臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第758號
原 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
張世興律師
甲○○
被 告 己○○
戊○○
訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國98年3月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照） 。又祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其 公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員 而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公 同共有權，即不能謂無侵害（最高法院70年台上字第992 號 判決意旨參照）。經查，原告為祭祀公業陳源安（下稱系爭 公業）之派下員乙節，為兩造所不爭執，並有系爭公業系統 表在卷可查（見本院卷一第17頁、第63頁、第94頁、卷三第 80頁），是堪信為真實。又祭祀公業財產係屬祭祀公業派下 全體公同共有，如被告等二人並無系爭公業派下員資格，而 列名為系爭公業之派下員，則對原告可享有系爭公業財產之 公同共有權利範圍大小自有直接影響，揆諸前開規定及說明 ，應認原告就本件有即受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、原告主張：本件被告己○○、戊○○之母親陳尾，係訴外人 陳鑑之養女，陳鑑雖為系爭公業之派下，惟陳尾為女子且為 養女，與祭祀公業無血緣關係，依司法院院字第647號、第
895號解釋，其不得繼承派下，且經主管行政機關歷年來均 遵循辦理，則被告二人當然亦無派下權可言，況本件系爭公 業已有諸多養子女及其子孫均遭排除之情形。又依新施行之 祭祀公業條例第4條第3項規定，養女僅於符合法定特別要件 之情況下，始有派下權，陳尾之情況並不符合前開規定。被 告二人之父黃阿發雖係招婿，惟陳尾、黃阿發業因出舍另設 一戶獨立生活而解消招婿姻婚，則陳尾即與出嫁女子相同， 陳尾及被告二人自不得享有派下權。陳尾與被告二人原本即 無派下權，卻勾串部分派下員，以另行製作同意書之方式， 而得補列為派下員，惟其未得全體派下員同意，自不得因此 取得派下權。陳尾及其夫黃阿發全家遷至基隆後，以黃阿發 為戶長，並未與陳鑑夫婦共同生活，亦無照顧、扶養或辦理 陳鑑、陳鑑妻陳林蘭、陳鑑母親陳林蘭（後改名陳林順）之 生養死喪，自日據時期至民國（下同）60餘年間從未回祖厝 祭祀陳家歷代祖先等情，為共同居住於祖厝之派下子孫眾所 周知。祭祀公業陳台碩與本件系爭公業均係日據時期已存在 ，無論財產、派下員或管理人均各自獨立，祭祀公業陳台碩 之規約，並非為本件系爭公業之成文習慣，業經臺灣高等法 院96年度重上字第540號民事判決認定在案，且縱依祭祀公 業陳台碩之規約書第4條規定，「養女」並無同條第3款「女 性子孫無繼承權，惟如無男性子孫者得繼承之…」規定之適 用，此種約定方式亦符合前述台灣民事習慣暨祭祀公業條例 第4條規定意旨。因此，退萬步言，縱令依被告主張祭祀公 業陳源安得適用祭祀公業陳台碩之規約，陳尾及被告二人亦 均無派下權可言。並聲明：確認被告己○○、戊○○對於系 爭公業之派下權不存在。
二、被告答辯則以：被告二人之母親陳尾，係於日據時代出生， 年幼時即由系爭公業之派下員陳鑑收養為養女，且至陳鑑過 世前，陳鑑並無其他婚生子女或養子女，故陳尾為陳鑑之唯 一子女。司法院院字第647號解釋，既經最高法院70年度第 22次民事庭會議決議加以闡釋，更未以「親生女」或「養女 」加以區分。原告所舉內政部之函文，與司法實務見解相抵 觸，並與民法第1條規定不符，不得爰用於具體個案，且司 法機關亦不受上開內政部函文之拘束。司法院院字第895 號 解釋係以養子女是否得按年輪值而為之解釋，與是否為派下 員之承繼無關，不容原告任意擴張解釋，且不適用本件爭議 。陳尾於昭和13年（民國29年）2月19日招贅婿黃阿發，29 年因黃阿發在外地工作賺取報酬以供家用，暫寄居工作地基 隆，但當時妻子仍在招家，並未隨同遷居基隆，黃阿發亦經 常回招家並持續扶養照顧招家，盡招婿之義務，是陳尾確係
