臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第108號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李詩楷律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第
835 號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。被訴侵占及詐欺被害人乙○○部分，均無罪。
事 實
一、甲○○與丙○○原為舊識，自身亦曾經營彩券行事業，竟意 圖為自己不法之所有，於民國97年3 月31日下午3 時40分許 ，前往臺北縣新店市○○路○ 段235 號丙○○所經營之「漢 文商行」，向丙○○訛稱自己經濟狀況不佳，有意購買彩券 以圖翻身，並自行圈選總投注金額為新台幣（下同）41,900 元之彩券號碼，嗣於丙○○列印彩券期間，甲○○藉詞要先 前往華南銀行批發彩券，要求拿取已列印完畢、價值5,600 元之彩券，其餘彩券及所有應付款項，則待返回後再行處理 ，使丙○○陷於錯誤，同意其未結清款項即拿走部分彩券而 先行離去，嗣丙○○繼續列印彩券後，發覺有異，打電話要 求甲○○返回處理，甲○○則要求繼續下注，卻遲至當日開 獎後，仍未再回該處付款並拿取剩餘36,300元之彩券，丙○ ○始知受騙。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告甲○○除 對於證人乙○○、丙○○在警詢、偵訊時之供述爭執其證據 能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，則該 等證據資料自有證據能力，合先敘明。
㈡被告辯稱證人乙○○、丙○○在警詢時之供述屬於審判外陳 述，並無證據能力等語。經查，按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定 有明文。本件證人乙○○、丙○○於本院審理時業經到庭具 結作證，且所述與其等在警詢時所述大致相符，並無彼此不 符之情形，則依前述規定之反面解釋，應認證人乙○○、丙
○○於警詢時之陳述無證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠經本院訊問後，被告雖坦承有向告訴人丙○○購買41,900元 之彩券，且在列印彩券期間拿走一部份彩券後，即先行離開 等情，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊與丙○○原已認 識，當日伊將自己經濟拮据之狀況告知丙○○，徵得丙○○ 同意以賒帳方式購買彩券，才下注購買，在彩券列印期間， 伊因有其他事情先行離開，才取走價值5,600 元之部分彩券 ，並約明其餘彩券待辦完事後再拿取，詎丙○○事後卻向員 警報案，告訴伊涉犯詐欺，即屬無據云云。
㈡經查：
⒈證人丙○○業於本院審理時結證稱：「（問：被告在97年3 月31日之前是否曾經跟你購買過彩券？）從來沒有。（問： 97年3 月31日被告向你購買彩券過程？）被告進來說要買彩 券，有指定號碼，要我私人軟體選號，我打了500 張出來， 列好才下注，之後被告說要去華南銀行批彩券，所以先離開 了，被告當時帶了5,000 多元之彩券先離開，事後我覺得有 問題，彩券印到一半，我打電話問華南銀行的小姐，小姐說 被告沒有來，約到六點多被告還打電話來，叫我繼續下注， 全部下完，我就開始等被告，隨即就報案了。（問：依據被 告說，他曾經要求賒帳，有無同意？）沒有。（問：你為何 不等被告回去將全部彩券拿完，就先去報案？）我覺得情形 不對就去報案，後來六點多時被告又打電話來叫我繼續投注 ，此時我已經報案了。（問：被告在這期間說他暫時去批彩 券，為何沒有要求被告先付錢？）我們是一手交錢一手交貨 ，不可能讓客人付訂金。（問：所以你會報案係因被告說要 去華南銀行，你致電求證後，小姐說被告沒有去，故你認為 你因此受騙？）