臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第2415號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
現羈押於臺灣臺中看守所
選任辯護人 丁○○ 律 師
被 告 丙○○
選任辯護人 李秀貞 律 師
羅豐胤 律 師
上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第97
51號），本院判決如下：
主 文
庚○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之德國HK廠製USP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈陸顆，均沒收；又共同殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之德國HK廠製USP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈陸顆，均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之德國HK廠製US P型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈陸顆，均沒收。丙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之德國HK廠製USP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈陸顆，均沒收。
犯 罪 事 實
一、緣己○○與綽號發仔、甲○○、戊○○、王年國等人，於民 國97年3 月9 日某時，至臺中市○區○○路236 之2 號乙○ ○所經營之翔峰機車行，與乙○○、辛○○等人賭博財物， 事後乙○○、辛○○等人懷疑己○○等人詐賭，遂要求丙○ ○（綽號小安）出面與己○○等談判，丙○○要求辛○○轉 告己○○於97年3 月21日下午4 時至顏清標服務處商談，不 料己○○、甲○○於同年月20日23時許及翌日凌晨1 時許分 許，先後以電話通知乙○○、劉秉逢、丙○○等人至臺中市 ○區○○路405 號甲○○所經營之興大租車行，與己○○等 人談判解決，因約談過程中己○○出言挑釁，引起丙○○之 憤怨，丙○○、庚○○（綽號龜頭，係丙○○所經營東宜租 車行之員工）均明知制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許，不得持有， 為求防身，竟共同基於持有具有殺傷力制式半自動手槍、制 式子彈之犯意聯絡，於同年月21日凌晨零時許，共同前往位
於臺中市○○區○○路某處，由丙○○向其老大即綽號華哥 （白肉華）之成年男子，借得具殺傷力之德國HK廠USP 型口 徑9MM 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000；含 彈匣1 個）及口徑9mm 制式子彈12顆，由華哥交由庚○○， 庚○○將之裝LV包包內，隨身攜帶，並搭載丙○○駕駛之自 用小客車，前往位於臺中市南區○○○○路221 號「未來之 翼社區」大樓外，搭載不知情之劉秉逢（業經檢察官不起訴 處分），驅車共同前往興大租車行，途中丙○○（殺人未遂 罪部分未據檢察官提起公訴）、庚○○共同基於殺人之犯意 ，商議若與對方有肢體衝突，庚○○需開槍射擊，彼等3人 抵達興大租車行時，由庚○○留在車上伺機行事，丙○○、 劉秉逢則下車進入車行內與己○○談判，因己○○出言質問 丙○○「這件事你要處理？」，經丙○○回稱「是呀！」， 引己○○之憤怒，己○○即基於傷害之犯意，當場揮拳毆打 丙○○（傷害部分未據告訴），並將之壓在地上毆打，乙○ ○、甲○○趨前將渠等拉開，丙○○因而乘機脫困逃出店外 ，己○○尾隨追打，於此同時，乘坐車內之庚○○見丙○○ 不敵，即持上開槍彈下車，基於殺人之犯意，朝己○○之身 體射擊3 槍，其中1 槍擊中己○○之右腹部，使受之有右腹 槍傷之傷害，經在場己○○之友人戊○○報警將其送醫急救 後，己○○始倖免於難，幸未發生死亡結果。嗣承辦員警許 殿敏得知丙○○夥同其他2 名不詳男子涉案，因而委請員警 李松強透過熟識丙○○之人，請丙○○等人主動向警方投案 ，庚○○在未經有偵查權之機關或公務員發覺為其犯嫌前， 於同年月22日16時30分許，與丙○○前往臺中市警察局第三 分局自首，並交出上開制式手槍1 支（含彈匣1 個）及制式 子彈9 顆（業已試射3 顆，僅剩6 顆）供警方扣案，並接受 裁判。
二、案經己○○訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人己○○、乙○○、辛 ○○、戊○○、甲○○等人於警詢之陳述，均係屬傳聞證據 ，與法院直接審理及言詞審理之精神相違，妨礙當事人之反 對詰問權，影響程序正義之實現，業經辯護人拒絕作為證據 使用，自不具有證據能力。
二、按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰 問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行 詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決 意旨參照）。且按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項定有明文。本案證人乙○○（見偵卷第32頁 至第35頁）、證人即告訴人己○○（見偵卷第35頁至第37頁 ）於偵查中所證述之內容，業據渠等具結擔保證詞之真實性 ，復於本院審理時復到庭具結，並經檢察官、被告等人及辯 護人行對質、詰問在案，本院認渠等於偵查中之證述又無不 法取供情形，渠等之證述具有任意性，是其等於偵查中向檢 察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，應具有證據能力 。
