臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2225號
原 告 癸○○
訴訟代理人 莊乾城 律師
被 告 己○○
乙○○○
庚 ○
甲○○○
辛○○
上列五人
訴訟代理人 陳惠伶 律師
被 告 戊○○ 住臺中市
丁○○ 住台中市
丙○○ 住台中市
壬○○ 住台中市
11樓之
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年4月21日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二二地號土地如附圖所示A部分，面積０點０一二００二公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。
被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二九地號土地如附圖所示C部分，面積０點００一五五四公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。
被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二二地號土地如附圖所示B部分，面積０點０九六一０五公頃土地及同段第一二九地號土地如附圖所示D部分，面積０點０二二六七三公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
被告辛○○應給付原告新台幣壹萬參仟陸佰元，及自九十七年九月十一日起至返還第一、二項土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰參拾肆元。
被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給付原告新台幣壹拾壹萬玖仟壹佰陸拾貳元，及自九十七年九月二十三日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟零伍拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、丁○○、丙○○、壬○○負擔十分之一
，餘由被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告辛○○、丁○○如以新臺幣柒拾肆萬伍仟伍佰捌拾元為原告預供擔保、被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○如以新台幣陸佰伍拾萬元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：
㈠被告戊○○、丙○○、壬○○均受合法通知，無正當理由， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條 亦定有明文。本件原告於民國97年9月3日提起本件訴訟時， 僅對被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、辛 ○○起訴，嗣於97年12月26日具狀以被告所提租約尚有承租 人丙○○、壬○○分別使用如附圖所示A、C部分，被告丙○ ○、壬○○為直接占有人，且出租人均為丁○○，係間接占 有人，渠等均屬無權占有人為由，追加被告丁○○、丙○○ 、壬○○。及於98年2月18日提出準備㈦狀更正聲明為⒈被 告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附 圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地上物拆除，並將 土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙 ○○應自上開土地遷出。⒉被告辛○○應將坐落臺中市○○ 區○○段第129地號土地如附圖所示C部分，面積0.001554公 頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全 體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。⒊被告 己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將坐落臺中 市○○區○○段第122地號土地如附圖所示B部分，面積0.09 61 05公頃土地及同段第129地號土地如附圖所示D部分，面 積0.022673公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還 原告及其他全體共有人。⒋被告辛○○應給付原告新台幣（ 下同）27,185元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月11 日 起至返還第⒈、⒉項土地之日止，按月給付原告468元。⒌ 被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給付原 告23 8,196元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起 至返還第⒊項土地之日止，按月給付原告4,103元。經核原
告追加對被告丁○○、丙○○、壬○○之請求與起訴之初對 被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、辛○○ 之請求，所涉基礎事實，均係該追加被告三人占有系爭土地 有無正當權源，主要爭點亦均在原告得否請求被告返還土地 ，是原請求與追加後之訴之主要爭點具有共同性，其訴訟及 證據資料，於審理中具有同一性或一體性，徵諸前開說明， 是原告此項訴之追加合於前揭規定，應予准許。至於原告其 餘聲明之更正，乃係於本院勘驗測量後，依測量之結果予以 補充，核其性質為補充應受判決事項之聲明，依前開規定， 亦屬適法。
二、兩造之主張：
㈠原告起訴主張：
