臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第四二六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 林慶雲
侯勝昌
陳裕文
右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一
五二九號），本院判決如左：
主 文
己○○在公有山坡地，未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑捌月。緩刑叁年。
事 實
一、己○○明知其所有高雄縣內門鄉○○○段二九八之八、二九八之三、二九九、三 ００地號，及其妻謝如琴所有同地段三０一之三、三０一之四、三０一之五、三 ０一之七地號等八筆土地，均經行政院編定公告為山坡地，未經事先擬具水土保 持計畫送請主管機關核可，不得在山坡地從事造林利用之開挖、整地，又其明知 坐落同地段二九八之一一、三０一之六號地號二筆土地，係中華民國所有，由國 有財產局代管之公有山坡地，未經所有權人同意不得墾殖、開挖、從事造林之開 發使用，竟意圖不法之利益，為供己造林之用，自八十七年十一月間起，未經事 先擬具水土保持計畫送請主管機關高雄縣政府核定監督實施，且未經徵得管理者 國有財產局之同意，即擅自砍伐上揭十筆公、私有山坡地上原有之竹子等作物， 並開挖整地予以墾殖造林，導致原地形、地貌、植被改變，表土、坡面沖蝕，致 生水土流失，迄八十八年九月七日經高雄縣政府會勘而查獲上情。二、案經行政院農業委員會水土保持局政風室告發及法務部調查局高雄縣調查站移送 台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○，固供承有右揭未事先擬具水土保持計畫，送請主管機關高雄縣 政府核准，即擅自在上開地段二九八之八、二九八之三地號其所有之私有山坡地 上整地造林等情不諱，然矢口否認有何犯行，辯稱：伊是要在自己所有之系爭二 九八之三、二九八之八二筆山坡地上造林，不知道要先擬具水土保持計畫，此部 分已受行政裁罰，然除上開二筆私有土地外，伊未占用二筆公有山坡地，亦未在 其他六筆私有土地上違法開發云云。惟查：
（一）上揭高雄縣內門鄉○○○段二九八之八、二九八之三、二九九、三００、三０ 一之三、三０一之四、三０一之五、三０一之七地號等八筆土地分別為被告己 ○○及其妻謝如琴、其子龔上銘、龔紀綱所有，而同地段二九八之一一、三０ 一之六號地號二筆土地係中華民國所有，由國有財產局代管，均為山坡地保育 利用條例之山坡地保育區，且均屬水土保持法所稱之山坡地，業經本院函詢明 確，有土地登記簿謄本十份及行政院八十六年七月三十一日台八六農三０八二 四號核定公告函暨臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽，足徵上開十筆公、 私有山坡地之墾殖及造林開發利用，均應適用山坡地保育條例及水土保持法之
規定，需先取得所有權人同意，並事先擬具水土保持計畫送請主管機關核定， 方得為之。
（二）被告未依水土保持技術規範，事先擬具水土保持計畫送請主管機關高雄縣政府 之核可，即擅自從事造林工作，砍伐原有竹木作物而開挖、整地，嗣為主管機 關高雄縣政府查知，依水土保持法規定對被告科處行政罰鍰等情，迭據其於偵 查、本院調查及審理時自承在卷（本院九十一年七月十一日審判筆錄），並有 高雄縣政府八十八年八月二十七日八八府農保字第八八００一五三六七二號函 、同年九月七日會勘紀錄、違反水土保持法案件處分書、罰鍰繳款書、高雄縣 政府檢查紀錄表等存卷足憑。又被告擅自開挖、整地造林之範圍，確已遍及如 事實欄所示十筆公、私有山坡地，有衛星遙測圖八幅及現場照片多幀可稽，並 經證人丙○○即高雄縣政府承辦人員於本院庭訊時結證證稱：本件伊親至現場 會勘察看，依據現場拍攝之照片及航照圖所顯示之地表植被開發情形，套疊五 千分之一透明地籍圖，標明位置後比對地號無誤，確認被告開挖占用之土地為 會勘紀錄上所載之十二筆土地，當日雖無地政人員隨行，然伊等比對航照圖確 認無訛後，方記載於會勘紀錄上等語明確（本院九十年八月十三日、九十一年 二月十八日訊問筆錄），復有八十八年九月七日會勘當日高雄縣山坡地違規使 用查報與取締土地現況資料照片十八張、五千分之一透明地籍圖、分割地籍圖 及地表開發航照圖影本等在卷可佐，及衛星遙測圖八幅、現場照片一百二十張 附卷可稽。
