臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第七四八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共同選任辯 陳里己 律師
護 人 蔡淑媛
歐陽志宏
右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第一七八號
中華民國九十一年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八
十九年度偵字第四三六七號、第四五五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同違反於山坡地為採取土石之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而先未擬具水土保持計劃，致生水土流失，各處有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○、乙○○及洪英剛（另案由臺灣屏東地方法院審理中）等人均明知坐落屏 東縣獅子鄉○路段二七四號土地，係屬水土保持法所規範之山坡地，如欲採取土 石等使用行為，其水土保持義務人即使用人應先擬具水土保持計畫，送請主管機 關核定，竟無視該規定，且與地主韓英雄（業經原審判決有期徒刑六月確定）共 同基於違法開挖採取土石之犯意聯絡，由洪英剛與韓英雄於民國八十九年六月八 日簽具土地使用同意書，同意由洪英剛處理開採之土石，洪英剛則再經由乙○○ 之介紹，將土石售予甲○○，先於同年七月二十日，由洪英剛僱用乙○○駕駛挖 土機，至新路段二七四號山坡地上開挖，總計開採之面積為○‧二○六六公頃， 並使原地表之植生盡遭破壞，地表裸露，有水土流失之情況。嗣於同年七月二十 六日，甲○○再委請不知情之友人葉清鑑，僱用不知情之黃鵬仰、陳嘉瑞，各駕 駛車號ＸＬ－８３０、ＧＬ－０１７營業大貨車將採得之石塊載運外出，於同日 十一時許，為警在新路段二七四號土地之產業道路上查獲。二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均否認有何違反水土保持法犯行，被告甲○○ 辯稱：伊僅是向洪英剛買山坡地的石頭，不知道該處開採土石要先經主管機關核 定云云；被告乙○○辯稱：伊係受僱於洪英剛在現場挖石頭，而洪英剛有跟地主 簽約，伊不知該處開採土石要先經主管機關核定云云。經查： ㈠屏東縣獅子鄉○路段二七四號土地係原審共同被告韓英雄所有，為山坡地保育利 用條例第三條曾經核定、公告之山坡地範圍，有屏東縣政府九十年四月九日九十 屏府農保字第五○八九六號函在卷足佐（見原審卷第二三頁），而此土地亦屬行 政院公告核定係屬水土保持法第三條第一項第三款所定之山坡地，有屏東縣政府 九十一年六月二十七日屏府農保字第０九一０一０００七二號函在卷可稽（見本 院卷第五十頁），是前開土地係屬水土保持法所規範之山坡地，合先敘明。
㈡土地所有人韓英雄同意由洪英剛處理開採之土石，洪英剛則再經由乙○○之介紹 ，將土石售予甲○○等情，均據被告甲○○、乙○○及洪英剛供明在卷，復有韓 英雄與洪英剛簽具之同意書影本在卷可稽（見枋警刑字第五六一一號卷第九四頁 ），則被告乙○○、甲○○亦屬經由土地所有人韓英雄同意，共同參與採取土石 之使用行為，渠等既為該山坡地之有權使用人，依法負有實施水土保持處理與維 護之義務，為水土保持法第四條之水土保持義務人，是被告辯護人所陳「被告二 人僅係購買石頭者，並未參與開採石頭」一節（見本院卷第九六頁），亦非可採 ；另被告甲○○、乙○○並未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，並經屏 東縣政府核定，即率於前揭山坡地開挖採取土石等事實，業據獅子鄉分駐所會同 鄉公所人員勘查屬實，有勘查報告一份在卷足憑（見枋警刑字第五六一一號卷第 一四頁），復經檢察官會同枋寮地政人員到場勘驗並囑託測量無訛，亦有勘驗筆 錄、土地複丈成果圖等在卷可按（八十九年度偵字第四三六七號卷第二六頁、第 二九至三一頁）。
㈢前揭新路段二七四號山坡地經檢察官委請鑑定結果為：「該基地入口左側已被開 挖為採取土石之用，且開挖部分緊鄰產業道路之邊坡，依現場判斷有因開挖行為 致使地表逕流水集中而致水土流失之情況，甚至可能危及產業道路之安全」等語 明確，此有國立屏東科技大學八十九年十二月十九日屏科大建保字第六七二一 號函及照片等附卷可資參佐（見八十九年度偵字第四三六七號卷第二七頁）及現 場開挖照片（見枋警刑字第五六一一號卷第二四至二六頁）附卷可佐，足認前揭 山坡地確已因被告等人之違法開挖，而有水土流失之情形，其等違法之事證已臻 明確。至被告辯護人於本院調查中聲請屏東縣獅子鄉公所再次勘查結果，雖陳： 「經實地勘查結果，並無水土流失，已長滿雜木、雜草」等語，此有該鄉公所九 十一年七月三日獅鄉農字第０九一０００四三五一號函附照片暨勘查報告在卷（ 見本院卷第五二至五五頁），惟此係九十一年六月二十五日之勘查情形，距離被 告等人違法開挖山坡地時間業已相隔近二年，被告等人開挖時之「致生水土流失 」情形，自應以上開國立屏東科技大學之鑑定結果以斷，是前述鄉公所於案發後 近二年，所為之勘查報告尚不足據為被告等人有利認定之依據，併予敘明。 ㈣被告甲○○、乙○○雖均以「不知開採土石須經主管機關核定」等語置辯，惟按 「不得因不知法律而免除其刑事責任」，刑法第十六條前段定有明文，本件被告 甲○○、乙○○既明知渠等所欲使用之土地係屬山坡地，而台灣山坡地屢遭濫墾 開挖，而造成土石流或坍塌等情狀，亦屬時所見聞，被告等人身為經營土石業者 ，猶無不知之理，渠等即應於與洪英剛共同使用開採土石前，先予查明水土保持 法之相關規定，先行做好水土保持處理，依前揭法條之規定，仍不能免其等之刑 事責任。
㈤綜上所述，被告二人所辯上情，均屬事後卸責之詞，均無足採。本件事證明確， 被告二人前揭違反水土保持法犯行，均堪認定。二、按於山坡地為採取土石之使用行為，被告乙○○及甲○○均為水土保持義務人， 依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第八條第一項第三 款、第十二條第一項定有明文；故核被告乙○○、甲○○違反前開規定，未先擬 具水土保持計劃，致生水土流失所為，應論以水土保持法第三十三條第三項前段
