臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重再字第1號
再 審 原告 辛○○
訴訟代理人 劉佳田律師
張欽昌律師
再 審 被告 甲○○
複 代 理人 林開福律師
複 代 理人 丁○○
上當事人間請求返還出資額事件，再審原告對於中華民國95年9
月20日本院95年度重訴字第231號確定判決提起再審之訴，本院
於民國98年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十五年度重訴字第二三一號確定判決廢棄。再審被告前訴訟程序之訴及假執行之聲請均駁回。再審及再審前訴訟程序之訴訟費用，由再審被告負擔。 事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：
（一）再審原告原固設籍於台中縣太平市○○路○段12巷28之3號 房屋（下稱太平房屋），惟早於民國84年間即已遷徒住居 於台中市○區○○街104號房屋（下稱建德街住所），且 該太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為由予以 強制拆除而不存在。再審原告自84年間遷入建德街住所起 至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所 舉辦春酒餐會，再審被告均在受邀之列，再審被告亦有數 次應邀前往該住所。且再審原告之父黃清與再審被告之母 黃梅係親兄妹，兩造為表兄弟關係，除共同投資本件旱溪 段土地外，並另共同投資台中縣霧峰鄉○○段及太平市○ ○○段之不動產，顯見兩造無論在親屬關係及合作事業上 均有密切之往來，故再審被告確實知悉再審原告之實際住 所所在。乃再審被告明知再審原告自84年間起即居住於建 德街現住所，卻利用再審原告未依實際居住情形辦理遷移 戶籍登記之機會，於前訴訟程序起訴時，故意在起訴狀上 記載再審被告住居於戶籍登記之太平房屋，未向法院陳報 再審原告之實際住所，反指為再審原告所在不明，而聲請 公示送達前訴訟程序之訴訟文書，致再審原告不知有前訴 訟程序之進行及結果，故本件有民事訴訟法第496條第1項 第6款所定之再審事由。
（二）再審原告因不知有前訴訟程序之存在，致再審原告於該訴 訟程序終結前，客觀上毫無提出證物辯駁之可能，嗣經閱 卷知悉原確定判決內容與案卷後，始發現原確定判決固以 兩造與訴外人王獻昌等人就有關坐落台中市○區○○段之
土地，簽定如再審被告於前訴訟起訴狀後所附原證1至原 證5之契約書及協議書為由，判命再審原告應給付如原確 定判決主文所示之金錢。然該等文書中有關再審原告與王 獻昌共同投資再審被告百分之30股份、資金借墊及計算利 息等約定，本即係兩造因不信任土地轉賣者王獻昌之誠信 及能力，為使處理投資土地地上物糾紛之支出情形能由兩 造掌控，並能以轉投資為由留住部分應支出予王獻昌之價 金，以確保買受之土地能完整被交付與移轉登記，遂以上 開約定內容勸使王獻昌簽立，該等約定就兩造間內部而言 ，本即係通謀虛偽意思表示之約定，兩造已合意確認有關 共同投資坐落台中市○區○○段土地之權義，均與其他合 夥人按各自實際出資比例計算分配，不受前揭因王獻昌所 為約定之拘束。且再審被告亦以此合意，於94年間按各合 夥人實際出資比例，而為盈虧分擔比例之計算，就各合夥 人共同投資台中縣霧峰鄉土地及台中市○區○○段之土地 ，製作包括再審原告在內之各合夥人出資明細表，由此可 知並不存在有所謂再審被告代再審原告及王獻昌墊付30% 股份出資額之情，或以30%、15%或22.5%論列再審原告出 資之情。再觀諸再審被告就共同投資台中市○區○○段土 地所為之結算表，該表末頁顯示再審被告係按各合夥人之 出資比例，結算其應退還予各合夥人之合夥資金餘額。依 再審被告計算之結果，再審被告應退還再審原告新台幣（ 下同）3,469,524元，合夥出資人庚○○、癸○○及戊○ ○○各4,520,625元、3,117,673元、1,113,455元，經再 審被告自行以去掉千元（含）以下尾數方式，於94年4月 間，就應給付戊○○○部分，匯入戊○○○之帳戶；就應 給付庚○○、再審原告及癸○○部分，則統一匯入庚○○ 帳戶，再由庚○○匯入再審原告及其子黃飛鵬帳戶，再由 再審原告遞行匯款予癸○○，此有戊○○○等人之存摺影 本可稽。