⒈坐落台中市○○區○○段122地號、地目：旱、面積1,383 .29 平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682 .1 平方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、楊武章、張 有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建 成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如 、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有。詎被告 等未經共有人全體同意即在系爭土地上興建地上物，其中 台中市○○區○○段122地號土地上有被告辛○○所有如 97年11月5日複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵 皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告 丙○○，租期為96年11月10日起至97年11月10日止，仍由 被告丙○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○ ○、庚○、甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖 所示B部分面積0.096105公頃建物（部分鐵皮屋烤漆板、 部分磚造、部分石棉瓦造），現仍占有使用中。台中市○ ○區○○段129地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5 日複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆 板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○， 租期為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○ 占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、 甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示D部分 面積0.022673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中 。雖經原告催告被告回復原狀，惟未獲置理，原告自得依 民法第767條、第821條規定為土地全體共有人之利益訴請 被告等拆除地上物，將土地回復原狀返還原告及其他全體 共有人；並依民法第179條，請求被告辛○○、己○○、 乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等給付自原告起訴前 5年即92年9月4日起至97年9月4日止之不當得利，及自起
訴狀繕本送達翌日起至完成拆屋還地之日止，按月給付之 損害金。
⒉關於損害金之計算，坐落台中市○○區○○段122地號、 129地號土地之申報地價89年7月起至92年12月，均為400 元，自93年1月起迄今則均為800元。
⑴被告辛○○占有如附圖所示A、C部分面積共135.56平方 公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息10%、 原告應有部分193分之100計算結果，自92年9月4日起至 92年12月31日止，年數為0.32 4年，申報地價為400元 ，原告得請求被告辛○○給付之金額為910.3元（計算 式：135.56×400×10%×100÷193×0.324＝910.3）。 自93年1月1日起至97年9月4日止，年數為4.676年，申 報地價為800元，原告得請求被告辛○○給付之金額為 26,274.7元（計算式：135.56×800×10%×100÷193× 4.676＝26,274.7）。合計原告得請求被告辛○○給付 之金額為27,185元（計算式：910.3＋26,274.7＝27,18 5），並得請求被告辛○○自起訴狀繕本送達翌日即97 年9月11日起至返還土地之日止，按月給付原告468元（ 計算式：135.56×800×10%×100÷193÷12＝468）。 ⑵被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○占有 如附圖所示B、D部分面積共1,187.78平方公尺，相當於 租金之不當得利按申報地價之年息10%、原告應有部分 193分之100計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日 止，年數為0.324年，申報地價為400元，原告得請求被 告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之 金額為7,976元（計算式：1,187.78×400×10%×100÷ 193×0.324＝7,976）。自93年1月1日起至97年9月4日 止，年數為4.676年，申報地價為800元，原告得請求被 告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之 金額為230,220元（計算式：1,187.78×800×10%×100 ÷193×4.676＝230,220）。合計原告得請求被告己○ ○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為 238,196元（計算式：7,967＋230,220＝238,196），並 得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○ ○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還土地 之日止，按月給付原告4, 103元（計算式：1,187.78 ×800×10%×100÷193÷12＝4,103）。 ⒊被告雖提出協議書影本抗辯本件系爭土地有分管契約等語 ；然被告所提出43年6月22日簽訂之協議書所載文字，分 管耕作之「分」字為塗改後所書，協議內容是否為同意分
