臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第七九四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 湯瑞科
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第二七
九號，中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署九十年度偵字第一五六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十五年九月間，因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑四月確 定，甫於八十六年二月二十七日易科罰金執行完畢，惟猶不知悔改，竟基於販賣 第二級毒品牟利之概括犯意，以不知情黃清胤所有0000000000號預付 卡行動電話門號做為聯絡工具，自八十九年六月間某日起，在屏東縣萬丹鄉西勢 尾十一之八號住處及其他不詳處所，以每次新台幣（下同）一千元之代價，連續 十次販賣第二級毒品安非他命予吳松城。嗣於八十九年七月十二日下午十二時五 十分許，適吳松城再度前往上址向甲○○以賒帳一千元之方式購得安非他命二小 包（毛重二公克）後正欲騎乘機車離去時，為埋伏之員警當場攔截查獲。甲○○ 因見警察出現，一時情急，遂將藏放有安非他命十三包之塑膠水管一截，向住所 之圍牆外丟擲，並掉落於隔鄰農田中。嗣經警搜索後，在吳松城褲袋中扣得安非 他命毒品二小包（毛重二公克），並在甲○○住所圍牆外扣得安非他命十三包（ 毛重三十九點二公克）及其所有藏毒容器塑膠水管乙個；在住所內扣得印章四顆 、郵局存簿（林家彬）乙本、機車保險卡（ＲＯＴ─九六三）乙枚、電話明細（ 繳款）十三張、Ｎ９─九四七五號違單相片二張、門號0000000000號 、0000000000號之行動電話二支及現金六萬五千五百元。二、案經李佳鴻告發由台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅分 局偵查後，報請該署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉台灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命毒品犯行，辯稱：案發當天 吳松城是因手傷到伊住處借錢求診，不是購買毒品。且伊曾因互助會糾紛與告發 人李佳鴻結怨，而李佳鴻之弟李佳賢又曾於案發前一天到訪伊之住所，故懷疑可 能是遭李佳鴻、李佳賢兄弟設計陷害云云。經查： ㈠被告右開連續販賣毒品之事實業據證人吳松城於警訊中證述明確（警卷第四頁 參照），而被告於八十九年七月十二日下午十二時五十分許在屏東縣萬丹鄉住 處販賣毒品二小包予吳松城，於為警發現後，旋將置有毒品之水管拋向圍牆外 乙節，亦經證人即查獲員警徐壬祥、賴麗玉分別於偵查時及原審審理中結證屬 實（台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一五六六號卷第十二頁、原審九 十年五月十日及九十一年一月十七日訊問筆錄參照），且上開三名證人之證詞 ，經互核情節均相符合，此外，復有藏毒容器塑膠水管乙個、安非他命毒品十
五包（毛重約四十一點二公克），扣案可佐，被告否認塑膠水管係其所有，乃 卸責之詞，不足採信，否則當無見警即拋棄之理。 ㈡證人吳松城雖於檢察官及本院訊問時翻異前詞，否認其於警訊中所言之真實性 ，惟其先翻稱：「．．是李『家』雄叫我去拿（毒品）的。（我身上的毒品二 包）不是（甲○○交給我的）。『李家雄』將毒品放在甲○○家花圃裡。查獲 處我不知道是何人家，是『李家雄』叫我去該地點。．．（今日查扣安非他命 ）是李家雄放花圃叫我去拿的。．．」云云（台灣高雄地方法院檢察署八十九 年偵字第一五六六九號卷第七十二頁至第七十四頁筆錄參照）；嗣於檢察官複 訊時，竟又改稱：「我出車禍手有受傷，要去向她（按：指被告）借錢，沒向 她購毒，警方在我身上查出的安非他命是之前我向『貓仔城』拿的，至於其他 安非他命何來我不知道。」（同前揭卷第七十八頁），及於原審審理中時又供 稱：「（問：你在警局時為何說你身上查獲的安非他命是向甲○○買的？）因 為是抓到我的那個警察一定要我承認是向甲○○買的，否則他要向我動刑，我 會害怕，他說如果我照著警察的話說，就要放我走。．．（問：檢察官訊問時 ，你為何說是一個叫李佳雄的人叫你說向甲○○買的毒品？）那是我自己編出 來的，沒有這回事。」一語（本院及原審九十一年三月二十一日審判筆錄）， 證詞反覆無常、前後不一，惟細究左列諸端，則可知吳松城最初於警訊時所為 之供述（警卷第四頁參照）較符合事實：
⒈吳松城於警訊時曾提及伊係以0000000000號行動電話與甲○○聯 絡購毒事宜等語。此經檢察官勘驗吳松城所有之行動電話（型號：摩托羅拉 3688；機身號碼：000000000000000 ；門號：0000000000號）後 發現：該手機「撥話存檔」之記憶門號中，確有0000000000號之 撥話記錄，而與證人吳松城前開所言相符。又在同一手機「受話存檔」之記 憶門號中，亦有扣案被告甲○○所持有之0000000000號行動電話 來話記錄留存（被告於偵查中曾自陳：渠使用之0000000000號行 動電話係以其女兒之男朋友吳英凱之名義申請，台灣高雄地方法院檢察署八 十九年度偵字第一五六六九號卷第三十五頁背面、第十一頁參照），以上分 別有該署檢察事務官補辦案件回報單及遠傳電信股份有限公司行動電話基本 資料查詢單各乙份在卷可憑（該署八十九年度偵字第一五六六九號卷第八十 四頁、第五十頁參照）。由此足徵被告與吳松城間於案發前確有以行動電話 互相聯絡之事實，被告甲○○及證人吳松城所稱伊等見面前從來沒有以電話 聯絡云云（原審九十一年三月二十日審判筆錄參照）則不可採。 ⒉檢察官於偵查中曾安排本案檢舉人李佳鴻（證人吳松城誤稱為「李家雄」） 與其他三位案外人併排站立供證人吳松城指認，結果吳松城完全無法指認何 人為其所稱之「李家雄」，並隨即坦承於檢察官第一次偵訊時所說之「李家 雄」將安非他命放在花圃要伊去拿云云並非實在。（台灣高雄地方法院檢察 署八十九年度偵字第一五六六九號卷第七十七頁至第八十一頁參照） ⒊至於證人吳松城所稱販售其毒品、綽號「貓仔城」之人，並無真實姓名、住 所及聯絡電話可供查證，亦無其他證據可供佐證，自難予採信。 ⒋況吳松城與被告甲○○無任何仇怨，而其施用毒品之行為又僅須受觀察勒戒
