臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第5021號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 游琦俊律師
上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（
97年度選偵字第62號），本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國97年第7 屆立法委員選舉 期間，為臺中縣第3 選區候選人戊○○（另經本院以97年度 訴字第4631號判決無罪在案，檢察官不服提起上訴，現由臺 灣高等法院臺中分院以98年度選上訴字第446 號審理中）之 助選人員並為選舉文宣之製作，而告訴人甲○○同為該選區 候選人。詎戊○○意圖使告訴人甲○○不當選，竟與被告丁 ○○共同基於犯意聯絡，由被告丁○○製作文宣並經戊○○ 過目簽名後，於97年1 月選舉期間，在臺中縣太平市、大里 市地區，散布載有「屯區鄉親，您還記得嗎？1998年甲○○ 和張錫輝第1 次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪 貼、栽贓的手法，誣指張錫輝的男女關係」等文字之不實文 宣（以下稱系爭文宣），使選民產生告訴人甲○○品德不佳 之印象，影響告訴人甲○○之聲譽，而不將選票投予告訴人 甲○○，足生損害於公眾對於立法委員選舉之公正性及告訴 人甲○○之競選權益，因認被告丁○○涉犯公職人員選舉罷 免法第104 條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、再按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由為 人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大 限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各 種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、 隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播 方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即 係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要， 符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹 謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相 符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹 謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能 免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所 提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不 能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自 訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉 證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第31 0 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對 於刑法第310 條第3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論 即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「 證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述 之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資 料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據 資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下 ，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發 表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因 惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資 料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除 誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真 正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀 判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛 構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非 不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第104 條之 罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛 構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。