三、卷附警方製作臺中市警察局第三分局現場勘察報告暨其所附 現場照片76張、槍擊案現場圖1 張（見警卷第57頁至第97頁 ），係因人為操作、編輯上所為，與人之報告相同，是否忠 實呈現尚有疑義，故為供述證據，而有傳聞法則之適用，且 查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，但上開報 告、照片及現場圖等文件，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，並經檢察官、被告等人及辯護人表示意見。當事人已 知上述照片乃係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對上 開證據異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，已 擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據資料之作成，並 無偽造、變造之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 而具有證據能力。
四、按由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形 ，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時
送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑 定，業經法務部於92年9 月1 日以法檢字第0920035083號函 釋在案。又依臺灣高等法院檢察署檢長概括選任鑑定機關名 冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任為槍彈鑑定之機關。故本件臺中市警察局第三 分局送請內政部警政署刑事警察局所為97年5 月23日刑鑑字 第0970060656號槍彈鑑定書（附於偵卷第170 頁至第172 頁 ），自具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其 診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容 ，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不 符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法 院95年度台上字第5026號判決）。本案卷附告訴人己○○所 提出財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書（見警卷第22頁）， 係醫師於例行性之診療過程中，對告訴人所為醫療行為，於 業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程 所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規 定，自具有證據能力。
六、卷附被告庚○○所使用0000000000號、被告丙○○所使用00 00000000號行動電話自97年4 月20日22時至同年月22日之雙 向通聯及基地台位置（見偵卷第109 頁至第157 頁、本院卷 2 第94頁至97頁）、證人乙○○所使用0000000000號（見本 院2 第98頁至第102 頁）、證人辛○○所使用0000000000號 （見本院卷2 第102 頁至第103 頁）、告訴人即證人己○○ 所使用0000000000號（見本院卷2 第104 頁至第106 頁）行 動電話分別97年4 月22日、同年月21日至22日之雙向通聯及 基地台位置等資料，係電信公司以電腦、機械設備紀錄用戶
使用電話聯絡等情形，係屬於業務上所製作之紀錄文書，非 憑人之記憶再加以轉述所得，性質上為「非供述證據」，本 無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法 定程式或經偽造、變造所取得，並無顯不可信之情況存在， 是依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自具有證據能 力。
七、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二 百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施 鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十 六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項 由實施鑑定或審定之人為言詞報告或說明之情形準用之。」 ，為刑事訴訟法第208 條所明定。