而再審被告所應退還予再審原告該3,469,524元 款項，亦係按再審原告之出資比例計算，並無以30%、15% 或22.5%論列計算之情形，足見因王獻昌之因素而簽定有 關轉投資30%出資之約定，確實早經兩造否定，且於王獻 昌聲明退出合夥後，兩造更確認再審被告於前訴訟程序所 據以主張請求之契約條款，本即為兩造間不受拘束之通謀 虛偽意思表示，故再審被告於結算時，乃依兩造之真意約 定，以各合夥人之實際出資比例結算。再審原告對再審被 告本來就不存在出資墊付債務及利息債務，此衡諸上開證 物甚明，再審被告於前訴訟程序之訴，顯無理由。然因再 審原告無從知悉前訴訟程序之存在與進行，致亦無從提出
斟酌前揭顯足為再審原告有利判決之證物（即原證10至原 證15證物），本件顯有民事訴訟法第496條第1項第13 款 所定之再審事由。
（三）再審原告與再審被告為表兄弟，感情一向良好，兩造間有 關再審原告投資15%係之約定屬虛偽，此係為掌控土地出 賣人王獻昌之故。縱屬可信，其法律關係亦屬合夥，依法 應適用合夥之規定，而非再審被告所辯稱之隱名合夥關係 或僅係共同出資合買土地。蓋再審被告邀集訴外人庚○○ 、壬○○、再審被告、乙○○、施秋金、戊○○○等8人 ，並非只是共同出資合買土地，而是共同經營土地買賣事 業，藉之獲利，因而有土地買賣之盈虧及費用之支出。本 件土地之買賣，其目的既在出售獲取盈餘，並非再審被告 單獨一人可決定，自屬合夥。然無論係普通合夥或隱名合 夥，再審被告於合夥未經清算程序前，即逕行起訴主張請 求虧損若干云云，於法即有未合。蓋本件合夥，因再審被 告擅將自行投資增購之土地部分計入合夥虧損，不被其他 合夥人同意，故未完成清算程序。是原確定判決在再審被 告未主張有完成合法清算程序之情形下，竟未依法駁回再 審被告之訴，其適用法規顯有錯誤，故本件亦有民事訴訟 法第496條第1項第1款所定之再審事由。
（四）兩造對訴外人王獻昌之人品、信用本即有疑，惟因樂觀於 台中市○區○○段土地之發展前景，故在該等土地持份大 部分已經訴外人王獻昌與原地主簽訂買賣契約之情形下， 兩造乃決定向王獻昌購買其所購得之土地持份，並以邀約 王獻昌入股投資、再審原告與王獻昌共分30%股份、王獻 昌後續與其他地主洽簽土地買賣契約，由再審原告參與， 並由再審原告與王獻昌同列後續土地持分之轉賣人等方式 ，藉以扣留住部分應付予王獻昌之買賣價金，充為入股投 資資金，亦使再審原告立於與王獻昌相同之地位，使再審 原告能有立場，確實掌控、干涉來自合夥成員之資金流向 ，以確保資金用於土地持分之取得及地上物占有人之排除 ，而不被王獻昌挪用於他處。至於入股30%、轉賣之權利 義務等約定，於兩造內部間，乃互不拘束之通謀虛偽意思 表示，自始無效。此由81年4月10日訂立之買賣契約，再 審原告並非出賣人（即轉賣人），然再審被告及其他合夥 人就買賣標的物所為出資之款項，均匯予再審原告，而非 匯予出賣人（即轉賣人）王獻昌，再由再審原告直接與原 地主接洽，簽發支票予原地主，履行王獻昌應對原地主履 行之價金給付義務可明，故再審被告於前訴訟程序以自始 無效之約定，據以請求再審原告為原確定判決所命之給付
，自無理由。且姑不論該等約定之無效性，原確定判決准 再審被告請求同時，未依契約約定，扣除以每坪4萬元價 差轉投資部分，已有違誤。再就利息請求部分，亦有訴外 裁判，無確實依據卻認准百分之20之利率，暨契約約定1 年利息，卻判准5年等之違法情形。
（五）更何況再審被告於前訴訟程序，無非以81年4月10日訂立 之買賣契約附則第3條之約定及81年4月18日所訂立買賣契 約書第5條之約定為其請求之依據。然該等約定嗣後業經 兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書第1條 約明予以作廢失效，則再審被告於前訴訟程序以三方約訂 做廢之約定對再審原告為請求，自亦屬無據，應予駁回。 因依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款之規 定，提起本件再審之訴。並聲明：（1）本院95年度重訴 字第231號確定判決廢棄；（2）再審被告之訴駁回。二、再審被告則以：