管已有疑義，原告自得否認之；且簽立協議書當時，系爭 土地登記所有權人為：陳文賢、林松模、林福耀、林耀輝 、張萬得、張萬泉、張萬遠、張萬裕、張朝宗、張嬰、張 宗安、蔡銓、林振源、張萬村等人，而共有人林松模、林 福耀、林耀輝、張萬泉、張萬遠、蔡銓、林振源等人則未 於該協議書上簽名同意，參照最高法院91年台上字第1902 號裁判意旨，可知該協議書未得全體土地共有人同意，該 分管協議自不生效力。又參與協議之土地多達93筆，協議 書上僅記載將持分分管耕作，並籠統記載以現耕地為標準 ，亦未記載各人之現耕地為何？系爭土地如何分管？僅由 被告等人使用或與他人共同使用？被告得使用之面積為何 ？協議書上均未記載，被告現占用部分之土地是否為其分 管範圍，亦欠明確，是被告以該協議書主張有分管契約， 應不可採。
⒋98年1月23日修正公布之民法第820條、第796條之1規定於 公布後6個月方施行，現尚未生效。另依民法物權編施行 法第1條關於不溯及既往原則規定，民法第820條之修正規 定於物權施行法未有溯及既往規定，因此修正後之民法第 820條並不溯及既往。被告依物權施行法第2條規定，抗辯 43年間共有人之分管協議適用98年修正後規定，惟物權施 行法第2條規定係指民法物權編施行前後法條適用問題， 非被告抗辯修正前後條文之適用。另被告之地上物係全部 佔用，非僅逾越疆界，且地上物為獨棟鐵皮屋，供私人使 用，拆遷無涉於公共利益，況非一般房屋，拆除非不易， 價值亦低於一般房屋甚多，於當事人利益無影響，亦無修 正後民法增訂第796條之1規定情形。又被告雖抗辯原告之 主張係權利濫用，然如被告抗辯原告係為暫免繳土地增值 稅而起訴請求被告等人拆遷，此亦為原告自身之利益，非 被告抗辯以損害被告等人為主要目的，且被告之占有已如 上所述，係屬不法，即無受保護之正當性，被告抗辯尚有 違誤。
⒌聲明：
⑴被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土 地如附圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地上物 拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人； 被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。
⑵被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土 地如附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地上物 拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人； 被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。
⑶被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將 坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示B部 分，面積0.0961 05公頃土地及同段第129地號土地如附 圖所示D部分，面積0.022673公頃土地之地上物拆除， 並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。 ⑷被告辛○○應給付原告27,185元，及自起訴狀繕本送達 翌日即97年9月11日起至返還第⑴、⑵項土地之日止， 按月給付原告468元。
⑸被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給 付原告238,196元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月 23日起至返還第⑶項土地之日止，按月給付原告4,103 元。
⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○則以： ⒈43年6月22日台中市西屯區○○○段570號等93筆土地（重 測前地號）共有耕地之所有權人及現耕戶簽立「協議書」 ，內容指前開共有耕地「因共有人中，已將土地買賣或訴 訟判決，尚未登記等情形，變遷殊多，致實際所有與登記 簿上所有權不符；又立協議書人等早將共有耕地經立協議 書人同意將共有持分分管耕作，尚未辦理共有物分割登記 ，惟上項耕地內，一部份因實施耕者有其田被徵收放領， 一部份經台中市政府指定為東海大學用地，致全部土地紛 雜，無法依照土地登記簿記載分割；茲因東海大學興建校 舍在即，亟應藉此機會由共有人負擔一切經費辦理共有物 分割登記，並請台中市政府設法協助辦理，以求實在而免 糾葛；至於東海大學用地，實際所有業戶陳麒文、石寶、 陳來成、陳文賢、陳榮霖、陳樹發、黃子欽等按照實際所 有額，向台中市政府請領地價，立協議書人均表同意，但 陳麒文等在其他土地每筆中如有超過持分額亦同意放棄， 所協議情事，均以現耕地為標準，無論現耕地持分有餘部 份或持分不足部份，甘願放棄一切權利，由林振源等共有 地承購之人，如於劃分時有超過持分情事，應供出其超過 部份之金額為將來與林振源等共有地解決之費款。」而查 坐落臺中市○○區○○段122、129地號土地，重測前為臺 中市西屯區○○○段573-2地號土地，屬43年6月22日簽立 之「協議書」中93筆共有耕地之一筆，並於82年間逕為分 割增加同段573-47地號、573-48地號土地，573-2地號土 地重測後為臺中市○○區○○段122地號土地（後又逕為 分割增加122-1地號土地），573-48地號土地重測後為臺 中市○○區○○段129地號土地。因之，依前揭協議書可
證，重測前之573-2地號土地共有人間已有分管之約定， 是共有人就重測後之臺中市○○區○○段122、129地號土 地，繼續按原共有人間分管之約定而使用，係依分管契約 行使使用、收益之權利，並非無權占有。又上揭協議書係 為證明在簽立前原共有人已有分管耕作之約定存在，其範 圍即當時各自實際使用土地之位置。又該分管耕作之約定 ，不受台中市政府徵收土地作為東海大學校地之影響，此 從「協議書」上記載立協議書人、現耕人同意被徵收者按 其等實際使用土地之面積領取補償費，即得證實。亦即， 該93筆土地之所有權人、現耕人有關分管耕作之約定，並 不因遭台中市政府徵收作為東海大學校地而受影響。 ⒉被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲 ○○○之被繼承人黃 於52年間向重測前573-2地號土地 之共有人張萬村購買所有權應有部分386分之43，而共有 人張萬村為系爭協議書之立協議書人之一，被告辛○○及 被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○之被繼 承人黃 向訴外人張萬村買受其應有部分，而繼受使用訴 外人張萬村分管之土地，自非無權占有。而原告是於56年 間向重測前573-2地號土地之共有人即訴外人陳文賢購買 所有權應有部分193分之100，且訴外人陳文賢亦為系爭協 議書之簽立人之一，原告向訴外人陳文賢買受其應有部分 而繼受使用訴外人陳文賢分管之位置，自應受分管契約之 拘束。
