臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第七七六號
上 訴 人 台灣高雄地
被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 黃振銘
被 告 甲○○
選任辯護人 陳俊偉
右上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一四七
九號中華民國九十一年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第一五八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○、甲○○共同公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○經由杜航生（未經起訴）之提議，擬成立網路公司，遂邀同丙○○、丁○ ○等人，在高雄市左營區○○○路一二號一二樓共同籌組成立佐運錸網路科技股 份有限公司（下稱佐運錸公司），先由該公司發起人會議推舉丙○○、丁○○、 黎達台、杜航生、王有慶（即甲○○之子）等人為董事，並由董事會選任丙○○ 為該公司董事長，且決定公司股本為新台幣（下同）三千萬元。丙○○、丁○○ 、甲○○、杜航生四人明知公司設立登記應收之股款，應由股東實際繳納，而公 司股東並未實際繳納股款，竟基於共同之犯意，惟由丁○○於八十九年一月三十 一日，向某不知名之金主調借三千萬元，存入佐運錸公司籌備處設於聯邦商業銀 行股份有限公司九如分行帳號000－00－000000－0帳戶內，取得該 分行之存款證明後，再由丁○○交由不知情之會計師梅伯龍製作業務上登載不實 之股東繳納股款明細表（記載丙○○出資二百萬元、黎振台出資二百萬元、丁○ ○出資一千三百十萬元、杜航生出資三百四十五萬元、王有慶出資三百四十五萬 元、李重慶出資一百萬元、曾麗芳出資三百萬元、黎源恒出資二百萬元）、資產 負債表等資料，於八十九年二月三日持向高雄市政府建設局申請公司設立登記， 致使局承辦公務員將該等不實事項登載於所職掌之公司設立登記事項卡，而於八 十九年二月八日核准設立登記並發給公司執照，足以生損害於高雄市政府建設局 對公司執照核發之正確性。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭被告丙○○、丁○○、甲○○等人共同等人共同籌組成立佐運錸公司，該公 司股本為三千萬元，公司股東並未實際繳納股款之事實，業據被告丁○○、甲○ ○二人於本院審理時供承不諱，被告丁○○供稱：「參與籌備是我和甲○○、杜 航生」、「我向台北朋友借的（指三千萬元股本），分別用我們的名字匯進聯邦 銀行，表示我們這些人都是有出資的股東，借三千萬元付十萬元的利息，總共約
借三天，三天後就由把錢借給我們的人直接再領回去，梅柏龍（辦理本件公司設 立登記之會計師）不知此事」（見本院卷第一一０頁）；被告甲○○供稱：「佐 運錸公司是我、杜航生和丁○○籌備的，這公司是杜航生最先找我要做的，他是 美國公司我的上線，他說要成立這公司，不要讓別人賺太多，我認為不錯，我再 找丁○○，李重慶他有實際出資一百萬元（即公司成立時之週轉金，並非公司股 本），其他的人都沒出資，是丁○○去借的」、「我當時不方便出名，所以就用 我兒子王有慶名字參與」（見本院卷第一一０、一一一頁），核與證人杜航生於 原審證稱：「案子是我規劃沒有錯，我準備找人作網際網路。我是透過我的鄉親 劉寶國認識甲○○，甲○○花三、四個月學會電子商務，我認為勇氣可嘉，我以 決定與王合夥開網際網路公司，我占股份百分之十一點五，我是技術股，八十九 年一月二十四日簽約，後來要成立公司」（見原審卷第八十頁）等語相符。而佐 運錸公司於八十九年二月三日向高雄市政府建設局申請公司設立登記時所附該公 司在聯邦銀行九如分行帳戶存摺於八十九年一月三十一日，雖由丙○○、丁○○ 、黎達台、杜航生、王有慶等人匯入款項，共計三千萬元，及該銀行出具佐運錸 公司籌備處於八十九年二月一日，在該銀行有三千萬元之存款餘額證明書各一份 （附於偵字第一五八三九號卷第六三、六四頁），惟該三千萬元於同年二月二日 即分別匯入台北銀行民權分行、彰化銀行長安東路分行、萬泰銀行陳張昭、陳素 端、陳雪子等人帳戶內等情，亦有聯邦商業銀行九如分行（）聯九如字第九八 號函及資金流相明細表附於本院卷第一一八、一一九頁足稽。則被告丁○○供稱 該三千萬元股本係付十萬元利息所借得，共借三天等情，自屬可信。此外，復有 佐運錸公司之設立登記表、公司章程、登記申請申、公司設立登記預查名稱申請 表、發起人會議事錄、董事會議事錄、股東名簿、身分證影本、董監事名單、委 託書、查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、聯邦銀行存摺、存款證 明書等資料附卷足憑（偵字第一五八三九號卷第四四至六六頁）。至佐運錸公司 申請設立登記所附之查核報告書雖記載該公司設立資本總額為三千萬元，惟該查 核報告書所載公司資本額，僅指查核日（即八十九年一月三十一日），該公司帳 戶內確實有該筆三千萬元存款，至該筆存款從何而來﹖查核後該筆資金如何法﹖ 作何使用﹖則非查核之會計師所能過問等情，亦據證人即會計師梅伯龍於本院證 述明確（見本院卷第一０九頁），故該查核報告書之記載，尚不足據為被告等人 有利之認定。另被告丙○○雖辯稱：伊僅係掛名董事長，並未參與籌設佐運錸公 司云云。惟被告丙○○既係佐運錸公司申請設立時之董事長，若非徵得被告丙○ ○之同意，該公司亦無從成立，是其所辯，顯無足採。綜上所述，被告丙○○、 丁○○、甲○○等人既與杜航生共同籌設佐運錸公司，且均未出資，並由不知情 之會計師梅伯龍製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債表、向高雄市政府建 設局申請公司設立登記，被告等人違反公司法等犯行，已臻明確，渠等犯行均堪 認定。