是。（問：當天的彩券何時開獎？）當天晚 上八點半開獎。（問：500 張的彩券全部列印出來約時多久 ？）大概很久，我沒有計算過，需視列表機之列印時間，應 該需要20分鐘。（問：購買時間點是否記得？）是當日下午 約3 點左右。（問：下午3 點購買，晚上8 點就開獎，故一 般人至少要趕快付款取彩券？）被告如果沒有來拿彩券，我 要自認倒楣，故我才報案。我有去上課，有說要一手交錢一 手交貨，不要和客人發生糾紛。（問：被告先離開，係對你 說何理由要先離開，不一手交錢一手交貨？）被告說他要先 去華南銀行批彩券，等等才回來。（問：500 張的號碼是否 為被告指定的？）是，是被告自己寫的號碼，有電腦選號及 個人設定號碼二種... （問：報案時，彩券還有無列印？） 尚未列印完畢。（問：被告有無致電向你拿取其他尚未拿走
的彩券？）被告在7 點鐘時致電來說他士林，後來又說他在 台北車站，我等到八點半開獎，被告都沒有來。」等語（本 院卷第46、47頁）。而被告坦承有向丙○○購買41,900元之 彩券，且在列印彩券期間拿走一部份彩券後，即先行離開等 情。又證人丙○○亦提出總額41,900元之彩券交易明細在卷 可證（97年度偵字第9005號偵卷第19-21 頁），並有「漢文 商行」附近臺北縣新店市○○路○ 段235 號監視器之翻拍照 片在卷可佐（同偵卷第22、23頁）。綜此，顯見被告確有購 買彩券未交付款項即行離去之情況，事後亦未前往領取彩券 及交付款項。
⒉查購買彩券係屬於高度射倖性之行為，中獎者固有一夕致富 成為億萬富翁之可能，但中獎之機率實屬微乎其微。因此， 從事彩券經營者，除非有特別可信賴之情況，確定購買者資 力足堪付帳，實不可能有同意賒帳購買彩券之情事，此為事 理之常，並經曾經聽講彩券經營課程之證人丙○○證述屬實 。而本件被告在「漢文商行」下注購買列印彩券，未付款拿 走一部份彩券後，即先行離開，且自承曾告知丙○○自己經 濟狀況不佳，則參照前述說明所示，丙○○即無同意被告賒 帳購買彩券之可能，否則怎可能在發覺有異後，隨即在當日 打電話報警處理。又被告遲至當日晚間8 時30分開獎前，仍 未返回領走其他彩券，亦與被告所辯賒帳情節相悖。況如被 告未取走之彩券事後確有中獎，更將滋生糾紛，益證被告所 辯不足採信。另被告下注購買彩券後，並未給付價金，卻向 丙○○佯稱要前去華南銀行批購彩券，請丙○○繼續投單下 注，並表示稍後再返回領取彩券，事實上卻並未前往華南銀 行批購彩券，事後亦未前往領取彩券及交付價金，顯見被告 係因已得知自己下注之號碼並未中獎，即不願領取彩券及交 付價金。被告既向丙○○佯稱要先前往華南銀行批發彩券， 要求拿取已列印完畢、價值5,600 元之彩券，其餘彩券及所 有應付款項，則待返回後再行處理，使丙○○陷於錯誤，同 意其未結清款項即拿走部分彩券而先行離去，被告即有施用 詐術使丙○○陷於錯誤，而交付財物（彩券）之犯行甚明。 ㈢綜上所述，由證人丙○○之證稱、被告之供稱與相關書證等 證據，足見被告確有詐欺之犯行甚明，被告所辯無非係卸責 之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 雖向被害人詐騙丙○○而先後下注4 萬餘元之彩券，並取得 其中5,600 元之彩券，惟其犯罪時間、行為均具密接性與連
貫性，難以個別區分，又係侵害同一法益，應論以接續犯之 包括一罪。爰審酌：㈠智識程度：被告係高中畢業之學歷， 以從事彩券販售為業；㈡犯罪動機、目的與手段：被告自身 曾從事彩券行業務之經營（詳下述），對於彩券業務之射倖 性及其營運問題知之甚詳，卻利用被害人為其朋友之關係， 向被害人詐購4 萬餘元之彩券，再藉批彩券之理由離去現場 ；㈢所生危害：被告所為，造成被害人受有4 萬餘元之金錢 損失；㈣犯後態度：被告犯後於警詢、偵訊及本院審理時僅 坦承部分犯行，雖與被害人前往前後臺北縣新店市調解委員 會調解成立，但迄今僅於調解當日給付1 萬元，餘款自97年 9 月起迄未清償任何款項，依卷內證據資料無從認定有悔意 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其易科罰金之折算 標準。
