臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第九號
上 訴 人 己○○
被 上訴人 乙○○○
戊○○
丙○○
丁○○
曾雯娟
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十日台灣高雄地
方法院八十七年度訴字第二二九二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將座落高雄縣六龜鄉○○段六三三之一、六三四地號土地上，如附圖所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積依次為九九、八二、二四八、三、三０、一九六平方公尺之地上物拆除，並將上開土地（面積各為六七六０、四五一平方公尺）全部交還上訴人及其他共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣伍拾萬參仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾壹萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人甲○○於民國九十一年三月二十九日死亡，由繼承人乙○○○、戊○○ 、丙○○、丁○○、曾雯娟具狀承受訴訟，並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：系爭坐落高雄縣六龜鄉○○段六三三之一號土地（面積六七六０平 方公尺）係國有財產局管理之國有土地，由其父潘清方承租，同段六三四號土地 （面積四五一平方公尺）為其父潘清方所有。潘清方於七十七年二月七日死亡後 ，六三三之一號土地之承租權及六三四號土地所有權由上訴人及訴外人潘國輝、 潘賢誠、莊潘木連、利光輝共同繼承。詎訴外人邱九妹（即潘國輝、潘賢誠、莊 潘木連之母），未經上訴人及全體共有人之同意，竟將系爭土地之承租權、所有 權出賣予甲○○，甲○○無合法權源占用系爭土地，並在系爭土地搭建寺廟禪房 等建物使用等情。爰依侵權行為、占有及所有物返還請求權之法律關係，求為命 被上訴人（甲○○之承受訴訟人）應將系爭土地之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、 Ｅ、Ｆ部分地上物拆除，並將系爭二筆土地全部交還上訴人及其他共有人全體之 判決。
三、被上訴人則以：㈠邱久妹係經潘清芳之全體繼承人同意授權為出售行為，縱未經 全體繼承人同意，亦已經繼承人潘國輝、潘賢誠、莊潘木連同意，人數及應有部 分已超過半數，授權邱九妹將系爭六三三之一號土地轉租，系爭六三四號土地出 賣予甲○○，並交付甲○○使用，甲○○占有系爭土地，有正當權源，並非無權 占。㈡縱認邱九妹為無權代理，因其持有潘國輝、潘賢誠、莊潘木連等人之印鑑 證明，亦有表見代理之適用。㈢上訴人於七十八年已知甲○○占有系爭土地之事
實，其主張之侵權行為請求權及占有物上請求權，已因時效而消滅，況上訴人未 曾占有系爭六三三之一號土地，自不得行使占有物上請求權云云，資為抗辯。四、兩造於本院之聲明
㈠上訴人：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應將座落高雄縣六龜鄉○○段六三三之一、六三四地號土地上，如附 圖所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積依次為九九、八二、二四八、三 、三０、一九六平方公尺之地上物拆除，並將上開土地全部交還上訴人及其他 共有人。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人：
⑴上訴駁回。
⑵願供擔保，免為假執行。
五、上訴人主張系爭六三三之一號土地原為其父潘清方向國有財產局承租之耕地，系 爭六三四號土地原係潘清方所有，潘清方於七十七年二月七日死亡後，系爭六三 三之一號土地之承租權及六三四號土地之所有權，由上訴人及潘國輝、潘賢誠、 莊潘木連、利光輝繼承，上訴人與上開之其他繼承人，共同八十六年五月就系爭 三三四號土地辦理繼承登記，應有部分各五分之一，八十六年另與國有財產局訂 立承租系爭六三三之一號土地之耕地租賃契約，租期自八十六年一月一日至九十 一年十二月三十一日等情，已據提出土地地價表、台灣省高雄縣公有耕地租賃契 約、土地登記謄本、繼承協議同意書、遺產分割協議書各一件為證，堪信屬實。 上訴人另主張甲○○占有系爭二筆土地全部，並在土地上搭建如附圖所示Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積依次為九九、八二、二四八、三、三０、一九六平 方公尺之禪房等地上物之事實，有卷附之照片五幀為證，並經原法院到場勘驗囑 託地政機關勘測，製有土地複丈成果圖附卷可稽，且被上訴人於本院亦自認占有 系爭二筆土地全部之事實（本院卷七十八頁），此部分事實，亦堪信為實在。惟 被上訴人以前揭情詞抗辯，並謂地上物係甲○○與其他信徒共同出建造云云，則 兩造所爭執者為：㈠邱九妹所為讓售系爭土地之行為是否為有權代理？㈡邱九妹 之行為有無表見代理之適用？㈢上訴人請求之依據為何？茲分述於後。六、邱九妹所為讓售系爭土地之行為是否為有權代理？ 經查：