招婿並非出嫁。且被告戊○○之本籍地即在陳鑑之戶籍，於 陳鑑過世後即續為該戶之戶長，同戶並有被告之父母陳尾及 黃阿發，而僅備註黃阿發係「寄留基隆」，是被告與父母從 未遷出本籍地，則被告之父黃阿發亦未脫離招家另立一戶。 陳尾照顧招家，且為陳鑑夫婦生養死葬、奉祀牌位，確已出 資為其養父母之喪事作功德，於陳尾、黃阿發過世後，繼由 被告等為之，由被告等檢骨入富德公墓靈骨塔安厝。鈞院96 年度重訴字第702號判決業已認定，系爭公業為陳台碩祭祀 公業之一支，陳尾即列為陳台碩祭祀公業之派下員之情。又 祭祀公業陳台碩規約中，第4點第3項有關「女性子孫無繼承 權，惟無男性子孫者，得繼承之。」，雖系爭公業無規約， 但於83年系爭公業派下員同意被告二人列入派下員名冊之同 意書中所記載之繼承慣例，仍係按照陳台碩祭祀公業規約第 4點之慣例，自足以證陳台碩祭祀公業之規約適用於系爭公 業，被告二人均有派下權等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭公業由設立人與在場親族長輩見證下，書立鬮書簿而 成立，96年8月20日及97年1月7日派下員大會均決議：依 據鬮書簿確認各房之房分與分配。
（二）系爭公業無登記規約。
（三）陳鑑為系爭公業之派下，陳鑑於大正11年7月7日（民國11 年7月7日）收養陳尾為養女，於昭和13年2月19日（民國 27年2月19日）招婿黃阿發。
（四）陳鑑於31年3月18日在祖厝死亡，陳鑑之妻陳林蘭於31年9 月8日在祖厝死亡，陳鑑之母親陳林順於38年9月15日在祖 厝死亡。祭祀公業陳源安之祖厝正廳祠堂於60餘年間老舊 傾塌。
（五）83年2月16日申報及同年月21日公告祭祀公業陳源安之派 下員名冊及財產清冊，陳尾、被告戊○○及己○○均未列 入派下員名冊。
（六）被告等二人於83年6月間向台北市信義區公所申請補列為 派下員。
四、本件之爭點即為：（一）系爭公業有無適用祭祀公業陳台碩 之規約？（二）陳尾係養女，未經全體派下員同意，對於系 爭公業有無派下權？以下分別敘明之。
五、得心證之理由：
（一）系爭公業有無適用祭祀公業陳台碩之規約？ 按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民 法第1 條定有明文。次按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀
公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫， 其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生 有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公 業條例第4條第1、2項亦定有明文。又祭祀公業之規約應得 全體派下同意，若未經全體派下權之同意，自不生效力，不 能拘束其派下員；若無法確認該規約業經當時全體派下同意 訂立，應以無規約視之，而應依臺灣民事習慣處理（最高法 院93年度台上字第2374號、86年度台上字第554號判決意旨 參照）。是有關祭祀公業派下員身分存否之認定，如祭祀公 業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸祭祀公業 條例之規定及臺灣民事習慣判斷之。經查：本件系爭公業早 於36年之前即已設立，且無規約之事實，有卷附土地登記第 二類謄本所示地號土地之「所有權人：祭祀公業陳源安」、 「原因發生日期：36年04月05日」（見本院卷第22至32頁） 可參，此為兩造所不爭執。又系爭公業於83年2月21日經臺 北市信義區公所公告徵求異議者，僅有派下員名冊、系統表 、財產清冊等件，尚無規約一節，亦有該公告足稽（見本院 卷第17頁），此與祭祀公業陳台碩於70年8月25日經臺北市 政府民政局公告徵求異議者，除上述3樣文件外，尚包括「 規約書」（見本院卷第49頁）者有異。且參諸上開2項公告 之相關資料，可見系爭公業與祭祀公業陳台碩之派下成員、 財產等，並非完全一致。況本件系爭公業另有其次房鬮書簿 、祖厝，亦有原告提出系爭公業次房鬮書簿、祖厝照片等附 卷足憑（見本院卷二第20頁至第28頁、第52頁），以上均為 被告所不爭執，故原告主張系爭公業早已設立、未訂有規約 、與祭祀公業陳台碩尚非同一公業等情，應堪採信。從而， 揆諸前開規定及說明，堪認本件並無適用或準用祭祀公業陳 台碩之規約餘地，是被告抗辯應適用祭祀公業陳台碩規約云 云，應非可採。故有關本件系爭公業派下員之資格存否，仍 應回歸祭祀公業條例之規定及臺灣民事習慣判斷之。（二）陳尾係養女，未經全體派下員同意，對於系爭公業有無派 下權？
⒈按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產 權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分 割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依 現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派 下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405號解釋、第 647號解釋），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀 公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，