四、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○自96年12月17日起，與乙○○合 夥經營位於臺北縣深坑鄉○○路○ 段207 號之「大王彩券行 」，竟意圖為自己不法之所有，將中國信託商業銀行（下稱 中國信託銀行）在97年2 月4 日撥款予「大王彩券行」之中 國信託銀行帳號000000000000號營業帳戶之「農曆春節臨時 銷售額度」15萬元，侵占入己花用完畢，並於同年2 月11日 向乙○○謊稱該筆金額已銷售完畢，要求乙○○再匯款5 萬 元才能繼續銷售彩券，使乙○○不疑有他陷於錯誤，於同年 月日轉帳5 萬元至前揭大王彩券行營業帳戶，亦遭甲○○領 用一空。嗣乙○○發現有異，調閱該帳戶明細，始得知上情 。綜上，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占及第339 條第1 項之詐欺罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86 號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。再告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且刑法第339 條第
1 項所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而 陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於 錯誤，即不構成該罪，最高法院52年度台上字第1300號及46 年度台上字第260 號亦均著有判例意旨可資參照。 ㈢本件公訴意旨認被告涉犯侵占、詐欺罪嫌，無非係以被害人 乙○○之指訴、中國信託銀行彩券中心電腦型彩券經銷商春 節臨時額度申請辦法表、000000000000號營業帳戶明細表等 件資為論據。而經本院訊問後，被告雖坦承確曾經營「大王 彩券行」，並將該營業帳戶之「農曆春節臨時銷售額度」15 萬元予以花用完畢，並於同年2 月11日要求乙○○再匯款5 萬元等情，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：「 大王彩券行」之彩券經銷權係案外人劉春英取得，由被害人 乙○○向劉春英租牌使用，伊再與乙○○訂立合夥經營投注 站契約而取得經營權，但依雙方契約之約定，實際上並非合 夥契約，經營站所收取之現金均歸伊所有，如何處分現金並 非他人所能過問，又該15萬元並非伊申請使用，且該15萬元 之消費借貸契約係存在於劉春英與中國信託間，其後伊銷售 完畢將該筆現金提領用以清償積欠借款，於法並無不合，另 伊向乙○○要求匯款5 萬元，並未施用詐術，即無公訴意旨 所指之侵占與詐欺犯行等語。
㈣經查：
⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」民法第98條定有明文。查本件係由案外人劉春英 抽中中國信託銀行樂透彩經銷權，而於95年6 月15日與證人 乙○○簽訂「投注站合夥契約」，證人乙○○每月需給付劉 春英1 萬元，其餘投注站開辦及經營作業所需費用，均由乙 ○○負責；其後，證人乙○○於96年12月17日再與被告簽訂 「合夥經營投注站契約」，由證人乙○○將位於臺北縣深坑 鄉○○路○ 段207 號之「大王彩券行」之彩券經銷權提供與 被告經營等情，此有該二份合夥契約書在卷可證（97年度他 字第2214號偵卷第30、31頁），而證人即被害人乙○○亦於 本院審理時結證稱：「（問：是否有樂透彩券之經銷資格？ ）沒有，但我的合夥人劉春英有。（問：是何人跟中國信託 簽約設立大王彩券行？）劉春英。... [ 提示97他字2214卷 31 頁]問：此合夥契約是否你與被告訂立的？）這一份契約 係變造的，這我有告被告偽造文書。變造的部分，第10條的 200 萬元為被告自己填載的，其他條款都是真實的，有經過 雙方同意。（問：依契約第7 條，被告必須在每月5 日前支 付你15,000元，是否如此，有無收取過？次數？）有收取過 ，約2-3 次，每個月都有收到。」等語（本院卷第43、44頁
