臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第873號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
被 告 己○○
戊○○
乙○○
丙○○
上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵
字第1900號），本院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審
理，本院判決如下：
主 文
丁○○、己○○、戊○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，丁○○處拘役伍拾玖日，己○○，處拘役肆拾日，戊○○，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之積分卡肆拾肆張、記帳卡貳張，均沒收。
乙○○、丙○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「魔法球」壹台（含ＩＣ板）、「戰象」壹台（含ＩＣ板）、「彩金大聯盟」壹台（含ＩＣ板）、「大舞台」叁台（含ＩＣ板）、「跑馬」陸台（含ＩＣ板）、「麻將」貳台（含ＩＣ板）、「世界杯足球」肆台（含ＩＣ板）、「JAWS獵殺」壹台（含ＩＣ板）、代幣叁仟柒佰貳拾貳枚，均沒收。 犯罪事實
一、丁○○原為址設臺中縣大里市○○路○段228號之「兆豐電子 遊戲場」之負責人，該電子遊戲場原係經主管機關許可登記 ，但因店員張玟棋於營業場所犯賭博罪，經判決有罪確定在 案，臺中縣政府乃於民國（下同）97年11月28日撤銷其營利 事業登記。丁○○復於上址經營「麻吉電子遊戲場」，但並 未向主管機關申請許可登記，並於97年11月間某日起、97年 11月中旬某日起，僱用己○○、戊○○（曾因詐欺案件，經 本院於97年1月7日以96年度簡字第1206號判處有期徒刑3月 確定，甫於97年6月19日執行完畢）擔任該電子遊戲場之中 班、早班服務人員，渠等均明知未依電子遊戲場業管理條例 規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基 於違法擺設電子遊戲機台及與不特定人賭博之犯意聯絡，在 上址之「麻吉電子遊戲場」之公眾得出入場所內，擺放電子 遊戲機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、
跑馬6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含Ｉ Ｃ板），與不特定之賭客對賭，並由己○○、戊○○負責兌 換代幣、開分及洗分、兌換現金、獎品、積分卡予賭客之工 作。渠等之賭博方式，係賭客以新臺幣 (下同）10元兌換代 幣1枚，而投入上開機台內賭玩押注，隨賭玩結果而得1至50 倍數不等之分數，賭客所贏得之分數，經洗分後，再以1比1 之方式，在該店內之廁所或較隱密處兌換現金；若賭客所押 注分數，未押中，其所投入之代幣歸丁○○所有。嗣於98年 1月5日21時30分許，適賭客丙○○、乙○○在該址賭玩機台 時，為警查獲，並扣得當場賭博之電子遊戲機魔法球1台、 戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台 、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板）及在兌換籌 碼處之代幣3722枚，及丁○○所有供其經營電子遊戲場業及 賭博用之積分卡44張、記帳卡2張。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
（一）卷附之現場照片，純係機器錄製而不涉及人為之意志判斷 ，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯 有別；另扣案之電子遊戲機臺、代幣、積分卡、記帳卡等 物，係被告等人觸犯本案犯罪所使用之器具、財物，並非 被告以外之人所為陳述，核與刑事訴訟法第159條第1項之 要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑 事訴訟法第164條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具 有證據能力。
（二）又被告等人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內 其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第15 6條第1項之規定，自得作為證據。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官 代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務 運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要 求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不
宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法 條之立法意旨。是證人己○○、戊○○、乙○○、丙○○ 於檢察官偵查中經具結所為之陳述，均未曾提及檢察官在 偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信 之情況，故上開證人於偵查中之證言，具有證據能力。（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本件被告等人就檢察官所提出其他證據之證據能力 ，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據 ，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有 證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○ 、丙○○坦承不諱，且經同案被告己○○、戊○○、乙○○ 、丙○○於警詢之供述及於偵查中以證人身分具結後，證述 非關於自己犯行之情節在卷。此外，復有扣押筆錄、刑案現 場測繪圖、現場照片、臺中縣政府97年11月28日府建商字第 0970332272號裁處書等附卷及電子遊戲機魔法球1台、戰象1 台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台、世界 杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板）、代幣3722枚、積 分卡44張、記帳卡2張等扣案可證。足認被告等人之自白均 與事實相符。是被告等人上揭犯行，事證明確，均堪以認定 。
三、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業 務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為 為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上 之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營 」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即 使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子 遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相 關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照 ）。核被告丁○○、己○○、戊○○所為，係違反電子遊戲 場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯 刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。 另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地