（一）兩造確有遠親關係，再審被告亦因信賴彼此之親戚關係， 而與再審原告共同投資不動產開發事業，計有3件，分別 為81年間投資台中市○區○○段土地、77年間投資太平頭 汴坑段土地、81年間投資台中縣霧峰鄉土地。後兩件即為 再審原告所提原證5、6之合夥契約書，其上訂約日期雖為 93年1月1日，然此因該兩件投資案當初均未簽立書面契約 即進行購地等作業流程，為免事後發生爭議，故經訴外人 即合夥人戊○○○聯絡後，於上開日期於另一合夥人庚○ ○家中會同補簽合約。又台中市○區○○段32筆土地此開 發案，訴外人王獻昌曾答應給付再審原告300萬元，惟王 獻昌事後因故退夥，上開費用理應由再審原告向王獻昌追 討，然再審原告卻不斷無理要求再審被告及其餘合夥人承 擔上開費用。兩造嗣於83年間在合夥人陳永豐家中，會同 另一合夥人即壬○○商討上情，再審被告與該二名合夥人 因不堪再審原告不斷吵鬧，迫於無奈始答應給付，並將金 額改為93萬元，此從原證10第2頁上載「93萬辛○○仲介 費」等語即明。歷經此事，再審被告始認清再審原告之為 人及意圖，心灰意冷下遂斷絕聯絡至今已長達11年餘，亦 不再合夥其他不動產開發事業，是再審被告絕無可能每年 參加再審原告舉辦之所謂春節酒會。且再審被告自85年起 至90年止，其間除88年外，每年之春節期間均出國旅行， 倘再審原告果真自85年起，每年均事先邀請再審被告參與 所謂之春酒餐會，則其焉有可能不知再審被告於每年之春 節期間均出國，而無法出席？且再審被告於春節期間既在 國外，又怎有可能出現在其所謂之春酒餐會，足見證人陳
聖諭、丑○○、己○○○及陳丙○○等人均屬偽證。再審 被告從未受再審原告之邀，參與其所謂位於建德街住所之 春酒餐會。又再審原告雖另指稱其母黃林悅於90年11月26 日過世時，其訃聞上印有建德街住所之住址云云。然依一 般民間習俗，親戚之間根本不會相互發放訃聞，再審被告 根本未曾收受訃聞，當然亦不知悉其上載有所謂再審原告 之住所。且出殯地點係台中縣梧棲鎮○○路，亦非建德街 住所，是再審原告執該訃聞欲證明再審被告知悉其所謂之 建德街現住所，亦屬無據。是再審被告確不知再審原告辛 ○○業已未居住於太平房屋此戶籍住所，而係搬遷至建德 街住所，前訴訟程序之訴訟文書係依再審原告太平房屋之 戶籍地址送達，因再審原告未到場，再審被告遂向戶政機 關申請再審原告之戶籍，惟住址均相同，故原確定判決之 送達程序均屬合法，並無違誤，更無再審原告所指再審被 告明知其住居所，故意指為不明而涉訟之情事。再審原告 既未舉證證明再審被告有其所謂明知其建德街住所情形， 則其據以提起本件再審之訴，顯無理由。
（二）又再審原告與訴外人王獻昌共同出售系爭台中市○區○○ 段32筆土地予再審被告時，於買賣契約書及契約附則上約 定投資於再審被告個人名下之股份（即再審原告與訴外人 王獻昌各15％），並非所謂通謀虛偽意思表示。再審原告 主張此部分約定係屬通謀虛偽意思表示云云，依法應負舉 證之責。再者，再審被告於77年間投資購買太平鄉○○○ 段土地時，再審原告亦投資於再審被告個人名下10％，其 投資方式，亦係向再審被告借款代為支付，即只負擔利息 不出本金之方式，此有再審原告所親自製作之投資案總表 可按，足見再審原告向有以此方式投資於再審被告名下之 習性，益徵再審原告所謂本件投資約定係屬通謀虛偽云云 ，確屬臨訟虛構之詞，委無足採。
（三）本件投資有分公的部分與私的部分，前者係指所有以現金 自行出資者彼此間之關係，後者則指如有人投資（插股） 在「以現金自行出資者」之名下者，其彼此間之內部關係 部份，例如再審被告與投資在再審被告名下者（如再審原 告）間之私的關係；另再審被告以外之現金出資者，亦可 能有人插股在其之名下，其彼此間之私的關係亦同；此私 的部份，自與公的部份結算無關，而不在公的部分結算範 圍內。再審被告於94年間所為之結算，係針對所有以現金 自行出資者間之關係（即公的部份）為結算，因而未將前 開與公的部分無關之私的部份列入，不能因此即謂兩造間 之前開私的關係，即屬通謀虛偽意思表示。縱再審原告於