㈠邱九妹與甲○○簽立載有「讓渡」系爭二筆土地之「買賣收據」及載有「出租」 系爭二筆土地之「耕地租賃契約書」，有被上訴人提出之買賣收據、耕地租賃契 約書各一紙為證，且經其友即證人林忠信證稱：因系爭土地當時尚未辦理過戶登 記，所以先簽租賃契約，再簽買賣收據，並由甲○○先付新台幣二十五萬元與邱 九妹，預留十二萬元尾款至辦理過戶登記時再為給付等語（原審卷一Ｏ五頁背面 ）。是被上訴人抗辯邱九妹與甲○○間簽立「買賣收據」、「耕地租賃契約書」 之目的，在於轉讓系爭土地之權利，就六三三之一地號部分係轉租，就六三四地 號土地部分係「買賣」，且於六三四地號土地辦理過戶登記之前，先訂立租賃契 約保障甲○○之權利等語，應為可採。
㈡被上訴人抗辯邱九妹係經潘清芳之全體繼承人授權與甲○○簽立系爭土地之買賣 及租賃契約云云。惟查：
⑴潘清芳之繼承人為上訴人、潘國輝、潘賢誠、莊潘木連、利光輝之事實，為兩 造所不爭執，而上訴人否認其授權邱九妹代理為上開行為。雖證人林忠信於原 審證述：邱九妹曾告知其子女均同意賣土地予甲○○云云；邱九妹於台灣高雄 地方法院檢察署八十三度偵字第三三三六號被告甲○○侵占案件偵查中證稱： 其出賣系爭土地係得其子女之同意云云（偵訊筆錄附本院上字卷六十五頁）。 然邱九妹係潘清芳之同居人，上訴人非邱九妹之子女，為兩造所不爭，是證人 林忠信、邱九妹上開證言既均就邱九妹之子女即潘國輝、潘賢誠、莊潘木連部 分而言，尚不足以證明上訴人同意並授權邱九妹為之，且被上訴人又未能提出 任何足以表彰上訴人授權邱九妹之文件或證明，其抗辯邱九妹得上訴人同意授 權代理云云，委無可信。
⑵被上訴人雖另引用最高法院三十三年五七六號判例，抗辯邱九妹為籌錢辦理潘 清方及其祖先之後事，才將系爭土地出租、出賣予甲○○，應可推定邱九妹已 得全體共有人之同意云云。然上開判例內容為「按繼承人數人公同共有之遺產 ，依民法第八百二十八條第二項之規定，固非得公同共有人全體之同意不得設 定負擔，惟該數人同居一家而由其中一人為家長管理家務者，如因清償共同負 擔之債務，而有就遺產設定負擔之必要時，其在必要限度內就遺產設定負擔， 自可推定其已得公同共有人全體之同意」，是需符合「該處分共有物之人亦為 共有人中之一人」、「該處分共有物之人係被推派為管理家務之人」二要件， 始有適用該判例之餘地，而邱九妹既非系爭土地之共有人，且上訴人非邱九妹 之子女，縱其年少時與邱九妹共居，但係三十年七月十六日出生，有戶籍謄本 可按（原審卷四十八頁），邱九妹轉租、出賣系爭土地時，上訴人年已四十七 歲，可自行料理其事務，又無證據證明當時邱九妹經上訴人推派為管理家務之 人，自無上揭判例之適用，被上訴人此部分所辯，尚不足採。 ⑶被上訴人抗辯邱九妹已得潘國輝、潘賢誠、莊潘木連同意授權，縱算未得全體 繼承人之同意，惟因其人數及應有部分合計已過半數，有土地法第三十四條之 一第一項之適用，邱九妹所為之代理行為對全部繼承人發生效力云云。惟查， 土地法第三十四條之一第一項係土地共有人就土地所為處分等行為之規定，而 上訴人與潘國輝等人非系爭六三三之一號土地之共有人，僅共有承租權，自無 土地法第三十四條之一第一項之適用。又莊潘木連、潘國輝並未同意邱九妹出 賣系爭六三四地號土地，業經莊潘木連證稱：其於七十七年間確曾申請印鑑證 明予邱九妹，但邱九妹是說要賣老家的房子、土地，邱九妹並無提到其他土地 要賣的事情等語。潘國輝證述：邱九妹向其拿印鑑證明，是說要賣其父親住的 舊房子，不是要賣耕作的果園，舊房子及其土地已經賣了，舊房子之土地登記 我的名字等語（本院卷一一二、一一三頁、一二二頁），而登記潘國輝所有之 土地，並已出售移轉第三人者為高雄縣六龜鄉○○段四八八之一號土地，於七 十八年四月十九日移轉登記與訴外人林孫月，另四八八之一號土地及同地段四 八九號土地上之建物即高雄縣六龜鄉○○段三十六號房屋，由林孫月於八十年 五月二日為第一次所有權登記之事實，有被上訴人提出之土地登記謄本二件及
上訴人提出之建物登記謄本一件可稽（本院卷一七０至一七三頁、一二六頁） ，是莊潘木連、潘國輝對所證稱之舊房子、土地之地號雖無法說明清楚，但已 足認其所證稱提供印鑑證明確係出賣四八八之一號、四八八號土地及其上房屋 ，非出賣系爭六三四號土地。又上訴人主張因其不同意出售四八八號土地及其 房屋，故邱久妹無法於七十八年間移轉四八八之一號土地與林孫月時，同時移 轉四八八號土地及其房屋等語，亦與上開土地、建物謄本記載相互符合，至於 該裕農段三十六號房屋雖由林孫月為第一次所有權登記，應係原建物原為未保 存登記之故。莊潘木連、潘國輝上開證言語與事實相符，應為可採。是僅潘賢 成同意邱九妹代理出賣系爭六三四地號土地，未得其他共有人之同意，自與土 地法第三十四條之一第一項所規定「共有人過半數及其應有部分合計過半數之 同意」之要件不符，自無該法條之適用，邱九妹之行為對其他共有人亦不生任 何效力。