持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 1罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字 第1079號判決意旨參照）。是被告丁○○、己○○、戊○○ 在上址經營電子遊戲場業及賭博之行為，係持續進行，其經 營及賭博行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概 念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告丁○○、己○ ○、戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。渠等以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之 罪及刑法第266條第1項前段之罪，為想像競合犯，均應從一 重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。被告乙○ ○、丙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得 出入之場所賭博財物罪。查被告戊○○曾因詐欺案件，經本 院於97年1月7日以96年度簡字第1206號判處有期徒刑3月確 定，甫於97年6月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告等人之素行，犯罪之 動機、目的均屬單純，所用手段平和，被告丁○○係該遊戲 場負責人，被告己○○、戊○○均係為店員，被告乙○○、 丙○○僅為賭客，及被告丁○○擺設上開電動賭博機具數量 ，擺設時間約2月，時間非長，所為對社會治安之危害，暨 被告等人犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、己○○、戊○○ 部分，均諭知易科罰金之折算標準，被告乙○○、丙○○部 分，均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案電子遊戲 機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬 6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板 ），均係當場賭博之器具，代幣3722枚則係在兌換籌碼處之 財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；扣案之積 分卡44張、記帳卡2張，則為被告丁○○所有供本件犯罪所 用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規 定宣告沒收。
四、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丁○○、己○○、戊○○ 上開所為，另涉犯刑法268條之意圖營利供給賭博場所與聚 眾賭博罪等語。惟按供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行 為人須有意圖營利之犯意，始克成立，而所謂意圖營利，係 指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭 博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。另按在
店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結 構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性 質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與 意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且擺 設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財 物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。而本案之犯罪事實，僅係被告 丁○○、己○○、戊○○單純提供上開賭博機具與賭客對賭 ，並無查得計時或自贏家收費之情形，聲請簡易判決處刑書 意旨亦未作此認定，是被告丁○○、己○○、戊○○雖共同 在上址之公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子 遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替渠等與人在公眾 得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪 ，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難 以此相繩，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部 分與上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段之在公眾得出入 之場所賭博財物部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
五、至於被告丁○○之選任辯護人另以：檢察官既認被告丁○○ 約於2、3年前，即在上址經營電子遊戲場業，且被告丁○○ 此部分之行為，前經檢察官提起公訴，現由鈞院97年度訴字 第1113號審理中，本案與前案之犯罪時間重複、店家相同， 應有集合犯之關係等語。惟查：被告丁○○於本案之前被訴 違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，係因涉嫌僱用張 玟棋為店員，並與負責擺放機台之蘇景南共同為之，而於96 年11月28日下午2時30分許，為警持搜索票於上址查獲等情 ，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28490號等起訴 書（被告丁○○、蘇景南等）、97年度偵字第2470號（被告 張玟棋）聲請簡易判決處刑書在卷可憑。觀諸上開案件，被 告丁○○係涉嫌與負責擺放機台之蘇景南共同犯之，並僱用 張玟棋為店員，顯與本案係被告丁○○自行擺放機台並僱用 被告己○○、戊○○為店員之情不同；且之前上開案件，係 於96年11月28日為警查獲，而本案被告丁○○之犯罪時間係 於97年11月間起至98年1月5日為警查獲日止，顯見被告丁○ ○係於前案被查獲約1年後始犯本案，本案應係被告丁○○ 另行起意而為，是被告丁○○之選任辯護人認上開兩案有集 合犯之一罪關係，尚有未合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前
段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第二庭 法 官 王國棟
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 葉泰濃
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。