女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟 奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業 派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼 承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權 ，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式 生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼 承取得其派下權（最高法院92年度台上字第846號判決、 78年度台上字第1889號判決意旨參照）。又按祭祀公業既 以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人 及其子孫，均稱之派下。派下以男系之男子孫為限，出嫁 女子之子孫不得為派下。蓋一因女子不為家產之基本應分 人，二因女子無祭祀祖先之權利義務故也。但女子因其家 無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有 男子或收養男子者，該男子均可為派下。原則上，祭祀公 業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業 之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外 國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為 派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為為原始取 得及繼承取得等兩大原因。祭祀公業之設立人全員均有派 下權，屬於原始取得。公業設立人之繼承人全部，均因設 立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、 養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼 承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁 者）外，亦不得取得派下權（臺灣民事習慣調查報告第 740頁、第741頁參照）。另按「本條例施行前已存在之祭 祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系 子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未 招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員 。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為 派下員：一經派下現員3分之2以上書面同意。二經派下員 大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過 。」，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。 準此規定，派下員無男系子孫，其女子生有男子或收養男 子冠母姓者，該男子成為派下員之前提要件，必須限於該 女子未出嫁者，始足當之。此由前述臺灣民事習慣，即出 嫁女子及其所生子孫均無祭祀本家祖先之權利及義務，兩 相對照，尤應作此解釋，始為的論。另祭祀公業條例第4 條第2項規範目的係祭祀公業派下員無男系子孫時，派下 女子，及其招贅或未招贅而生有男子或收養男子冠母姓者
，該男子得為派下員，並未限制該派下女子未包含養女， 是原告主張前揭條項派下女子之意並未包含養女云云，顯 屬無據。因此，本件被告二人是否具有系爭公業之派下權 ，應探求陳鑑是否無男系子孫可繼承派下權，被告二人之 母即陳尾是否為奉祀本家祖先之女子，由陳鑑之養女以招 贅婚或招夫婚之方式生有被告二人從其陳姓，並自願為其 本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權為斷。至於系 爭公業全體派下員是否書面同意，亦或是否召開派下員大 會決議同意，揆諸同條例第4條第3項規定觀之，僅係對於 陳鑑養女陳尾是否得成為系爭公業派下員情形，與被告二 人是否具有系爭公業派下權，要屬無關。經查：陳鑑為系 爭公業派下，而陳尾係由系爭公業派下員陳鑑所收養，為 兩造所不爭，且至陳鑑過世前，陳鑑並無其他婚生子女或 養子女，有日據時代陳鑑之全戶戶籍謄本、系爭公業派下 暨房份系統表在卷附可稽（見本院卷一，第41頁至第48頁 、第122頁、第220頁），且自陳鑑及己○○之全戶戶籍謄 本觀之，被告2人為陳尾所生之婚生子女，被告戊○○為 長男（即「陳籐太郎」），以及被告己○○為四男（見本 院卷一，第14頁）均為從母姓之子嗣，從而陳尾為陳鑑唯 一之子女，而被告2人冠以母親陳尾之「陳」姓等事實， 堪以認定。
