關係，請求被上訴人補給未計入不休假工資之退休金差額。 以上訴人退休基數為31.5個月，94年1月14日領取不休假工 資35,646元，按6個月平均每月為5,941元計算，被上訴人應 補給上訴人之退休金差額共187,142元。為此訴請被上訴人 如數給付，並加付自94年7月15日起至清償日止按年息5% 計 算之法定遲延利息等情。
二、被上訴人則以：工資須為勞工因工作而獲得之報酬，且為經 常性給與，不休假工資為一次性給付，並非經常性給與，非 屬勞基法規定之工資，不應計入勞工退休金之基數，且被上 訴人未同意上訴人將93年度不休假獎金計入平均工資。至於 核給員工楊淑芬、林鄧麗惠、尹靖華退休金時有計入，係承 辦人員計算錯誤。被上訴人未將上訴人不休假工資計入退休 金，並無違反勞基法或誠信原則，亦非侵權行為等語，資為 抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人187,14 2 元，及自94年8 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、查上訴人自78年5 月1 日起受僱被上訴人，於94年1 月14日 領取93年度未休假工資35,646元，同年7 月15日退休時，退 休基數為31.5個月，被上訴人給付上訴人退休金僅按94年1 至6 月工資核給2,038,050 元，未將不休假工資計入平均工
資等事實，業經上訴人提出退休金明細表、支票、移交查對 單及工作規則為證（原審卷第5 至7 頁及第17、18頁），且 為兩造所不爭，堪信為真實。
五、上訴人雖主張未休特別假工資為勞務對價，應計入核算退休 金之平均工資，被上訴人應補給上訴人未計入特別休假工資 之退休金差額187,142 元云云。惟為被上訴人前詞所否認。 按勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資 。所謂工資，則指勞工因工作而獲得之報酬，包括任何名義 之經常性給與均屬之，此觀勞基法第55條第2 項、第2 條第 3 款規定甚明。衡諸勞基法施行細則第10條，將勞工非因工 作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之 給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條 款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。雇主所為 之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能 認係勞基法第2 條第3 款所稱之工資，而得計入核算退休金 之平均工資。如屬恩惠性給付，則不能計入。本件被上訴人 之工作規則第43條第3 項規定「職工如因公務需要，無法休 完特別休假時，未休完之日數可支領以日薪核算之工資，於 次年第二個月發薪日一併核發」（見原審卷第41頁），固與 勞基法施行細則第24條第3 款規定相當，均將未休特別休假 按日薪折算之給與，稱為工資。惟依上述規定核發不休假工 資，與勞基法第39條所定雇主徵得勞工同意於特別休假日工 作者，加倍發給工資之情形，尚屬有間。前者係指勞工未排 定特別休假，致年度終結未能休畢而按未休日數換取以日薪 折算之給與；後者則指特別休假已經排定，但屆期仍繼續工 作而支領加倍工資而言。申言之，勞工於年度內既未排定特 別休假，其繼續工作僅能認係在正常工時內提供勞務，不能 指為在特別休假日工作。據此，雇主因年度終結勞工未休畢 特別休假，所給與勞工之金錢，當非勞工於年度內繼續工作 之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償 金。依勞基法第38條規定可知，特別休假係為獎勵勞工繼續 在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而設，具有免除勞務 之恩惠性質。是僱主因勞工未能享受特別休假而給與代償金 ，應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與。而僱主有無 需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每 一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金， 亦非固定。可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領給付 ，並不具備經常性。準此，雇主因勞工未休特別休假所給付 之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得 之報酬，亦不具經常性，自與勞基法所規定得算入平均工資
之工資意義不同。因此，被上訴人因上訴人年度終結未能休 畢特別休假，而發給按日薪計算之未休假工資，即不能認係 勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算上訴人退休 金之平均工資內。上訴人以前詞主張被上訴人應將之計入， 並據以請求被上訴人補給退休金差額187,142元云云，並非 有據。