⒊查台中市西屯區○○○段573之2地號土地，於36年11月3 日登記之所有權人為張耀東等15人；原共有人張耀東、張 耀星、張耀熙、張耀焜等4人合計持分400分之100，於39 年5月1日移轉登記與陳文賢（原告之前手）；原共有人謝 文蕙、謝美蕙等2人合計持分400分之43，於41年11月5日 移轉登記與張萬村（被告辛○○及訴外人黃 之前手）； 前開土地因「自耕保留土地持分交換移轉」，於43年9月 30日登記之所有權人為張包（持分193分之10）、張保（ 持分193分之10）、張朝宗（持分193分之10）、張嬰（持 分193分之10）、張宗安（持分193分之10）、陳文賢（持 分193分之100）、張萬村（持分193分之42）。惟張包於 41年12月31日已死亡，其持分應由張萬得、張萬泉、張萬 遠等三人繼承，於57年1月4日始辦理繼承登記。而張保於 41年7月28日已死亡，其持分由張萬裕繼承，於73年1月24 日始辦理繼承登記。而張包之繼承人張萬得、張保之繼承 人張萬裕、張朝宗、張嬰、張宗安、陳文賢、張萬村等人 ，均為43年6月22日「協議書」之立協議書人，雖張包之
另2位繼承人張萬泉、張萬遠非屬前開「協議書」之立協 議書人，然此應是張包之繼承人張萬得、張萬泉、張萬遠 等3人已有約定繼承土地由張萬得一人使用，故由張萬得 一人簽立前開「協議書」。因此，本件系爭土地之共有人 ，在43年6月22日簽立「協議書」之前，已有分管使用之 約定，應可確定。
⒋98年1月23日總統令修正公布民法第820條規定：「共有物 之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者， 不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之 管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲 請，以裁定變更之。」民法物權編施行法第2條規定：「 民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行 之日起，依民法物權編之規定。」查本件系爭土地因「自 耕保留土地持分交換移轉」，於43年9月30日登記之所有 權人已如前述，張包之繼承人張萬得、張保之繼承人張萬 裕及張朝宗、張嬰、張宗安、陳文賢、張萬村等人，均為 43年6月22日日「協議書」之立協議書人，是系爭土地於 43年9月30日時，業經過半數共有人及過半數應有部分之 共有人為分管使用之約定，應無疑義。因此，本件系爭共 有土地之過半數共有人及過半數應有部分之共有人有分管 使用之約定，依前開修正後民法第820條之規定，該分管 使用之約定依法有效存在，故被告等人繼受前手即訴外人 張萬村與其他共有人分管使用之約定，而繼續使用系爭土 地，並非無權占有。
⒌又被告提出43年6月22日協議書，係要證明台中市西屯區 ○○○段570號等93筆共有耕地51點3134甲，在簽立「協 議書」之前，共有人已有協議按共有持分分管耕作之事實 。又法律並無限制多筆土地之共有人就多筆土地為分管使 用之約定，洵無疑義。而多筆土地之共有人就該多筆土地 為分管使用之約定，對於未同意之共有人固無拘束力，但 對於同意之共有人則有拘束之效力，應無爭議。原告之前 手陳文賢有簽立43年6月22日之協議書，故陳文賢有與其 他土地共有人就93筆土地為分管使用之約定，其應受該分 管使用約定之拘束。原告繼受使用其前手陳文賢所分管之 土地，自應繼受其前手陳文賢之法律上地位，而受該93筆 土地之共有人所為分管使用約定之拘束，毫無疑義。因此 ，被告等人繼受使用前手張萬村與其他包括陳文賢等之共 有人間所為93筆土地分管使用之約定，該分管契約得對抗
陳文賢之後手即原告，且原告及被告等人均是繼受前手使 用所分管之土地，故對原告而言，被告等人並非無權占有 ，原告對被告等人訴請拆除房屋，並無理由。
⒍被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲 ○○○之被繼承人黃 因向訴外人張萬村買受土地，而繼 續使用訴外人張萬村分管使用之土地，自非無權占有。原 告對被告等人提起本件訴訟之原因，係因其擬將土地所有 權應有部分移轉登記與其子，為免繳納土地增值稅，而訴 請被告等人拆屋還地，原告之行為實以損害他人為主要目 的，且違反誠實、信用原則之權利濫用行為。蓋土地增值 稅是因土地增值而必須繳納之稅賦，現在暫時免繳，將來 仍需要繳納，且必須繳納之金額並不因早繳、晚繳而有所 減免。且縱被告等人將房屋拆除，惟原告既主張本件系爭 土地並無分管之約定，則原告無法將本件土地供己私用， 亦即，原告無法將本件土地作為農業使用，自無從申請不 課徵土地增值稅。再者，本件系爭土地已臨接都市○○道 路，將來絕不可能供作農業使用，土地所有權再為移轉時 ，仍須回溯繳納土地增值稅，並不能達到免繳土地增值稅 之目的。原告為其個人之暫時免繳土地增值稅，即訴請拆 除被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、 甲○○○之被繼承人黃 花費畢生積蓄所興建之房屋，原 告之行為顯然係以損害被告等人之財產為主要目的，而顯 然違反誠實、信用原則，為民法第148條所禁止之行為。 ⒎聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈢被告丁○○則以：其不同意原告主張之拆屋，系爭房屋是其 出租予被告丙○○、壬○○者，現在他們二人仍依原條件承 租占有使用中；況市政府已召開兩次協調會議，系爭土地即 將被徵收做為殯儀館，伊認為原告訴訟並無意義等語，資為 抗辯。並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈣被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前言詞辯論 期日到場陳述稱沒有意見等語。