94年間結算時，僅就公的部份為結算，而暫未就兩造間之 內部關係（即私的部份）為結算，在邏輯上並不等於兩造 間之內部關係即為通謀虛偽，兩者間並無何邏輯上之必然 性。再審原告以再審被告於94年間就本件投資案為結算時 ，並未就其「未以現金出資」之部分（即由再審被告個人 墊借予再審原告部份）為結算，即謂關於其投資於再審被 告個人部份，係屬通謀虛偽意思表示云云，顯屬無據。（四）台中市○區○○段32筆土地，原由訴外人王獻昌於81年4 月2日以每坪12萬元向原地主林錦灥等人所購得，嗣再由 再審原告以仲介及共同出售者之身分（即一方面賺仲介費 ，一方面又賺差價），於8日後（即81年4月10日）將該等 土地以每坪16萬元轉售予再審被告，每坪土地賺取差價4 萬元，而再審原告除賺取差價外，尚賺取高額仲介費。觀 諸81年4月2日及同年4月10日所訂立之該2份買賣契約，再 審原告與王獻昌雖因轉賣而獲取每坪4萬元之差價，但需 負擔增值稅、地上物補償等相關費用。且由該2份買賣契 約有關付款進度之約定可知，事實上王獻昌、再審原告根 本無需準備「支付原地主價款」之資金，而係由再審被告 處取得後再轉付予原地主，連原本應由王獻昌、再審原告 支出之增值稅、地上物補償等相關費用（按：再審被告係 買清），亦要求再審被告先幫其墊付（即渠等無須出任何 資金，類似買空賣空）。而因再審被告幫王獻昌及再審原 告所墊付之金額與該原應付予王獻昌、再審原告之4萬元 差價相當，故再審被告即直接以因該買賣所支出之一切款 項作為購地成本，含再審原告在內之所有投資人亦均同意 ，此即原證10結算表以上開實際支出作為購地成本，而非 以每坪16萬元作為購地成本之緣由，並非轉賣契約係所謂 通謀虛偽意思表示。更何況原證10結算表係以何種方式作 為購地成本，與「再審原告、王獻昌除賺取差價、仲介費 外，並因看好上開土地之獲利前景，而另投資在再審被告 名下，打算再繼續獲利」係不同之兩事，且無任何邏輯上 之關聯，再審原告將之混為一談，亦屬無據。
（五）又兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書，其 欲解決者共有兩部分之法律關係。一為：81年3月27日再 審原告與訴外人王獻昌就坐落台中縣霧峰鄉○○段北溝小 段27-5地號等12筆土地及地上建物（即建號1531、1532、 717 ）所簽立「合夥承買不動產契約書」之法律關係，另 一則為81年4月18日訴外人王獻昌與再審原告共同出售台 中市○區○○段26-1地號等32筆土地予再審被告及投資在 再審被告名下之法律關係。其協議書第1條固載有「合夥
承買契約書作廢」等字，然其後即緊接記載「甲方（即王 獻昌）不得對上開土地、建物主張任何權利」，且該協議 書第1條上文亦已明載「甲方（即王獻昌）願拋棄上開土 地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬乙（即再審被告）、 丙（即再審原告）二方享有權利及負擔義務」，足見僅係 訴外人王獻昌退出相關合夥，而非土地買賣契約全部解除 。且通觀該協議書第1條所載文義內容可知，拋棄者為王 獻昌，拋棄之標的為上開土地及建物之權利；接受者為兩 造，接受之標的為王獻昌所拋棄之權利，而非三方合意將 土地買賣契約書作廢或解除，否則又何須記載甲方將所拋 棄之權利歸屬乙、丙方享有及負擔？故再審原告謂該協議 書係約定將兩份土地買賣契約作廢云云，顯與上開契約文 義不相符合，且非事實，自無足採。
