臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第二四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳俊偉
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第
一二二號中華民國八十五年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署八十四年度偵字第五五０八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己及第三人不法利益，而竊佔他人不動產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
緣坐落屏東縣春日鄉○○段第二五七號林業用地（下稱系爭地），為國有地，於五十九年十月六日交由行政院原住民委員會管理（於八十六年七月三十一日經行政院核定公告為山坡地），於民國八十四年三月間，乙○○意圖為自己及第三人不法利益，竊佔如附圖所示不知情之Ａ、Ｂ、Ｃ三處，合計面積二百二十九平方公尺（另同段第二五八號地，為知情之地上權人盧月燕所使用，不生竊佔問題），設置墓穴及水泥工作物，旋以新台幣（下同）九萬元賣予不知情之張利成及高力夫埋葬先人，並受委託完成墳墓。案經屏東縣警察局枋寮分局移送檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有公訴人所指之犯行，辯稱：其係屏東縣春日鄉原 住民，受僱於高崑雄、高美枝及謝素卿，在春日鄉○○段第二五七號土地上建墳 墓埋葬，該歸崇段第二五七號土地於七十七年間已由原承租人謝碧桃拋棄承租權 ，歸還春日鄉公所，作為擴建春日鄉公所第四公墓之用，因鄉公所承辦人員疏於 辦理地目變更，且春日鄉公所第四公墓又已葬滿，還受理高崑雄等所申請公墓之 許可證，實際上就是核准他們在未變更地目前，得使用系爭土地即第四公墓之擴 充範圍內埋葬，自無違法等語。
二、經查系爭地為國有林地，此有土地登記簿謄本在卷可稽，原承租人謝碧桃已於七 十七年九月七日出具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書拋棄使用權利，有 該拋棄書影本一份在卷可按。而該筆土地未經申請許可，擅自開挖墓地設置工作 物，並據證人即屏東縣春日鄉公所承辦人翁玉華於偵查中證述明確。且該筆土地 ，謝碧桃雖因公墓擴充之需要而拋棄，但地目變更未經核准，復有該鄉公所八十 五年三月十九日屏春鄉財經字第一五一０號函在卷足憑（見偵查卷第六、八頁 及一審卷第十四頁）。則該筆土地既屬國有地，並非公墓用地，被告於警訊時已 自白其於八十四年三月間開始在上開第二五七號土地內以怪手（挖土機）整地建 墓，約推墾０．０五公頃，沒有申請許可。：：：代價是新台幣（下同）九萬元 ，高力夫約一坪半；張利成約二坪半等情。證人高力夫於警訊時亦證述其繼父劉 國榮於八十四年三月間死亡，以九萬元向乙○○購買已經做好的空墓穴，大約有 一坪半大小埋葬，之前張利成埋葬他父親的墓，也是向乙○○買的，：：：旁邊
做好的空墓穴有一整排，不知道幾個。偵查中仍證稱：「：：：我繼父葬在歸崇 段第二五七號地，我是以九萬元下葬（應係指以九萬元購買），我繼父下葬，原 先也是空穴，是今年（即指八十四年）三月六日下葬。」又屏東縣警察局枋寮分 局人員會同翁玉華於八十四年五月四日十四時三十分會勘結果，該筆土地舊有違 規使用墳地約占總面積三分之二，新整地濫葬部分約占總面積三分之一，推墾道 路約三十公尺，寬三公尺，已埋葬者有二屋，其餘為空墓穴，約占０．０五公頃 ，有會勘報告及現場照片在卷足稽。偵查中經檢察官於八十四年九月十一日十五 時三十分勘驗結果，該山坡地現場造有二座墓穴及另一座水泥空穴，亦有勘驗筆 錄在卷可憑（見警卷第三－七、十一－十四頁，偵查卷第四－六頁）。復有屏東 縣枋寮地政事務所依檢察官囑託就被告所設置之墓穴及工作物實地測量，有附件 之土地複丈成果圖可稽；次查張利興之父張連溪及高崑雄之繼父劉國榮分別於八 十四年二月十九日十二時五十五分及同年三月六日十二時三十分死亡，固於同年 二月二十一日及同年三月八日各向屏東縣春日鄉公所申請取得埋（火）葬及公墓 地使用許可證。但前者之埋葬墓地及指定位置欄，均屬空白；後者埋葬墓地雖記 載「春日鄉第四公墓區」，並未記載「指定位置」（見偵查卷第十頁及本院八十 五年上訴字第八五八號卷第三十二頁），則張利興、高崑雄分別申請埋葬其父張 連溪、繼父劉國榮所取得之埋葬許可證與系爭地，應無關聯。且證人翁玉華係該 鄉公所財經課承辦人，職司財產管理，就其所證會勘該第二五七號土地，指被告 未經申請許可，擅自開挖墓地設置工作物，自足憑採。