㈤被告丙○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、下列事實為原告及被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、 甲○○○、丁○○所不爭執；而被告戊○○於言詞辯論時陳 述沒有意見，另被告丙○○、壬○○已於相當時期受合法之
通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執， 應視同自認；並有土地登記簿謄本、台中市中興地政事務所 土地複丈成果圖、協議書等為證，自堪信為真實，本院採為 判決之基礎。
㈠坐落台中市○○區○○段122地號、地目：旱、面積1,383.2 9平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682.1平 方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、楊武章、張有成、張 有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建叁 、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀 炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有。
㈡系爭福林段122地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日 複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建 物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告丙○○，租期為 96年11月10日起至97年11月10日止，現仍由被告丙○○占有 使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○ ○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示B部分面積0.096 105公頃建物（部分鐵皮屋烤漆板、部分磚造、部分石綿瓦 造），現仍占有使用中。
㈢系爭福林段129地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日 複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板建 物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○，租期為 97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○占有使用 中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等 人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示D部分面積0.022673 公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中。
㈣系爭福林段122地號、129地號土地之重測、分割沿革為：重 測前地號為水堀頭段573之2地號，後逕為分割為水堀頭段57 3之2、573之47、573之48地號，嗣經重測後，水堀頭段573 之2變更為福林段122地號，又逕為分割為福林段122、122之 1地號，水堀頭段573之48重測後變更為福林段129地號，又 逕為分割為福林段129、129之1地號。
㈤重測前水堀頭段573之2地號土地，於36年11月3日之土地登 記簿上登記之所有人為張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜、 林松模、林福耀、林耀輝、張包、張保、張朝宗、張嬰、蔡 銓、林振源、謝文蕙、謝美蕙。嗣於39年6月1日張耀東、張 耀星、張耀熙、張耀焜等4人將其應有部分共400分之100移 轉登記予陳文賢；於41年11月5日謝文蕙、謝美蕙等2人將其 應有部分共400分之43移轉登記予張萬村。 ㈥重測前水堀頭段573之2地號土地，依土地登記簿所載，於43 年9月30日曾為自耕保留土地持分交換移轉，登記原因為「
民國43年9月30日依據省政府四三年府民地甲字第一八一０ 號令發其有土地所有權移轉變更．．．本號土地因自耕保留 所有權歸屬自耕人應有由政府逕為交換移轉。」當時之土地 所有人為陳文賢193分之100、張萬村193分之43、張包、張 保、張朝宗、張嬰、張宗安各193分之10。 ㈦重測前水堀頭段573之2地號土地，陳文賢於57年7月9日將其 應有部分193分之100移轉登記予原告。張萬村則於52年7月 24日將其應有部分分別移轉予被告辛○○及被告戊○○、己 ○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人之被繼承人黃 。 ㈧依被告所提43年6月22日協議書，其中關於重測前水堀頭段 573之2地號土地之所有權人，僅有陳文賢、張萬村、張朝宗 、張嬰、張萬得（張包之繼承人）、張萬裕（張保之繼承人 ）、張宗安之簽名，其餘所有權人林松模、林福耀、林耀輝 、蔡銓、林振源及張萬泉、張萬遠（為張包之繼承人）並未 在協議書上簽名。
㈨坐落台中市○○區○○段122地號、129地號土地之申報地價 89年7月起至92年12月，均為400元，自93年1月起迄今則均 為800元。
四、本件訴訟之爭點：
㈠原告以被告係無權占有使用原告所有系爭土地，而請求被告 應拆屋，並將土地返還原告及全體共有人，是否有理由？被 告抗辯系爭土地兩造之前手及其餘共有人訂有分管契約，被 告繼受該分管契約，有占有使用系爭土地之權利，是否有理 由？
㈡原告之請求，是否屬權利濫用之行為？
㈢如被告係無權占有使用系爭土地，則原告依民法第179條規 定得請求被告給付相當於租金之不當得利之數額為何？五、得心證之理由：