（六）再審原告與訴外人王獻昌於81年4月10日及81年4月18日所 訂立之2份買賣契約，約明伊等就所載持分土地投資30﹪ ，每人各15﹪，亦即就2份買賣契約之持分土地總價金186 ,344,800元（計算方式：137,995,200＋48,349,600＝ 186,344,800）各投資15﹪，即各投資27,951,720元，此 等款項則先向再審被告借用。申言之，再審原告所插股在 再審被告名下之金額為27,951,720元（按：再審原告所插 股者，僅該2份買賣契約所載持分土地，並不包括嗣後授 權再審被告所增購之持分土地部分）。嗣後，訴外人庚○ ○、壬○○等7人要求投資此2份買賣契約之土地，並以現 金之方式出資（再審原告亦有以現金投資），出資之人員 及出資金額詳原證10之「十甲路出資明細」所載（按：該 明細所會算者，雖包括該2份買賣契約所載之持分土地及 嗣後授權再審被告所增購之持分土地部分，但因增購部分 ，各現金出資人並未實際支出現金，而係先由再審被告墊 付，且此增購部分，各現金出資人之出資比例，與該2份 買賣契約之出資比例相同，故該明細之「出資比例欄」乃 就各出資人之實際現金出資金額，作為出資比例；亦即該 出資比例欄所記載之金額，即為各出資人實際所支出之金 額）。是扣除各該現金出資者之出資後，所餘款項即為再 審原告之出資，故該出資比例欄所載「甲○○142, 274,437」即為再審被告之實際出資金額，而此金額其中 之27,951,720元，則為再審原告插股於再審被告名下之金 額。又再審原告所插股於再審被告名下者，僅為該2份買 賣契約部分，並不包括嗣後授權再審被告所增購之持分土 地部分，而以現金出資者所投資之標的則包括增購部分， 兩者範圍並不相同，故上開出資明細所結算者，係包括增
購之土地持分部分，當然無法將再審原告所插股部分列入 ，益徵再審被告未將再審原告所插股部分列入該現金出資 部分結算，即屬當然，再審原告執此即謂其之插股部分係 所謂通謀虛偽云云，顯屬無據。
（七）又本件投資案，僅係由現金出資者合資購買土地，而未約 定經營共同事業，亦無所謂營業存在。至再審原告另投資 （插股）在再審被告名下之情形亦同，僅有合資，而未約 定經營共同事業。故核其性質，僅屬合資或共同出資之無 名契約，而非所謂之合夥。且再審被告於前訴訟程序之請 求權基礎，係基於消費借貸關係及合資契約關係，故自無 合夥相關法文或判例意旨之適用，是再審原告謂原確定判 決有未適用民法第682條規定及最高法院53年台上字第203 號判例之違法，其適用法規顯有錯誤云云，已顯屬無據。（八）再審原告固另主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款 所定之再審事由。然縱有再審原告所指「發現未經斟酌之 證物或得使用該證物」情形，依同條項款但書之規定，仍 須以「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」。而再 審原告於本件再審之訴所提之證物，根本與原確定判決之 爭點無關，顯非屬「如經斟酌可受較有利益裁判」之證物 ，故其再審之訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁 回再審之訴。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算。但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，此 觀諸民事訴訟法第500條第1項、第2項之規定甚明。本件再 審原告於95年12月29日具狀對本院95年度重訴字第231號確 定判決，提起再審之訴，其再審訴狀表明因前訴訟程序對於 再審原告有關訴訟文書及判決書之送達均以公示送達方式為 之，致其不知有該訴訟之存在及判決結果。直至95年12月12 日，再審原告之妹戊○○○發現執行法院人員對於再審原告 所有坐落台中縣梧棲鎮○○段16及16-1地號土地實施強制執 行查封行為，始以電話通知再審原告，再審原告因而委請律 師上網搜尋裁判書並於95年12月15日閱卷，始知悉有再審事 由等情。查本件再審被告於前訴訟程序起訴時，固於起訴狀 上記載再審原告住居於設籍處所「台中縣太平鄉（按應為太 平市○○○○○路4段12巷28之3號」，然經前訴訟程序第一 審法院向該址送達訴訟文書，卻以「區段徵收拆遷，無此號 」為由退回，再審被告因而聲請法院准為公示送達，故而其 後對再審原告有關言詞辯論期日通知書及判決書之送達均以 公示送達方式為之等情，業據本院調取95年度重訴字第231 號返還出資額民事事件卷宗查閱屬實。是依此情形而論，縱