六、又上訴人主張依被上訴人同意及公司內規，不休假獎金應計 入平均工資以計算退休金一節，已為被上訴人所否認，自應 由上訴人就該事實負舉證之責。上訴人雖提出移交查對單、 被上訴人公司94年6 月23日第16屆第6 次董事會會議議事錄 為證（見原審卷第7 、100 、101 頁），然該查對單僅記載 上訴人之退休金金額，該金額縱有塗改亦無從證明被上訴人 同意上訴人之退休金計算應將不休假工資計入平均工資，上 訴人所提其他退休員工之移交查對單亦同。至上開董事會會 議係討論8 位高階員工申請退休案，核與上訴人無關，況依 該案決議：就退休金計算參照被上訴人公司及勞工局規定， 並送請會計師事務所覆核發給，並委任法律事務所協助處理 ，亦未明示所有員工退休時，應將不休假獎金計入平均工資 以計算退休金。再參諸被上訴人公司94年8 月22日主管會報 紀錄（見原審卷第102 、103 頁），管理部表示：不休假獎 金是否計入退休金之平均工資內，已接獲臺北市政府勞工局 函謂法無明訂，勞資自行協商，奉董事長批示依律師意見辦 理，亦即退休金之平均工資不計入未休假獎金。準此，原告 主張依被上訴人內規或經被上訴人同意，其退休金計算平均 工資應計入不休假獎金云云，亦難採信。
六、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段著有明文。上訴人以侵權行為為 原因，請求損害賠償，自應就所主張被上訴人之行為符合侵 權行成立要件負立證之責。經查，上訴人主張被上訴人曾同 意員工申請退休時，將不休假工資併入平均工資計算，上訴 人因信賴先前退休員工之退休金有計入不休假工資，乃提出 退休申請，詎被上訴人於給付退休金時卻未計入不休假工資 ，有違誠信及信賴原則，就短付上訴人之退休金差額，應負 侵權行為損害賠償責任云云，已為被上訴人所否認，揆諸前 揭說明，上訴人應就被上訴人有侵權行為之事實負舉證責任 。然查，被上訴人並未同意員工退休金之計算均將不休假獎 金計入平均工資業如前述。被上訴人之總經理朱開平並於本 院審理中到庭證稱，伊未告知上訴人或其他於94年申請退休 之員工，會將不休假工資計入退休金等語（見本院卷第112 至114 頁筆錄）。又上訴人申請退休前縱有部分員工領得退
休金曾計入不休假工資，僅屬個案，且該退休金結構並非公 開揭露事項，難認有使其他員工產生信賴之外觀。況上訴人 所提被上訴人委請律師覆函，亦表明被上訴人公司94年度較 早退休之員工尹靖華等3 人，被上訴人公司誤將不休假獎金 計入平均工資，係因承辦人員誤解法令之疏失所致（見原審 卷第124 頁）。是難憑上訴人前詞所指，即認被上訴人有故 意或過失使原告信賴可請領較多退休金而申請退休之不法侵 害行為。且未休假工資不應計入退休金已如前述，被上訴人 經討論研究後拒將上訴人未休假工資算入退休金，亦難認有 違誠信。則上訴人主張被告應就短付退休金差額負侵權行為 損害賠償責任，亦無足取。
七、從而，上訴人請求被上訴人補給未計入不休假工資之退休金 差額187,142 元暨其法定遲延利息，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、關於追加之訴部分：
一、上訴人主張：上訴人於94年7 月15日退休，依勞基法施行細 則第29條第1 項規定，被上訴人應於94年8 月14日前給付退 休金，惟被上訴人遲至同月30日始行給付，應依民法第229 條、第233 條規定，給付上訴人自94年8 月14日起至同年月 30日止，按所付退休金2,038,050 元年息5%計算之遲延利息 ，計4,746 元，為此追加起訴，請求被上訴人如數給付等情 。
二、被上訴人對於上訴人上開請求表示無意見，依民事訴訟法第 280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認原告 之主張，堪信上訴人前揭主張為真實。
三、按僱主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付 之；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，勞基法施行細則 第29條第1 項及民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。被上訴人給付上訴人退休金既有 上開遲延情事，上訴人依首揭規定請求被上訴人加給遲延利 息4,746 元，即無不合。從而，上訴人求為如其追加訴之聲 明所示之判決，為有理由，應予准許。
參、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰依民 事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃書苑
法 官 黃明發
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日 書記官 陳怡如
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