（三）被告雖辯稱：伊造林範圍僅在其所有之二九八之三、二九八之八號山坡地，並 無使用其餘六筆私有土地或占用二筆國有土地，會勘當時並無地政人員隨行指 界測量，僅以肉眼目視恐有誤判云云，然查：依上開會勘當日土地現況資料照 片顯示，高雄縣內門鄉○○○段二九八之十一、三０一之六地號二筆國有山坡 地，及其餘二九八之三、二九八之八、二九九、三００、三０一之三、三０一 之四、三０一之五、三０一之七等八筆私有山坡地，均確有開挖、整地以造林 之情形（參見照片編號七之十八、八之十八、十一之十八、十二之十八、十三 之十八），又財政部國有財產局經現場勘查後，亦發現有經人濫墾之情形，經 函令被告恢復原狀及停止占用前揭二筆國有山坡地之行為，該處並於八十九年 二月十五日、九十年九月十四日複查及再度履勘，現已回復原狀等情，有該局 臺灣南區辦事處九十年十月十九日台財產南改字第０九０００二八八八一號函 文在卷可稽，及所附濫墾後照片及再度會勘照片可資比對。再被告於本院調查 時先供稱：並無占用旗山鎮有之二筆土地云云，惟經證人戊○○即行政院農業 委員會水土保持局第四工程所（下簡稱四工所）職員、證人丁○○即旗山鎮公 所職員於本院庭訊時明確證稱：四工所施作工程有占用旗山鎮公所管領之土地 等語（本院九十一年二月十八日訊問筆錄），復經本院提示四工所同年七月二 十四日水保四（一）字第四五八五號函文，內容載明四工所確因施工不慎占用 旗山鎮有土地，函請同意使用等情後，被告旋改稱：旗山鎮有土地係四工所施 工所占用，伊並未占用等語，足徵上開證人丙○○以科學拍攝之地表植被航照 圖套繪地籍圖比對，而確認違法開挖、占用土地地號之過程，其正確性並無違 誤，會勘紀錄上所記載之十二筆公、私有山坡地均有開挖、整地之情形，應堪
認定，再佐之卷附高雄縣政府違反水土保持法案件處分書上，均已明確記載被 告違法開挖之十二筆土地地號，被告於收受該處分書後，亦未對此提出異議等 情觀之，足徵其前揭所辯：僅在其所有之二九八之三、二九八之八地號土地上 造林，未占用到其餘六筆私有土地及二筆國有山坡地云云，純係事後避就卸責 之詞，委無足取。被告確有於上揭十筆公、私有山坡地違法開挖、整地，擅自 從事造林工作之主觀不法意圖及客觀行為無訛。（四）再者，系爭山坡地經本院依職權送請高雄市水土保持技師公會鑑定結果，認依 現場照片及八十七年三月迄八十八年三月間遙測衛星影像判釋，已產生坡面沖 蝕、道路沖蝕及窪地或山溝淤泥等現象，且違法開挖、整地所致之植被破壞， 裸露面積廣大之情形已相當嚴重，確已致生水土流失等節，有該會九十年四月 十一日高水保技字第００五號函文在卷可按，足認被告擅自在上揭公、私有山 坡地上開挖、整地，違法從事造林使用之行為，已達致生水土流失，造成公共 危險之程度。
（五）綜上，事證明確，被告前開違反水土保持法之犯行，堪予認定。二、核被告未經同意，在上開二筆公有土地上擅自墾殖、從事林地之開發利用，致生 水土流失之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項之未經同意擅自墾殖致生水 土流失罪；其違反於山坡地從事林地之開發利用，應先擬具水土保持計畫，送請 主管機關核定之規定，在上揭八筆私有土地墾殖整地而為造林之使用，致生水土 流失之行為，係違犯同法第三十三條第一項第二款、第三項之未依規定擬具水土 保持計畫送核定致生水土流失罪。又其前開行為，雖亦同時觸犯山坡地保育條例 第三十四條第一項之擅自占用公有或他人山坡地罪、第三十五條第一項第一款、 第三項之未擬具水土保持計畫擅自實施罪及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪， 惟水土保持法與山坡地保育條例及刑法竊佔罪間，所保護之水源涵養和水土保持 等社會法益單一，具法規競合之關係，應依特別法優於普通法原則，優先適用水 土保持法規定論處；公訴人認係想像競合犯，容有未洽，應予更正敘明。被告上 揭擅自墾殖公、私有山坡地而造林之多個動作，係基於單一犯意，於時間密接、 地點相近下接續完成之行為，無法分割，應包括視為一個開發利用行為而予評價 ，而為接續犯；公訴人誤認係連續犯，容有欠允，應予敘明。再被告上開違法墾 殖公、私有山坡地之一個行為，雖同時該當水土保持法前揭二條項之罪名，惟所 侵害之保護水土、涵養水源等社會法益單一，應為實質上一罪，而僅論以水土保 持法第三十二條第一項未經許可擅自墾殖公有山坡地致生水土流失罪（參見最高 法院七十九年台上字第一四七一號判例意旨：關於一放火行為同時燒燬住宅與住 宅內其他物品，僅論以刑法第一百七十三條第一項之放火罪，不另成立第一百七 十五條之放火燒燬物品罪），公訴人認係想像競合犯，亦有未洽。審酌被告素行 良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表各一份在卷可按，此次因一時疏失，未留意相關水土保持規定而觸刑 責，擅自墾殖開發造林之面積非微，固無可取，惟念其犯後雖執詞辯解，態度尚 佳，及其意在造林，並非濫墾，事後並已將墾殖占用之國有土地回復原狀，有財 政部國有財產局之覆函一紙暨土地現狀照片多幀在卷可憑等一切情狀，量處如主 文所示之刑。末按，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內所附台灣高等