使原確定判決於95年10月23日即已確定，並經前訴訟程序第 一審法院核發確定證明書予再審被告，然因前訴訟程序之訴 訟文書及原確定判決均以公示送達方法對再審原告為送達， 而公示送達又鮮為人知悉，故再審原告謂其實際上並不知悉 有該訴訟之存在及其判決之結果，衡諸一般常情，實不無可 能。次查，再審被告其後曾於95年11月23日以原前確定判決 為執行名義，聲請執行法院以95年度執字第67902號強制執 行事件對再審原告所有包括坐落台中縣梧棲鎮○○段16及 16-1 地號土地在內之多筆不動產實施強制執行，執行法院 並於95 年12月12日至該16及16之1地號土地現場為勘驗，其 時執行債務人即再審原告並未在場，且此勘驗期日及其前之 執行命令通知書亦均未合法送達再審原告，而於翌日即95年 12月13日，再審原告委任之律師即具狀聲請閱覽95年度重訴 字第231號民事事件卷宗，並於同年月15日閱卷完畢等情， 亦經本院調取上開執行及民事事件卷宗查閱無誤，並有再審 原告所提出其上顯示搜尋日期為95年12月12日之網路公告裁 判書及律師閱卷聲請書附卷可稽，核與再審原告所主張其直 至95年12月12日，因其所有上開不動產被強制執行，經親友 告知而委任律師查詢訴訟繫屬法院情形及閱卷，始知悉有前 訴訟程序之存在等上情相符。是再審原告主張其遲至95 年 12月15日閱卷後，始知悉原確定判決具有再審理由一節，應 非無因，堪可憑採。從而，再審原告於95年12月19日提起 本件再審之訴，揆之上開規定，自尚未逾30日之不變期間。 又再審原告於95年12月29日提起再審之訴，其所具再審訴狀 記載係依據民事訴訟法第496條第1項第6款及第13款之規定 為之，惟其後於96年1月10日又向本院提出「再審補充理由 狀」（見本院卷第三卷第19至21頁），載明原確定判決另有 同條項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，核雖與再審原 告前此所主張之再審理由顯然有別，致其所應遵守之不變期 間應分別計算，然因仍未逾再審之訴之30日不變期間，故亦 屬合法，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）再審原告之父黃清與再審被告之母黃梅係親兄妹，兩造為 表兄弟關係。
（二）兩造曾共同投資購買台中市○區○○段、台中縣霧峰鄉○ ○段（即原霧峰段北溝小段）及台中縣太平市○○○段之 不動產，並曾於93年1月1日與訴外人庚○○、壬○○就台 中縣霧峰鄉○○段土地補訂立書面之『合夥契約書』。同 日並另與訴外人庚○○、戊○○○就台中縣太平市○○○ 段土地補訂立書面之『合夥契約書』。
（三）兩造對於81年4月10日土地買賣契約書（一）及契約附則 （下稱甲買賣契約）之雙方簽名之真正，均不爭執。（四）兩造對於81年4月18日土地買賣契約書（二）（下稱乙買 賣契約）雙方簽名之真正也不爭執。
（五）再審原告與訴外人王獻昌曾於81年3月27日就合夥購買台 中縣霧峰鄉○○段北溝小段地號土地等不動產訂立「合夥 承買不動產契約書」（下稱丙合夥承買契約），該等不動 產原由王獻昌向訴外人秦忠義締約購買。雙方約定合夥股 份各2分之1，王獻昌應負擔之金額若暫時無法支付，再審 原告同意先行代為支付，然王獻昌就再審原告此等墊付款 ，應按每1萬元每月利息180元計算，按月支付予再審原告 。
（六）兩造（按再審原告同時代理再審被告）與訴外人王獻昌三 方曾於83年4月6日就甲、乙買賣契約及丙合夥承買契約成 立協議，並簽訂協議書，該協議書第1約定：王獻昌願拋 棄該等契約標的土地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬再 審原告與再審被告二方享有權利及負擔義務（即合夥承買 契約書作廢，王獻昌不得對各該土地、建物主張任何權利 ）。
（七）甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-22、 26- 23地號土地於89年10月4日由台中市政府完成徵收， 徵收補償費為4,759,238元。