），並為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。被告與證人 乙○○簽訂之「合夥經營投注站契約」雖載明「合夥」字樣 ，惟合約第5 條載明：「開業時，雙方結清存摺... 及投注 機之餘額，甲方（被告）應付現金給乙方（證人乙○○）。 乙方並應將存摺及提款卡交與甲方保管使用，乙方並承認之 後該存摺及投注機之餘額為甲方所有，乙方不得冒領，否則 應負侵占刑事責任。雙方合夥結束時，甲方應將該存摺及提 款卡交還乙方，乙方應將該存摺及投注機之餘額付現金給甲 方。」第7 條載明：「開始營業後，無論盈虧甲方於每月五 日前，固定支付乙方當月份權利金一萬五千元，至合夥截止 時停止支付。合夥期間非經雙方同意不應增減金額。」綜此 ，顯見該契約雖名為「合夥」，惟解釋當事人之真意，被告 與證人乙○○間之契約關係，實際上並非一般民法上之合夥 關係，因被告僅需於每月5 日前支付證人乙○○15,000元權 利金，即合於契約之約定，至於經營投注站所收取之現金， 均歸屬於被告所有，對於該現金如何處分，被告可自行決定 ，要非證人乙○○所能過問，則被告將該營業帳戶之「農曆 春節臨時銷售額度」15萬元予以花用完畢，是否該當侵占罪 之構成要件，即非無疑。
⒉關於「大王彩券行」與中國信託有關銷售彩券之資金流動方 式及「農曆春節臨時銷售額度」問題，經本院依職權函詢中 國信託，該行已經函覆：本行與經銷商約定，經銷商銷售電 腦型彩券時，需先向本行預先購入銷售額度，始得於銷售額 度內進行銷售，此銷售額度將依經銷商實際銷售電腦型彩券 之券面金額減少之，經銷商轉帳購買銷售額度後，經本行確 認無誤，將經銷商購買之銷售額度，撥入經銷商之投注機， 經銷商即可銷售公益彩券；而上開資金流動方式，經銷商需 先有資金存入指定帳戶，方可透過投注機操作或授權本行扣 收約定額度以預先購買銷售額度，因考量97年春節期間自2 月6 日起至2 月11日止，長達6 天，金融機構於假期期間未 營業，經銷商營業收受現金後不便存入指定帳戶購買銷售額 度，為使經銷商於春節期間仍可順利銷售彩券，本行乃同意 依經銷商於春節假期前所請，給予銷售額度（下稱春節臨時 額度），春節臨時額度之價金經銷商則可至春節假期結束後 之第一個銀行營業日始行支付，預先購買銷售額度之性質， 為經銷商向本行購買彩券銷售額度之買賣行為，電腦型彩券 經銷商春節臨時額度，性質上仍與一般預先購買銷售額度之 性質相同，其區別在於買賣價金交付時點，一般預先購買銷 售額度為支付價金後取得銷售額度，春節臨時銷售額度則為 經銷商先取得銷售額度，價金約定於春節假期結束後第一個
銀行營業日始付款等情，此有該行98年4 月1 日函文檢附公 益彩券電腦型彩券經銷商一般彩券店合約書、電腦型彩券經 銷商春節臨時額度申請辦法等件在卷可證（本院卷第61-67 ）。據此，被告與中國信託銀行間就春節臨時額度之約定， 仍不改其原來契約之法律性質，只是價金後付而已，而被告 既為該彩券行之實際經營者，自得販售該筆銷售額度，參照 前述說明所示，該販得之價金自屬於被告所有，被告加以動 用，自無侵占之犯意或不法所有之意圖可言。