之罪，雖山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段亦有相同處罰，然依水土保 持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其 他法律之規定。」則水土保持法就立法體例而言，係立於特別法之地位，且適用 時排除其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。故 水土保持法既屬山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之特別法應優先於普 通法而適用之原理，被告二人所為，應論以水土保持法第三十三條第三項前段之 罪（最高法院八十八年台非字第二七八號判決意旨參照）。又被告甲○○、盧文 二人，與原審共同被告韓英雄、洪英剛間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：
㈠前揭山坡地係屬水土保持法核定之山坡地，已如前述，原審引用之屏東縣政府九 十年四月九日九十屏府農保字第五○八九六號函（見原審卷第二三頁），卻係函 覆指該地係屬山坡地保育利用條例核定之山坡地，原判決於理由欄㈠憑此函文， 而認前揭山坡地係屬水土保持法所規範之山坡地，即有採證認事不符之不當。 ㈡被告二人並無證據證明尚有參與違法開挖屏東縣獅子鄉○○段一五地號山坡地， 致水土流失等情（詳見後述），原判決併予論罪科刑，即有未合。四、被告二人雖執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判不當，均無理由，但原判決既有 可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人為圖一己之利，違法開挖山坡 地，破壞自然景觀、水土保持之犯罪情節及違法開挖範圍，渠等犯後否認犯行之 態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（本件僅由被告上訴，檢察官 雖對被告甲○○求刑四年，但於收受原審判決後卻未提起上訴，本院僅得依刑事 訴訟法第三百七十條規定量刑，附此敘明）。又被告二人所犯本罪雖屬最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月有期徒刑之宣告，本得諭知易科 罰金之折算標準，然本院審酌被告二人犯罪情節危害山坡地之生態保育，又屬大 面積之開挖採取土石，為圖私利竟漠視水土保持規定，足認確有因不執行上開所 宣告之刑，對被告二人難收矯正之效及難以維持法秩序之情，爰依刑法第四十一 條第一項但書規定，不為易科罰金之諭知，併予敘明。五、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○另承上揭犯意，於八十九年八月六日，再由 洪英剛僱請不知情之鄭國臣、鄭國顓，駕駛挖土機至楓林段十五地號山坡地開採 （所有權人郭秋花），翌日為警於上址查獲，總計開挖面積為０‧二００一公頃 ，另因郭秋花指界錯誤，致隔鄰同段十四號國有地亦遭開挖達０‧０五八四公頃 。致使原地表之植生盡遭破壞，地表裸露，均有水土流失之情況。因認被告二人 此部份涉犯水土保持法第三十三條第三項罪嫌。惟訊據被告乙○○辯稱：伊於八 月七日與甲○○要去找洪英剛，但沒有找到，在樹下休息時，就遇到警方；被告 甲○○辯稱：八月七日這一次根本沒有買也沒有載運，那天由乙○○載伊去看， 結果伊去看的時候就被抓了等語。經查：
㈠被告乙○○及甲○○遭警查獲當日，警方與被告二人相遇地點離開挖現場尚有一 段距離，業經證人盧振約即警員於本院調查時證述：「甲○○攔車的地方距離怪 手的地方約有一百到一百五十公尺左右，但是因為有個轉彎處，所以在攔車的地 方是看不到怪手的現場…」等語明確（見本院卷第五九頁），是被告等二人辯稱
：渠等當日是要去找洪英剛洽談購買石頭，但未能遇見洪英剛等語，尚非無據。 ㈡原審共同被告洪英剛於警訊供稱：「昨天（八月六日）甲○○就有來找我，我並 帶甲○○去現場看石頭，今日（八月七日）早上再過來談價錢」等語明確（見屏 警刑經字第一七二六四號卷第五頁），況當日係由被告甲○○主動攔下警方駕駛 之休旅車，並表示伊是來買石頭等情，亦經證人盧振約到庭結證明確（見本院卷 第五九頁），此外現場駕駛挖土機之證人鄭國臣、鄭國顓於警訊中亦稱渠等係受 洪英剛僱用一節（同上警卷第十、十二頁），是被告二人若非係前往該處找尋洪 英剛洽談購買土石未果，豈會任意攔下車輛詢問致遭警方查獲。是被告等既尚未 與洪英剛談妥如何購買土石事宜，尚不得僅因被告二人在開挖現場附近，即認渠 等即已參與該土地採取土石之行為，而遽以違反水土保持法第三十三條第三項前 段之罪相繩。
㈢綜上所述，被告二人被訴此部份尚與水土保持法第三十三條第三項前段之構成要 件不符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有為此部份犯罪，揆諸前 揭說明，被告二人被訴此部份違反水土保持法第三十三條第三項前項之罪，尚屬 不能證明，本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭起訴經本院 論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、刑法第四十一條第一項但書，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十三條第一項
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違 反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施 水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施 仍不合水土保持技術規範者。
水土保持法第三十三條第三項
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。