（八）甲、乙買賣契約標的土地（除台中市○區○○段26-22、 26-23、26-33、26-36、26-44地號土地），面積1,065. 26 坪，於93年9月28日以每坪110,500元價格出賣予訴外 人李文洲，價金共計117,711,230元，並支出土地增值稅 5,404,658元及仲介費1,469,694元。（九）甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-33、 26-36及26-44地號土地，面積39.813坪，嗣以每坪13萬元 價格出賣予再審被告，價金5,175,690元。（十）原證9及原證10第三頁第四頁（見本院卷第一卷第50至55 頁）之各該結算明細表為再審被告所制作。
（十一）被證四之投資明細表為再審原告所制作。兩造投資購買 台中縣太平市○○○段土地，其中再審原告之出資款（ 10％）係由再審被告先行墊付，並由再審原告計付利息 予再審被告。
（十二）原證39（即被證11）所示手寫結算表係再審原告所製作 。
（十三）再審被告曾於90年5月8日將應給付予訴外人林天成之增 值稅款666,664元匯款至再審原告帳戶內，由再審原告
轉付予林天成。
（十四）再審被告曾依原證10之結算表，匯款退還再審原告 3,469,524元。
五、再審原告主張本院95年度重訴字第231號確定判決具有民事 訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款所定之再審理由 。又兩造於甲買賣契約與乙買賣契約中關於再審原告投資15 ％股份、價差轉投資、借墊投資款及其利息等約定，係屬通 謀虛偽意思表示，且該等約定在訴外人王獻昌退出合夥後， 更經確認作廢，故再審被告於前訴訟程序以該等無效之約定 為依據，請求再審原告給付再審被告為其墊付之投資款及所 積欠之利息，並無理由等情。然再審被告否認其事，並以前 揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）原確 定判決是否具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第 13 款所定之再審事由？（2）兩造於甲、乙買賣契約中關於 再審原告投資15％股份、借墊投資資金及利息計算等約定， 是否屬通謀虛偽意思表示？（3）若非通謀虛偽意思表示， 則該等約定是否已經兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日簽立 協議書予以作廢失效？（4）又若認上開轉投資約定為有效 ，則再審被告未先扣除以差價轉投資部分之款項，而以總價 款之百分之15計算再審被告之墊付款共計27,951,720元，是 否有理？（5）兩造合資購買土地，其法律性質為合夥或合 資關係？若為合夥關係，是否已經清算程序？（6）再審被 告主張以年息20％計算所謂之墊款利息，並請求5年期間之 利息，是否有據？經查：
甲、原確定判決是否具有民事訴訟法第496條第1項第6款、第1 款及第13款所定之再審理由？
（一）按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得 以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第 496條第1項第6款定有明文。查再審原告主張其原固設籍 於「太平房屋」，惟早於84年間即已遷居於「建德街住所 」，而該太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為 由予以強制拆除而不存在等情，業據其提出戶籍謄本、前 訴訟程序訴訟文書不能送達事由報告書、估價單、台中縣 政府函、出貨單、銷貨單、三信商業銀行信件通知、台中 縣太平市公所函、立法委員郭俊銘及台中縣議員黃存忠聯 合服務處函、喜帖信封、國泰人壽契約狀況一覽表、行政 院農業委員會水土保持局第二工程所函及地價稅繳款書為 證。且經本院向台中縣政府函詢太平房屋之拆除情形，亦 經該府函覆：「本案之『太平市○○路○段12巷內』等建 物，最初於84年間經太平市公所查報時，大部分之違建人