，則衡情證人吳松城並無配合警方虛偽陳述誣陷被告，以求脫身之必要。且 證人吳松城於警訊當晚旋即送往高雄地方法院檢察署接受檢察官訊問，如果 在此之前警員有任何利誘、恐嚇情事，當可趁此機會向檢察官供明並據實陳 述，何需捏造另一事實，將本案之檢舉人李佳鴻編入不實之故事中而向檢察 官為虛偽供述？
⒌綜上所述，證人吳松城於偵查時及本院審理中所翻異之證詞，或與常理有違 ，或無從查證，惟無從採為對被告有利之證據則無二致。至於吳松城在警訊 時所為之供詞，與事實相符，堪信為真。
㈢被告甲○○對此雖仍否認犯行，並以前揭情詞為辯，惟案發地點之被告住所外 僅有一道圍牆，並無大門，任何人均可輕易進入該住處之庭院內，此已據被告 陳明在卷（原審九十一年三月十三日審判筆錄參照），並有現場照片附卷可稽 （台灣高雄地方法院檢察署八十九年他字第四三五號卷第二十四頁參照）。則 若有他人欲設計構陷被告，則依常理，應將毒品置放在被告住所之庭院中或圍 牆內方能達到目的，故被告所稱查獲毒品可能係李氏兄弟先行置放於圍牆外之 他人農田後，再陷伊入罪云云，實有悖於吾人之經驗法則，應屬事後卸責之詞 ，不可遽信。此外，被告係於為警查獲時，立刻將藏放毒品之水管擲往圍牆外 乙節，業經證人徐壬祥及賴麗玉結證屬實，而該二人乃係受檢察官指揮偵查本 案，與被告並無仇怨，所言當可採信。末查，本件扣案毒品確為第二級毒品安 非他命，驗前毛重四十一點六二公克，驗後毛重四十一點五七公克等情，則經 高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗明確，有該院之檢驗報告單乙紙附偵查卷可 佐，是本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。二、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。是 核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第一項第二款之販賣第二級毒品罪。 至其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 其先後多次販賣毒品之犯行，時間緊接，所為犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，應論以連續犯，除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，有期徒刑部分應依法加重其刑。又被告曾因犯賭博罪，經法院判處有期徒刑四 月確定，甫於八十六年二月二十七日易科罰金執行完畢，此有台灣屏東地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上刑之本 罪，為累犯，除所犯法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分亦應依 法加重其刑，並遞加之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，並審酌被告之前科素行 、犯罪之動機、販賣之次數、金額，所為足以危害他人健康，犯後仍飾詞置辯， 毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑八年，並以扣案之毒品安非他命十五包（檢 驗後毛重四十一點五七公克）為本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段諭知沒收銷燬。另說明扣案之行動電話0000000000號雖曾 出現於毒品買受人吳松城所有手機之「受話存檔」記錄中，然不能證明係供被告 販毒之用（且為案外人吳英凱所有）；而其餘扣案之門號0000000000 號之行動電話、印章四顆、郵局存簿乙本、機車保險卡乙枚、電話繳款明細十三
張、Ｎ９─九四七五號違單相片二張及現金六萬五千五百元等，均無從證明為供 被告犯罪所用或所得之財物，故不併予宣告沒收。又以扣案之塑膠水管乙個為存 放毒品之容器，為被告所有供犯罪所用之物，及以被告共計販賣毒品予吳松城達 十次之多，每次販賣金額均為一千元，合計所得應為一萬元，此為被告販賣安非 他命所得財物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，販賣所得 之款，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。其認事用法，核無 不合，量刑尚稱允洽，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當、為 無理由、應予駁回，末查0000000000號預付卡行動電話，乃不知情黃 清胤所有（見警卷十二頁臺灣大哥大服務股份有限公司復文），原審未予沒收， 亦無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