七、邱九妹之行為有無表見代理之適用？
被上訴人抗辯：潘國輝、莊潘木連於七十七年間交付上開印鑑證明予邱九妹，是 渠等應負表見代理之責任，而有土地法第三十四條之一規定之適用，應認系爭六 三四地號土地已賣與甲○○云云。惟按於現今社會交付印鑑證明予他人之原因非 一，尚難以有印鑑證明交付之事實，即推斷有「表示以代理權授與他人」之行為 。況民法第一百六十九條之規範意旨，固為保護善意第三人而設，惟仍須符合「 本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易」之要件始可（最高 法院四十四年台上字第一四二四號判例參照），而潘國輝、莊潘木連除交付上開 印鑑證明與邱九妹外，並沒有其他使甲○○信以為以代理權授與邱九妹之行為， 是自難僅以交付印鑑證明之事實，遽認潘國輝等三人有「由自己之行為表示以代 理權授與他人」之行為，自與表見代理之要件不合，是被上訴人抗辯，亦不足採 取。
八、上訴人請求之依據？
㈠上訴人就系爭六三三之一號土地係主張被上訴人無權占有該土地，自屬侵害上訴 人及其他共有人之租賃權及占有，爰依民法第一百八十四條第一項侵權行為請求 權及民法第九百六十二條之占有返還請求權，請求被上訴人除去地上物，返還系 該土地全部等語。被上訴人雖抗辯：承租權為債權，非民法第一百八十四條第一 項所指之權利，且請求權均已罹於時效云云。惟查： ⑴民法第一百八十四條第一項侵權行為所保護之權利客體，應包括債權在內，上 訴人主張其承租權遭侵害，依侵權行為請求被上訴恢復原狀，將該土地上之地 上物拆除，並將全部土地返還，自無不合。
⑵占有人其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，是項返還請求權，依民法第九 百六十二條及第九百六十三條之規定，自被侵奪後一年間不行使而消滅，乃指 以單純的占有之事實為標的，提起占有之訴而言。如占有人同時有實體上權利 者，自得提起本權之訴，縱令回復占有請求權之一年短期時效業已經過，其權 利人仍非不得依侵權行為之法律關係，請求回復原狀（最高法院五十三年台上 字第二六三六號判例要旨參照）。復按加害人之侵權行為如連續（持續）發生 者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算
。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，本件上訴人 及其他共有人之承租權因甲○○占用該土地，致每日均受有需支出租金或無法 耕作收益之損害，侵權行為係連續性，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中， 每日都係一新侵權行為，此與刑法就竊佔之追訴權時效之觀念不同，故被上訴 人現仍占用該土地，侵害上訴人及其他共有人之租賃權，上訴人之侵權行為請 求權並未罹於時效，被上訴人之抗辯尚不足採。 ㈡上訴人就系爭六三四地號土地主張被上訴人無權占用該土地，依民法第七百六十 七條所有物之物上請求權，請求除去該土地上之地上物，並返還該土地全部，於 法有據。被上訴人雖抗辯系爭二筆土地上之如附圖所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、 Ｆ部分之建物，為被上訴人與其他信徒共同出資建築云云，惟被上訴人就尚有其 他人共同出資建築一事，未能提出證據證明之，委無可信，上訴人主張系爭土地 上之地上物均為被上訴人所有，被上訴人有拆除處分之權限，應為可採。 ㈢從而，上訴人分別依侵權行為損害賠償請求權、所有物返還請求權之規定，請求 被上訴人返還系爭六三三之一地號、六三四地號土地全部於共有人全體，並拆除 系爭土地上如附圖所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積依次為九九、八二 、二四八、三、三０、一九六平方公尺之地上物拆除，為有理由，應予准許。九、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，上訴意旨，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。兩 造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額，予以准許。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 十五 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 林紀元
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。