㈠原告主張本件系爭坐落台中市○○區○○段122地號、地目 ：旱、面積1,383.2 9平方公尺土地，及同段129地號、地目 ：旱、面積682.1平方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、 楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建 彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、 陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有；且 系爭福林段122地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日 複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建 物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告丙○○，租期為 96年11月10日起至97年11月10日止，現仍由被告丙○○占有 使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○ ○等人所有如複丈成果圖所示B部分面積0.096105公頃建物
。系爭福林段129地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5 日複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板 建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○，租期 為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○占有使 用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○ 等人所有如複丈成果圖所示D部分面積0.022673公頃鐵皮屋 烤漆板造建物，現仍占有使用中等情，業據原告提出土地登 記簿謄本為證，並有本院97年11月5日勘驗測量筆錄及台中 市中興地政事務所函覆本院如附圖之97年11月5日土地複丈 成果圖可稽，且為被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、 甲○○○、丁○○所不爭執，而被告戊○○於言詞辯論時陳 述沒有意見，另被告丙○○、壬○○已於相當時期受合法之 通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執， 應視同自認，經本院調查證據之結果，可信為真實。而被告 丁○○並非系爭土地之共有人，亦非土地上建物之所有人， 其之占有系爭土地，顯無法律上之權源，另被告丙○○、壬 ○○固係分別向被告丁○○租用土地上之房屋；然查被告丁 ○○既無權占有系爭土地，則承租人即被告丙○○、壬○○ 等人自亦不因向被告丁○○租用房屋而取得占有系爭土地之 權源，應為無權占有，亦可認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理 由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552 號判決可資參照。又共有人對共有物之特定部分占用收益， 須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定 範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之 分管契約，固非法所不許。然共有物分管契約係共有人就共 有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應 由共有人全體共同協議訂定之。
㈢經查，被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等 人對於系爭土地係兩造與訴外人張萬國、楊武章、張有成、 張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建 叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、 紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有之事實並無爭執，依舉 證責任之分配，自應就其占有系爭土地之特定部分有正當權 源之事實負舉證之責任。被告雖抗辯系爭坐落臺中市○○區
○○段122、129地號土地，重測前為臺中市西屯區○○○段 573-2地號土地，屬43年6月22日簽立之「協議書」中93筆共 有耕地之一筆，並於82年間逕為分割增加同段573-47地號、 573-48地號土地，573-2地號土地重測後為臺中市○○區○ ○段122地號土地（後又逕為分割增加122-1地號土地），57 3-48地號土地重測後為臺中市○○區○○段129地號土地。 因之，依前揭協議書可證，重測前之573-2地號土地共有人 間已有分管之約定，是共有人就重測後之臺中市○○區○○ 段122、129地號土地，繼續按原共有人間分管之約定而使用 ，係依分管契約行使使用、收益之權利，並非無權占有等語 ，然為原告所否認，自應由被告就系爭重測前臺中市西屯區 ○○○段573-2地號土地，共有人間已訂有分管契約之事實 ，負舉證之責。查被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、 甲○○○雖提出43年6月22日協議書影本為證，惟依被告提 出之土地登記簿可知，重測前水堀頭段573之2地號土地，於 36年11月3日之土地登記簿上登記之所有人為張耀東、張耀 星、張耀熙、張耀焜、林松模、林福耀、林耀輝、張包、張 保、張朝宗、張嬰、蔡銓、林振源、謝文蕙、謝美蕙。嗣於 39年6月1日張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜等4人將其應 有部分共400分之100移轉登記予陳文賢；於41年11月5日謝