⒊證人乙○○雖於本院審理時結證稱：伊將「大王彩券行」委 託被告經營管理，春節臨時額度之款項，被告係以代理人之 身分領取，應善盡代理人之責任，不得佔為私有等語（本院 卷第42、43頁）。惟被告與證人乙○○間之契約關係，並非 一般民法上之合夥關係，因被告僅需於每月5 日前支付證人 乙○○15,000元之權利金，即合於契約之約定，春節臨時額 度之約定，仍與平時預先購入銷售額度之法律性質相同，只 是價金後付而已，被告既為該彩券行之實際經營者，該春節 臨時額度販得之價金，自屬於被告所有等情，均已如前述。 又經本院依職權函詢中國信託銀行有關彩券經銷商未依約按 時將春節臨時額度銷售所得款項回存入戶時，所應承受之法 律責任為何之問題，已經該行函覆：依「電腦型彩券經銷商 臨時額度申請辦法」第5 點規定辦理，此有該行98年4 月6 日函文在卷可證（本院卷第80頁）。則依該辦法第5 點：「 如果您所申請之臨時銷售額度經本行核准並完成銷售額度撥 付，請您務必在97年2 月12日下午一點以前，將款項存（匯 ）入原指定帳戶內以便本行扣償，否則，本行將採取下列處 理方式：▲依法向您請求償還臨時額度款項並加計自約定應 行扣償日... 起至清償日止按年息8%計算之違約金。▲立即 依公益彩券經銷商遴選及管理要點第76條規定給予您停機處 分至您全數清償時止... 」之規定，顯見中國信託銀行並非 因被告未按時將該15萬元款項存入原指定帳戶，即必然對「 大王彩券行」採取停機之處分，且依約係案外人劉春英負有 給付該臨時銷售額度所得款項與中國信託銀行之義務，再由 案外人劉春英依約向證人乙○○追償，或請求證人乙○○直 接給付中國信託銀行。綜此，顯見被告並未依約按時將臨時 銷售額度所售得之款項存入指定帳戶，亦與刑法之侵占罪無 涉，而屬於債務不履行或不當得利之民事糾葛問題。 ⒋關於被告於97年2 月11日要求證人乙○○匯款5 萬元至前揭 「大王彩券行」營業帳戶方面，證人乙○○業於本院審理時 結證稱：「（問：被告何時又跟你借款5 萬元？）97年2 月 11日下午約6 時許，被告致電給我說15萬元已經賣光了，他
沒有辦法回存，要我先匯款5 萬元入營業帳戶，他才能繼續 銷售，隔天會一併償還。（問：你是相信何事實，而答應先 匯款5 萬元給被告？）以前被告也曾經跟我借貸過，都沒有 出過差錯，在這個銀行休息期間，被告沒辦法回存，我認為 這是合理的，故我願意借款給被告。（問：被告說15萬元已 經賣光了，這是否可以查證？）我可以透過網路銀行監看該 帳戶，我當時有查看，這15萬元已經賣光了，所謂賣光係指 中國信託所提供之農曆春節臨時銷售額度15萬元，已經被被 告放進投注機內，並銷售彩券取得15萬元現金，但是銀行休 息無法回存。（問：既然已經查證賣光這15萬元，你願意再 借款5 萬元給被告繼續營業，這樣有何受騙及使用詐術之問 題？）因為被告係隔天就避不見面，有捲款而逃之情形。」 等語（本院卷第43頁）。綜此，由證人乙○○之證稱，顯見 被告確實已銷售完畢該臨時銷售額度15萬元，才向證人乙○ ○借款，且該5 萬元借款嗣後亦已充作銷售額度，經被告銷 售完畢始取得相對之5 萬元現金，依前揭說明，被告自亦有 處分該現金之權利，僅事後負有返還乙○○之義務。況被告 以前即有向證人乙○○周轉款項均按時償還之情事，則被告 在從事本件借款行為時，既無施用詐術而使證人乙○○陷於 錯誤之情形，被告此部分所為即與刑法詐欺罪之構成要件有 間。
㈤綜上所述，被告雖有未依約按時將臨時銷售額度所售得之款 項15萬元存入指定帳戶，且予以花用完畢，並向乙○○周轉 調借5 萬元，惟被告將該款項予以花用完畢，尚難認該當侵 占罪之犯罪構成要件，且在借款過程中亦未對乙○○施用詐 術，亦與刑法詐欺罪之構成要件有間，而均屬於被告有無違 反契約約定之民事糾葛問題，則公訴意旨所舉之證據，尚無 法證明被告確有侵占、詐欺之犯行。本院對於卷內訴訟資料 經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述 法律規定及判例意旨所示，應諭知被告此部分無罪之判決， 以示慎審。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 張永宏
法 官 雷淑雯
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 98 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。