法院被告全國前案記錄表一份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後深具悔 意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行 為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。
三、公訴意旨另謂：被告上開違法墾殖之行為，亦同時墾殖、佔用高雄縣內門鄉○○ ○段三０一之九、三０一之十七地號旗山鎮所有之二筆公有山坡地，又其將四工 所補助施作之水土保持設施「果園山邊溝」加以毀壞變更為農路，致生水土流失 及毀損水土保持之處理與設施之維護，此部分亦涉有水土保持法第三十二條第一 項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條定有明文。質之被告堅決否認有何此部分非法墾殖占用 公有山坡地之犯行，辯稱：該二筆旗山鎮有土地係四工所施作工程時占用，伊並 未開挖占用，又其並未破壞四工所補助施設之水土保持設施「果園山邊溝」等語 。經查：
（一）被告於八十七年十一月間，向前臺灣省政府農林廳水土保持局（現已改制為行 政院農業委員會水土保持局）申請，在其所有之二九八之八地號山坡地上補助 辦理「果園山邊溝」、「菜園頂排水工程」等設施獲准，旋由該局四工所派員 於二九八之八地號土地上施作工程等情，業據被告供承在卷，有簡易水土保持 申報書二紙及營繕工程驗收結算證明書一紙附卷可稽，並經證人乙○○即四工 所人員證述屬實（本院九十年七月十六日訊問筆錄），又四工所於施作上開工 程時，確有占用旗山鎮所有之上揭地段三０一之九、三０一之十七號土地等節 ，已據證人即高雄縣旗山鎮公所職員丁○○於本院調查時證稱：伊等發現有占 用鎮有土地之情形，即聯絡地政人員鑑界，並行文四工所請其回復原狀等語； 證人戊○○即四工所職員證稱：四工所施工時因界址不清，經鑑界確實有占用 到旗山鎮之鎮有土地，立即函請旗山鎮公所同意使用等語明確（本院九十一年 二月十八日訊問筆錄），復有八十九年七月四日之勘查紀錄及水保局四工所同 年七月二十四日水保四（一）字第四五八五號函文各一紙在卷足憑，核與證人 戊○○、丁○○所述並無二致，足徵上開二筆旗山鎮有土地確係四工所施工時 不慎占用，並非被告所違法墾殖、占用甚明。
（二）卷附八十八年九月七日之高雄縣政府會勘紀錄雖認定被告墾殖之區○○○○○ 道路之情事，然證人即高雄縣政府人員丙○○於本院調查時到庭證稱：會勘時 所指之「修建道路」，究係「果園山邊溝」抑或「農路」，伊非專業人員，無 法判定等語（見本院九十年八月十三日訊問筆錄），而證人即參與會勘之四工 所人員乙○○則於庭訊時證稱：會勘照片所示確實是「果園山邊溝」，並非農 路等語，證人即四工所「果園山邊溝」檢查人員甲○○亦到庭證稱：會勘照片 所示確實是「果園山邊溝」，四工所施設完工經其檢查後，有無遭到破壞，因 時間久隔，伊記憶不清等語（均見本院九十年七月十六日訊問筆錄），準此， 依會勘紀錄及上揭證人之證言，亦無足佐認四工所施設之「果園山邊溝」工程 事後有遭被告破壞變更為農路使用之情事。此外，本院復查無其他積極證據足 資證明被告有何公訴人所指之此部分違反水土保持法犯行，不能證明被告犯罪 ，本應諭知其無罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有實質一罪或連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長 法 官 趙家光
法 官 洪榮家
法 官 林韋岑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 林誠桂
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
【附錄本判決論罪科刑法條】
水土保持法第三十二條第一項：
一、在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用 或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣 六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。