二、核被告丙○○、丁○○、甲○○等人製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債 表，向高雄市政府建設局申請公司設立登記，使局承辦公務員將該等不實事項登 載於所職掌之公司設立登記事項卡之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五 條行使業務上登載不實文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪；另被告等
人申請設立佐運錸公司，該公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表 明收足，係犯公司法第九條第三項之罪。被告丙○○、丁○○、甲○○三人與杜 航生間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、甲○○、杜航 生三人雖非公司負責人，惟渠等與公司負責人丙○○同犯該罪，依刑法第三十一 條第一項之規定，仍應論以共犯。被告等利用不知情之會計師梅伯龍為前述設立 公司登記之行使業務登載不實文書之行為，均為間接正犯。另被告等所犯上述業 務上登載不實文書罪，應為其行使行為所吸收，不另論罪。又被告等所犯上述行 使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪及違反公司法第九條第三項間， 有方法與結果之牽連關係，應從一重之公司法第九條第三項處罰。又公司法第九 條第三項已於九十年十一月十二日修正，該條項修正前之法定刑為「五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百萬元以下罰金」，修正前 之法律較有利於被告三人，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之 法律處罰。
三、原審就被告丙○○、丁○○二人部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠甲○○ 、杜航生二人參與佐運錸公司之籌設，且未出資，應屬共犯，如前所述，原判決 未予認定，尚有未洽；㈡本件公司設立登記，僅向高雄市政府建設局申請，並未 向經濟部申請，原判決認被告等亦向經濟部申請公司設立，亦有未洽；㈢會計師 梅伯龍製作之資產查核報告書，僅證明查核當日公司帳戶內存款額，如前所述， 該查核被告並無不實之情形，原判決認該查核報告亦屬不實之文書，亦有未當； ㈣公司法第九條第三項已於九十年十一月十二日修正，原判決未及比較適用，亦 有未洽。另被告甲○○亦成立共犯，如前所述，原審以不能證明被告甲○○犯罪 ，諭知被告甲○○無罪之判決，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未認定被 告等人以該公司名義向告訴人詐騙電腦設備部分，另牽連成立詐欺罪不當，雖無 理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等未實收股本，而 以借貸方式取得出資證明，則該公司成立後，將無股本可供運作，客戶權益將無 法獲得保障等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準。另刑法第四十一條第一項已於被告行為後之九十年一月四日修正，同日十日 經總統公布施行，改為「犯最重本行為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效，或難以以維持法律秩序者，不在此限」，自應依刑法第二條 第一項前段之規定，依修正後同法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金 之折算標準。
四、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○、王新台三人於佐運錸公司核准登記前，即 將上開帳戶內之資本額三千萬元悉數提出轉還他人。詎被告丁○○、王新台二人 明知無清償能力，共同意圖為自己不法之所有，於八十九年一月二十四日，向杜 航生及乙○○夫妻佯稱佐運錸公司是家資本額充實之公司，欲成立網路會員俱樂 部，需購入電腦云云，並與杜航生簽訂發起股東認股契約書，使杜航生夫妻因而 陷於錯誤，由乙○○代表百克公司同意出賣電腦，百克公司於八十九年二、三月