四、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本判決所引用之下列非供述證據及證人即告訴人 甲○○於偵查中之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、 被告及其選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據 之證據能力沒有意見或不爭執（見本院卷第16頁背面），且 於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第63頁），且本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時 之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。五、本件公訴人認被告涉犯上開違反公職人員選舉罷免法第104 條之罪嫌，無非係以被告之供述，告訴人甲○○之指述，證 人戊○○、張錫輝、林獻章之證述及戊○○97年第7 屆立法 委員選舉文宣影本1 份為其主要論據。然訊據被告丁○○固 坦承有製作系爭文宣之事實，然堅決否認有何上開犯行，並 辯稱：戊○○第1 次競選大里市長時，有聽到張錫輝在抱怨 有抹黑的文宣，可能是對手所為，伊還有特別向當時在競選 的臺中縣議員的丙○○求證，丙○○說當時確實有看過這樣 子的文宣，大家都在傳聞是另一方陣營所作的，就是甲○○ 那方所作的，伊有跟丙○○提說是否可找到此份文宣，丙○ ○說事隔10年了，可能無法找到，但伊在製作文宣的時候有 提到另外第2 次競選太平市長的時候，甲○○有製作另外1 份文宣指控另外一位候選人的操守，伊有取得該份文宣及事 後法院的相關判決，所以伊在製作系爭文宣時有仔細考慮每 個環節所產生的狀況，製作系爭文宣主要是為了防禦的目的 ，因為當時選舉競爭激烈，一直有相關的輿情傳入，說在選 舉的最後幾天，也會有一份對戊○○抹黑的文宣出現，為了 及早預防這樣子的狀況，所以預先製作了這樣子的文宣，希
望選民別被誤導等語。
六、經查：
㈠被告丁○○係97年第7 屆立法委員選舉臺中縣第3 選區候選 人戊○○之助選人員，並負責製作選舉文宣，而系爭文宣係 被告丁○○所製作完成，並經由另案被告戊○○同意後，在 臺中縣太平市、大里市等地區發放等情，業據被告丁○○供 承不諱，核與告訴人甲○○於偵查中就此部分所述相符，並 有系爭文宣影本1 份在卷可稽（見97年度選他字第149 號卷 第3 頁），此部分事實堪以認定。
㈡證人丙○○於偵查中具結證稱：伊於87年有參與臺中縣議員 選舉，當年有看過張錫輝被抹黃的文宣，有看到別人發在住 處、機車上之傳單，該文宣內容是將張錫輝的大頭照貼在一 群穿著清涼的小姐中間，文字部分忘記了，但影像是合成的 ，97年立法委員選舉期間丁○○有詢問過此事等語（見97年 度選偵續字第1 號卷第43頁至第44頁）；於本院審理時證述 ：伊於87年參選臺中縣議員，選區包括太平、大里及霧峰， 當時參選太平市長選舉候選人主要是甲○○跟張錫輝，當時 選情很激烈，那次選舉我們聯合競選，共同掃街造勢，伊有 拿到1 份文宣，內容是4 個女生脫光光，張錫輝坐在中間， 手攬著4 個女生，該文宣是人體實體的照片，但張錫輝人頭 明顯是用剪接的，該文宣大家都傳是甲○○所製作發放，因 為他們競爭最激烈，那時伊也認為是甲○○，因為那時候的 競選氣勢跟環境，主要對手是甲○○，而且是在選舉到後期 才發放的，在97年立委選舉期間，丁○○有打電話問伊那時 候的狀況，伊就據實告訴丁○○張錫輝有被抹黃的事情，下 一屆選舉甲○○對手是林明裕，也有被抹黃的事情，丁○○ 問伊這樣的情形會不會再出現，需不需要先作消毒，伊跟丁 ○○說消毒是必要的，伊有強調林明裕選舉時候被甲○○抹 黃的文宣，也有跟丁○○說張錫輝被剪貼栽贓的事，丁○○ 有問過伊文宣是誰所散發的，伊的印象是甲○○發的，因為 當時張錫輝有問伊怎麼處理，伊問張錫輝是誰發放的，張錫 輝說是甲○○，伊還有告訴丁○○說林明裕選舉的時候對手 是甲○○，也有發生抹黃文宣的事情，就是甲○○陣營所做 的等語（見本院卷第61頁至第62頁）。
㈢證人張錫輝於偵查中具結證稱：伊在87年有參選太平市市長 選舉，當時有伊、甲○○及黃裕洋3 人參選，選舉期間確有 1 份文宣，內容是電腦合成的，上面有酒店小姐陪坐及猥褻 行為照片，再將伊競選文宣上的照片頭部合成在該猥褻照片 的某人身上，文字部分伊沒有特別記得，因為文宣沒有簽名 ，當時也不知道是誰做的，但伊認為應該是甲○○陣營所為
，事後伊也沒有報案等語（見97年度選偵續字第1 號卷第42 頁背面）；於本院97年度訴字第4631號案件審理時證述：87 年臺中縣太平市市長選舉候選人有伊、甲○○及黃裕洋3 人 ，當時選舉情況是伊與甲○○競爭比較激烈，因為有政黨的 推薦，在還沒有開票前，大家都認為是55波，誰都沒有把握 何人會當選，選舉期間確實有1份文宣內容是表示伊行為不 檢點，是要抹煞伊的人格，該文宣是A4尺寸，照片是在1 個 包廂內有2 位穿著暴露的女子，有1 位男子雙手抱住該2 名 女子，並將手抱在該2 名女子的胸部，而該男子的頭部貼上 伊的照片，該文宣企圖要貶損伊的人格，該文宣上面並沒有 任何人的簽名，依照當時的情況，伊跟甲○○是在激烈的競 爭之下，所有的跡象顯示鄉市長選舉只能有一人勝選，而伊 與甲○○競爭最激烈，伊認為在這種狀況之下，應該是競爭 對手甲○○陣營所發出的。97年第7 屆立法委員選舉期間伊 有去戊○○車籠埔後援會，伊到場都會告知現場的人員，選 舉很激烈，要小心提防對手出怪招，伊就將10多年前伊遭黑 函攻擊的事情說給後援會的人聽，伊說依據所有的跡象顯示 應該是競爭激烈對手甲○○陣營所為，開票後的結果，也證 實伊與甲○○的票數接近，伊在97年立法委員選舉時並沒有 參與任何活動，只是有競選後援會的人來問我，但是伊不知 道是幹部或是選民等語（見本院卷第36、37頁）。 ㈣證人李天生於本院97年度訴字第4631號案件審理時證稱：伊 於87年臺中縣太平市市長選舉期間，幫縣議員候選人丙○○ 在大里選區助選，擔任競選總幹事，該次選舉張錫輝有參選 ，在該次選舉期間參選人張錫輝有遭他人以文宣指稱有不正 當的男女關係，該文宣的文字內容已記不太清楚，圖片是以 合成的方式貼上張錫輝的人頭左擁右抱2 位女子，圖片中的 人將手放在2 位女子的胸部，該文宣沒有具名，伊有提醒丙 ○○有這份文宣應該要注意，因為該次選舉期間張錫輝與甲 ○○競選激烈，伊猜測應該是甲○○陣營所為，因為依經驗 判斷比較有機會當選的候選人是甲○○、張錫輝，會有互相 攻擊的舉動產生，包括上開競選文宣。97年立法委員選舉期 間，伊是立法委員候選人戊○○的輔選人員，於討論文宣時 ，會將從外面聽到的內容向競選總部負責文宣的丁○○反映 ，伊向丁○○反映依照上開張錫輝、林明裕受攻擊的經驗， 在選舉緊要關頭都會有這方面的文宣攻擊，這項消息是在外 面幫候選人拉票，群眾透露甲○○陣營會有這樣抹黃文宣的 訊息，丁○○要伊提供以前的資料及該份文宣，但因時間太 久，該份文宣不見了，我們在私底下講的時候，都會提到是 甲○○陣營製作該份文宣，所以我們在面對相同候選人時，
在選舉緊要關頭要注意是否有同一個問題產生，因為有張錫 輝、林明裕的抹黃事件，而且坊間有流傳對手要對戊○○進 行抹黃，所以散布該文宣先行消毒等語（見本院卷第33頁至 第35頁）。
㈤證人戊○○於本院審理時證稱：選舉時伊負責在外面拜票， 丁○○回報說要做這份文宣，因為接到電話支持者報告甲○ ○有可能發放抹黃文宣，87年伊參選大里市長時，曾經碰到 同黨參選太平市長候選人張錫輝，張錫輝在競選期間遭人發 放抹黃文宣，那張文宣伊有看過，那時候與張錫輝競選的對 象是甲○○，在91年市長選舉的時候，與甲○○參選的是林 明裕，在選舉期間也出現一份抹黃文宣，基於這樣的背景， 幕僚說要發一份消毒預防的文宣，伊不知道文宣的製作過程 ，但草稿做好時有讓伊過目，伊有問丁○○文宣上所寫這件 事情有無經過查證，丁○○回答說有，伊記得丁○○有拿甲 ○○因為林明裕抹黃文宣被判刑的判決書，其他細節沒有講 ，因為張錫輝競選市長的時伊看過那份抹黃文宣，林明裕參 選市長時伊幫忙助選也知道那份文宣，所以伊相信這份文宣 的內容是真實，發放這份文宣是為了預防抹黃文宣出現，預 作消毒，系爭文宣發放之後，甲○○陣營還有發放攻擊的文 宣等語（見本院卷第58頁至第60頁）。
㈥證人林獻章於偵查中具結證稱：於87年間太平市長選舉時有 看過合成的文宣，該文宣是抹黃張錫輝，內容就是張錫輝抱 著2 個脫光衣服的女子，伊有將文宣拿至張錫輝總部等語（ 見97年度選偵續字第1號卷第44頁）。
㈦綜核上開證人丙○○、張錫輝、李天生、戊○○、林獻章所 述，顯見87年太平市市長選舉期間確有1 份對候選人張錫輝 為抹黃之文宣，是被告丁○○所為系爭文宣中所指稱於87年 張錫輝競選太平市長，在選前倒數數天，遭人利用剪貼、栽 贓的手法，誣指張錫輝的男女關係乙節，應屬事實，堪予認 定。又該誣指張錫輝之文宣並未有署名，無從直接知悉為何 人所為，但依當時選情有3 位候選人張錫輝、甲○○、黃裕 洋，其中甲○○與張錫輝2 人較有機會當選，2 人競爭激烈 乙節，亦經證人丙○○、張錫輝、李天生上開證述明確，而 依經驗法則判斷，由競爭對手發放具有攻擊性之文宣以攻訐 對手乃屬人情之常，因而就該攻訐張錫輝之匿名文宣，坊間 猜測為主要競爭對手甲○○陣營所發放，亦符合常情，足認 證人丙○○、張錫輝、李天生之證詞足堪採信。雖系爭文宣 所載「誣指張錫輝的男女關係」一事，無確切證據可認係告 訴人甲○○所為，但其內容並非空穴來風，惡意杜撰，即難 認被告丁○○有散布不實之事之故意。
㈧又系爭文宣除告訴人甲○○指述之不實文宣「屯區鄉親，您 還記得嗎？1988年甲○○和張錫輝第一次競選太平市長，在 選前倒數數天前，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指張錫輝的 男女關係。」外，並載有「2002年甲○○和林明裕第二次競 選太平市長，在選前倒數數天，便大量散發『羊群小心、野 狼現形』的黑函，結果被判刑確定。」等語。而告訴人甲○ ○於91年間太平市長選舉以散布「羊群小心、野狼現形」之 不實文宣攻訐另一候選人林明裕之犯行，業經臺灣高等法院 臺中分院以93年度選上更㈠字第32號判決判處拘役50日確定 在案，有該判決1 份在卷可參（見本院卷第68頁）。再徵之 系爭文宣最左側末段，猶以放大字體載明「現在，更將社會 愛心抹黑成賄選，接下來還會有什麼更惡毒的手段呢？屯區 要進步，拒絕垃圾步，偉大的屯區鄉親，大定一起掃除垃圾 步，拒絕這樣的候選人！」等語，則被告丁○○所屬之選舉 陣營於選前經證人丙○○、張錫輝之告誡及證人李天生於坊 間所獲知可能遭抹黑、抹黃之訊息，擔心舊事重演，而以系 爭文宣為消毒措施，以避免遭受黑函攻訐之傷害，其所憑證 據雖未能十足證明該文宣內容屬實，但足證被告丁○○就系 爭文宣提出過程並非出於惡因，是依上開說明，自難以公務 人員選舉罷免法第104條之罪相繩。
七、綜上所述，被告丁○○就系爭文宣雖不能證明該內容為真實 ，但依其所提證據資料，足認被告丁○○已有相當理由確信 其為真實者，且非出於惡因，因而不能以誹謗之刑責相繩， 自無違反公務人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當 選，以文字散布不實罪。此外，本院在得依或應依職權調查 證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告 丁○○有檢察官所指違反公務人員選舉罷免法第104 條之犯 行，揆諸首揭說明，本件不能證明被告丁○○犯罪，依法自 應為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 洪挺梧
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 王崑煜
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日