、違建地點為不詳，嗣經本府完成違章建築行政處分後， 業於86年4月23日由本府執行強制拆除完竣．．．．．． 」等情明確，有該府97年4月15日府工程字第0970103796 號函附卷可稽。復參諸原告所提出由美迪傢俱行於84年9 月15日出具之估價單，其上載明再審原告之住居所為「建 德街住所」；而自86年起之歷年地價稅繳款通知書，其上 之再審原告住址亦均記載為「建德街住所」；且原告所提 出之前揭台中縣政府函文、估價單、喜帖信封及台中縣太 平市公所函文等多項文件上亦均載明再審原告住居於「建 德街住所」。依此以觀，再審原告雖設戶籍於「太平房屋 」，然早於84年間即已遷居於「建德街住所」，且該太 平房屋嗣於86年4月23日亦已被台中縣政府以違建為由， 強執拆除完畢等情，應非虛妄，僅因再審原告未依實際遷 出及遷入情形，依戶籍法辦理遷徒登記，致其戶籍登記資 料並未變更而已。是再審原告主張其原固設戶籍登記於「 太平房屋」，然早於84年間即已遷徒居住於「建德街住所 」一節，尚非無因，應可採信。
（二）惟再審原告主張再審被告於前訴訟程序起訴前已明知其早 於84年間即遷居於「建德街住所」，然竟故意隱匿此情， 於再審起訴狀上記載再審原告仍住居於「太平房屋」此戶 籍登記處所，並故指再審原告所在不明，而矇請法院准為 公示送達等情，則為再審被告所否認。再審原告雖舉證人 戊○○○、陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、黃秀 絹、黃秀麗、子○○、癸○○等人，旨欲證明再審原告自 84 年間遷入「建德街住所」住所起至90年間，每年農曆 年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，再審 被告均在受邀之列，並有數次應邀前往參加等情。且證人 陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、子○○、癸○○ 等人亦確曾到場證述：再審原告於「建德街住所」舉辦春 酒餐會，伊等參加時，有見過再審被告等情在卷。然因此 等證人所證陳春酒餐會舉行之時間，或曰初二、初三，或 曰初五左右，或曰初四左右，或曰初二之後，或曰過年期 間，初幾忘記了等語。而再審被告又陳明其自85年起至90 年止，其間除88年外，其餘每年之春節期間，均出國旅行 ，並提出護照在卷為憑，顯見二者時間有所齟齬。縱使因 已時隔一段不算短期間，難期證人陳聖諭等人對春酒餐會 舉行之時間為正確之記憶，然因並未有其他事證足以為佐 ，且前揭證人所證述在春酒餐會見到再審被告之時間，又 與再審被告於春節出國旅遊之時間有所衝突，故而前揭證 人有關再審被告曾參加再審原告於「建德街住所」舉辦之
春酒餐會之證言，自難遽為憑採。
（三）惟縱使證人陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、子○ ○及癸○○等人所證述曾於農曆年春節期間，參加再審原 告於「建德街住所」舉辦之春酒餐會，見過再審被告亦應 邀參加等情，尚難遽令本院憑信。然再審原告之父黃清與 再審被告之母係親兄妹，兩造為表兄弟關係，既為兩造所 不爭執之事實，並有戶籍謄本在卷足稽。且再審原告之母 黃林悅於90年11月26日死亡，其訃聞封面除印有喪宅：瑞 昇塑膠股份有限公司，台中縣梧棲鎮○○路1段342號外， 並另印有連絡處，即再審原告住居所在：鵝肉黃食品行， 台中市○區○○街104號；而其訃聞內並印有再審被告父 、母姓名即「夫胞妹黃梅（適王）」、「夫胞妹婿王為」 等情，有再審原告提出之訃聞（見本院卷第一卷第118頁 至120頁）在卷可考。且證人即再審原告之弟庚○○亦證 述該訃聞有寄給再審被告，再審被告有參加告別式，告別 式地點設在其梧棲住處等情明確。復參以再審被告與其兄 王茂雄確曾致贈奠儀4,100元及輓聯1份，並親臨上址梧棲 喪宅參加告別式等情，亦為再審被告所不爭，並有再審原 告提出之訃聞及禮簿節本附卷足稽，由此足認再審原告指 稱再審被告於前訴訟程序起訴前，已知悉其已遷居至「建