三、另查證人即春日鄉公所民政課課員王曉明於本院前審證稱：「原住民有先做好親 人墓穴之習性，系爭土地已經原地主拋棄承租，作為公墓用地，若要埋葬須向鄉 公所申請許可，若未申請，以濫葬處以罰鍰。但若祇造空墓穴不須申許可，祇要 他們不超過公墓用地之範圍，鄉公所是不會阻止他們做空墓穴」「系爭土地於七 十七年間已被拋棄做為公墓用地，但承辦人員一直沒做擴充公墓計劃，也未變更 地目，因公墓使用辦法一直沒做出來。因行政人員疏忽使實際上的公墓用地迄未 變更地目。春日鄉原有之第四公墓早已葬滿，才請鄰近地主拋棄土地作為第四公 墓的擴充，所以鄉公所出具之埋葬及公墓地使用許可證，就是核准他們在未變更 地目，但實際上是第四公墓之擴充範圍內埋葬」等語；及證人許南平（春日鄉民 代表）於一審證稱：二五七號這塊土地是後來改為墓地，劉國榮及張連溪之兩座 墓穴，有經春日鄉公所核准埋葬於該處，有核發公墓地使用許可證，許南平在本 院前審亦均證稱：「系爭二五七號土地是七十七年間被鄉公所徵收，合併做為春 日鄉第四公墓用地，但承辦人員疏未辦理地目變更。惟地目雖未變更，鄉公所還 是依人民申請核發埋葬許可書，許可證明書都是寫第四公墓區，實際上即包括徵 收而尚未變更地目的土地」等情，按證人王曉明雖係該鄉公所民政課課員，然據 其於原審調查時供證該鄉公所之埋葬許可證明書係自八十四年四月份起始由其核 發（見本院八十八年度上更㈡字第二０九號卷第三十七頁背面），則上述張利興 、高崑雄分別於八十四年二月二十一日及同年三月八日申請取得該鄉公所核發之 埋（火）葬及公墓地使用許可證，均非證人王曉明所核發，其上述所證，自難憑 採。而證人許南平乃鄉民代表，並非承辦業務之人員，其證言乃個人意見，不得 做為被告有利之認定，綜上所述，被告罪證明確，所辯係卸責之詞，其犯行應可
認定。
四、被告所為，核犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪，原審據以論罪科刑，固非無見 ，但誤認被告並犯山坡地保育利用條例之罪，自有未洽，（理由詳後述）被告上 訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告素行 尚稱甲好，系爭地於八十九年間每平方公尺申報地價為十五元，所犯情節不重， 及其他一切情狀，量處有期徒刑五月，又刑法第四十一條業經於九十年一月十日 修正公布，將得易科罰金之犯罪，由犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪， 修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，本件被告所犯為最重本刑 五年以下有期徒刑之竊佔罪，符合上開修正後刑法第四十一條之規定，爰依刑法 第二條第一項前段規定，諭知如易科罰金以三百元折算一日。第按被告未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可稽，因一時思 慮欠週而觸刑章，經此刑之宣告教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認刑 宣告以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以啟自新。（另按森林法第五十一條 第一項之於他人森林內擅自墾植或設置工作物，所稱之「森林內」，係指在森林 內，亦即土地上已有森林存在者而言，（最高法院八十四年台上字第二七一九號 判決參照），本案系爭地，地目雖為林地，但依前述鄉公所民政課員王曉明證稱 該地因行政人員，疏忽使實際上公墓用地迄未變更地目，且由卷附照片，又難認 有森林存在，尚無違反森林法可言，併此敍明。）五、公訴意旨另以被告同時觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪等語；但 查系爭地於八十六年七月三十一日始經行政院以台八十六農三０八二四號核定為 山坡地，有屏東縣政府九十一年七月一日屏府農保字第０九一０一００一三七號 函可稽，被告犯罪時（八十四年三月）系爭地尚非該條例第三條所稱之山坡地， 應無違反該條例第三十四條第一項可言，惟公訴人就此部分，與有罪部分，以裁 判上一罪起訴，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第二項、第四十一條第一項、第二條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 郭榮芳
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第二項
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 Ｋ