⒉再查，原告主張陳尾及其夫黃阿發於29年4月25日搬遷基 隆後，未奉養陳鑑、陳鑑妻陳林蘭及陳鑑母陳林蘭，未辦 理陳鑑等人之喪事，數十年未曾返回祖厝祭祀祖先，無非 以35年10月1日全戶戶籍登記申請書及其子女之戶籍登記 （見本院卷一，第184頁至第185頁；本院卷二，第231 頁 ），及為共同居住於祖厝之派下子孫眾所周知等語，為其 主要論據。惟查：陳尾因招婿黃阿發後，仍持續祀奉本家 祖先，此有陳金鳳與其他陳氏牌位照片（見本院卷一，第 218頁）在卷可查，是陳尾並無未祀奉本家祖先情事。雖 證人即庚○○證稱：陳鑑及陳鑑之妻陳林蘭之喪事由伊父 親陳蚶處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳由子孫公 同祭祀，未見過陳尾、黃阿發回祖厝祭祀云云，證人即丁 ○○證稱：陳鑑、陳林蘭及陳林順之喪事為陳蚶、陳春風 處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳由子孫公同祭祀 ，陳尾、黃阿發數十年來均無回祖厝公廳祭祀陳家歷代祖 先云云，惟查：陳尾是否處理陳鑑、陳林蘭及陳林順喪事 等情，係證人庚○○聽伊等奶奶所傳述，為其所自承，則 該傳述是否屬實容有商榷，且當時證人庚○○年紀僅為9 歲，為證人庚○○所自承，復有其等年籍資料附卷可參（
見本院卷三，第16頁背面、第18頁背面），是其當時尚屬 年幼，記憶是否清晰正確已非無疑，殊難採憑；而證人丁 ○○證稱伊在祖厝住到約11、12歲搬離，則其對於陳尾、 黃阿發是否均未曾返回祖厝祭祀祖先等情，應無法確知， 從而其此一部分之證言亦難可採。則原告並未對其主張陳 尾未辦理陳鑑等人之喪事，數十年未曾返回祖厝祭祀祖先 等情積極舉證以實其說，況陳尾招贅黃阿發後，仍持續祀 奉本家祖先等情，已如前述，堪已認定，故原告此部分之 主張，自不足採。
⒊原告雖又主張陳尾招贅黃阿發有出舍之情事，而無系爭公 業派下權云云，無非亦以35年10月1日陳尾全戶戶籍登記 申請書及被告及其子女之戶籍登記（見本院卷一，第184 頁至第185頁），為其主要論據。惟查：招婿婚姻之解消 ，俗稱「出舍」，乃指招婿帶妻離開招家，返回本家或另 設一戶獨立生活而言。而出舍之原因不外有三：⑴於招婚 字訂有出舍日期或原因；⑵於招進後，依雙方議定出舍之 日期或原因；⑶為招家逐出離戶而不得已脫離招家。此有 臺灣民事習慣調查報告（見本院卷三，第157頁）在卷可 考。而陳尾於昭和13年（即民國29年）2月19日招婿黃阿 發，黃阿發入籍臺北州臺北市六張犁170號番地，其至66 年8月3日前，均住居上址（光復後更名為臺北市大安區黎 忠里5鄰）。黃阿發於昭和15年5月7日遷離臺北市，寄留 臺北州基隆市瓏川町44番地之事實，有陳籐太郎日據時期 全戶戶籍謄本、黃阿發全家日據時期之戶籍謄本（見本院 卷三，第4頁至第5頁；本院卷一，第182頁）在卷足參， 是黃阿發並無離開招戶而另立一戶之情。又查陳尾、黃阿 發其後所生男性子孫仍歸招家姓「陳」，有前揭戶籍謄本 可參，則是否以被告與父母遷出本籍地，遽認陳尾、黃阿 發係脫離招家另立一戶，饒堪研求，雖證人庚○○、丁○ ○均證稱陳尾與黃阿發出舍遷居基隆，從未返回祖厝，未 奉養陳鑑、陳鑑妻陳林蘭及陳鑑母陳林順，未辦理陳鑑等 人之喪事，數十年未曾返回祖厝祭祀祖先云云，惟查其等 證詞之可信度尚有存疑已如前述，縱然陳尾與黃阿發遷居 基隆，是否即無奉養陳鑑、陳鑑妻之陳林蘭及陳鑑之母陳 林順之可能，未具原告提出其他積極事證予以證明。況陳 尾因招婿，持續祀奉本家祖先等情，業如前述，是黃阿發 並無出舍情形，其與陳尾間招贅婚關係並不因戶籍登記所 載而受影響。故原告僅以臺灣光復後之戶籍登記資料，主 張陳尾與黃阿發招贅婚業已解消成為嫁娶婚，卻未能提出 其他積極證據足資證明黃阿發有帶妻離開招家，返回本家
或另設一方獨立生活之情，亦未證明黃阿發有為招家逐出 離戶，或於招婚字訂有出舍之日期或原因，抑或黃阿發於 招進後曾與招家議定出舍之日期或原因等情事，自應認原 告主張被告之母陳尾與被告之父黃阿發間之贅夫婚，業已 因出舍或合意解消，被告因而不具系爭公業派下權云云， 難謂可採。被告二人抗辯陳尾確有系爭公業派下權，被告 二人為陳尾所生之男子，因繼承而取得系爭公業派下權， 應堪採信。
六、綜上所述，原告請求確認被告二人就祭祀公業陳源安之派下 權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 民事第四庭 法 官 張瑜鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 書記官 羅元秀