間，陸續向威健公司等多家公司購入電腦設備後轉賣運抵佐運錸公司，共計交付 價值一百三十八萬三千七百十三元之電腦設備，被告丁○○則簽發如附表一所示 之支票三張以資取信。未料，經提示後，只有附表一編號一所示支票如期兌現， 其餘二張均遭退票。被告丁○○復於八十九年四月十日代表佐運錸公司另行簽發 如附表二所示支票七紙以資搪塞，該等支票經提示仍遭退票。因佐運錸公司積欠 正楠股份有限公司（以下簡稱正楠公司）房屋租金等費用，被告王新台即擅自將 上開電腦設備交由正楠公司抵償欠款，使百克公司追償無著，至此百克公司始悉 受騙。因認被告丁○○、王新台另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 罪嫌，並與上開違反公司法等犯行有牽連關係云云。惟查：告訴人杜般生亦是參 與佐運錸公司之籌設，對於佐運錸公司之申請設立登記時，股東並未實際出資， 僅由被告丁○○向外借貸，取得三千萬元存款證明，於公司成立後，即將該存款 退還之事實，已如前述。且告訴人杜航生於本院供稱：「我沒出資，他們找我答 應讓我當總經理，我是當總經理，給我十一點五的技術股份，算出來三十四萬五 千股，事實上我是沒出資」等語（見本院卷第一０八頁），而佐運錸公司係於八 十九年二月三日，向高雄市政府建局申請設立登記，亦有佐運錸公司登記申請 書附於偵字第一五八三九號第四八頁足憑，則佐運錸公司於設立登記前之八十九 年一月二十四日，向告訴人杜航生、乙○○夫妻經營之百克公司訂購上開電腦設 備時，告訴人杜航生任職佐運錸公司擔任總經理職務，且對佐運錸公司成立時該 公司股東並未實際出資，知之甚稔，其對佐運錸公司財物狀況不佳，應不致有誤 認。又佐運錸公司購買上開電腦設備，購買之前即先付十七萬元訂金，且附表一 編號一之票款屆期經提示，亦獲支付等情，亦據告訴人即百克公司負責人乙○○ （杜航生之妻）於本院陳述屬實（見本院卷第六七頁），此與一般買賣常情，亦 相符合。此外，尚乏積極證據足證被告丁○○、甲○○於佐運錸公司向百克公司 購買上開電腦設備時，有施詐之情事，此部分應屬民事糾葛，核與刑責無涉。又 公訴人認被告丁○○、甲○○二人此部分犯行，與上開論罪科刑部分，有牽連犯 裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前公司法第九條第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「
切勿逕送上級法院」。
書記官 許信宗
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。附表一
--------------------------------------------------------------------------編號 票號 金 額 付款人 發票日
--------------------------------------------------------------------------一 ＫＭ0000000 十五萬九千 臺灣省合作金庫 八十九年三月 七百十五元 鳳山支庫 二十四日
--------------------------------------------------------------------------二 ＫＭ0000000 0十五萬一 臺灣省合作金庫 八十九年三月 千二百三十 鳳山支庫 二十九日
二元
--------------------------------------------------------------------------三 ＫＭ0000000 九十二萬五 臺灣省合作金庫 八十九年三月 百二十二元 鳳山支庫 三十日
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------附表二
--------------------------------------------------------------------------編號 票號 金 額 付款人 發票日
--------------------------------------------------------------------------一 ＰＡ0000000 0十三萬一 第一商業銀行北 八十九年四月 千四百二十 高雄博愛辦事處 三十日
元
--------------------------------------------------------------------------
二 ＰＡ0000000 0萬九千二 第一商業銀行北 八十九年四月 百二十五元 高雄博愛辦事處 三十日
--------------------------------------------------------------------------三 ＰＡ0000000 0萬三千九 第一商業銀行北 八十九年四月 百零七元 高雄博愛辦事處 三十日
--------------------------------------------------------------------------四 ＰＡ0000000 0千八十七 第一商業銀行北 八十九年四月 元 高雄博愛辦事處 三十日
--------------------------------------------------------------------------五 ＰＡ0000000 十七萬三千 第一商業銀行北 八十九年四月 四百六十三 高雄博愛辦事處 三十日
元
--------------------------------------------------------------------------六 ＰＡ0000000 0十萬五千 第一商業銀行北 八十九年四月 六百五十二 高雄博愛辦事處 三十日
元
--------------------------------------------------------------------------七 ＰＡ0000000 0萬零四百 第一商業銀行北 八十九年五月 五十四元 高雄博愛辦事處 三十日
-------------------------------------------------------------------------- ＫＦＡＨＱ
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