又測謊鑑定，係依一般人 若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如 憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化 ，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環 加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現 在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測 者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記 錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測 者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實； 測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號 ，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客 觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟 法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察 局等單位為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名 義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即 係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符 合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告 知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作 正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無 不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定 報告書當然有證據能力（最高法院93年度台上字第1865號判 決可資參照）。卷附被告庚○○97年11月25日2008C0068 號 測謊鑑定書（見本院卷3 第12頁至第49頁），係本院囑託臺 灣臺中地方法院檢察署具有測謊專長之檢察事務官李錦明對 被告庚○○所為之測謊鑑定，該鑑定人曾完成測謊專業基礎 訓練課程，並赴美接受測謊訓練、進階訓練，目前為中華民
國鑑識協會會員，測謊前，業經受測人即被告庚○○之同意 接受測謊，測謊人員並為測前晤談，並進行儀器測試後，始 進行施測，並有上述測謊鑑定書所附測謊鑑定過程參考資料 （含測謊圖譜數據分析表、測謊程序說明、測謊同意書、測 謊對象身心狀況、測謊圖譜等）。上開實施測謊鑑定之具體 情事，符合測謊鑑定之基本程式條件，並經鑑定人李錦明具 結在案，依刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條之規定， 該測謊鑑定報告書具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告庚○○、丙○○固坦承與劉秉逢於前揭時、地前往 興大租車行與己○○等人談論解決詐賭，丙○○與己○○一 言不合，發生扭打，丙○○遭人開槍射擊受傷後，送醫救治 未生死亡等事實不諱，惟被告庚○○矢口否認有何共同殺人 未遂之犯行，辯稱：97年4 月21日凌晨1 時30分左右，乙○ ○打伊的手機，告訴伊說己○○現在在興大租車行，問我們 要不要過去，過了約10分鐘，丙○○叫華哥把槍拿出來，叫 伊背著裝槍的LV包包離開，前往興大租車行，伊跟丙○○先 開車去未來之翼載劉秉逢，由丙○○開車，伊坐在副駕駛座 ，到未來之翼載劉秉逢後，改由劉秉逢坐副駕駛座，伊坐在 後座右方，仍由丙○○開車前往興大租車行，路途中丙○○ 說如果到時候打起來的話，要伊開槍打對方的腳，當時劉秉 逢也有聽到，到達後丙○○、劉秉逢先下車去與己○○講話 ，當時伊留在車上沒有下車，過了不到3 分鐘，伊看到丙○ ○與己○○在店左側的桌子處打起來，丙○○衝回車上，當 時伊已經把車子的右後方車門打開，伊把槍從包包拿出來， 人還在車上，伊下車後拿槍槍朝上，說不要再打了，後來丙 ○○這時候衝到伊身邊，將槍拿走並朝己○○開槍，總共開 3 槍，但第3 槍卡彈。因為己○○要向丙○○搶槍，而己○ ○剛好彎下來才會右腹中彈，不然本來應該會是腳部中彈。 案發後丙○○、劉秉逢與伊在一家刺青行商談，丙○○、劉 秉逢要伊擔下槍砲及殺人未遂的罪責，丙○○說要幫伊處與 己○○和解的事情，並負責伊入監期間所有的生活費，說1 個月要給伊3 萬元，所以伊後來才說丙○○對於槍砲及殺人 未遂的事均不知情，但事後丙○○連第1 個月的錢都沒有給 ，後來因為伊父親來看守所與伊會客時提到己○○要求和解 金300 萬元，伊父親要求伊說出實情，不要隨便替別人頂罪 。戊○○及己○○都尊重丙○○背後的人，他們都有看到實 際開槍者是丙○○，不是伊云云；被告丙○○矢口否認有何 與被告庚○○共同持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱：手槍 及子彈都是庚○○所有，伊只是單純找庚○○、劉秉逢前往
興大租車行，伊不知道庚○○會攜帶槍彈前往，庚○○開槍 不是伊授意的，事後伊聽庚○○說是因為看見伊被打他才拿 槍出來嚇阻，與對方拉扯才會造成槍枝走火。庚○○的父親 向伊要錢，伊無能力付給庚○○，庚○○就誣陷伊，如果伊 有黑勢力，就不用向伊母親借2 百萬元開店，並不是伊開槍 ，伊當時被打在地上如何開槍云云。惟查：
㈠上開被告庚○○持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯罪事 實，業據被告庚○○於警詢、偵查中、本院準備程序及審理 時坦承不諱，核與證人乙○○、辛○○、甲○○、己○○、 戊○○、李松強、許殿敏等人分別於偵查中及本院審理時所 證述之情節相符，並有扣案具有殺傷力之德國HK廠製USP 型 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1 個）及口徑9 mm制式造子彈9 顆可佐（已試射3 顆，剩6 顆 ），並有槍彈照片、槍擊案現場圖、槍擊現場照片、車籍查 詢－基本資料詳畫面、監視錄影翻拍照片、遠傳通訊股份有 限公司等所提供之被告庚○○所使用0000000000號、被告丙 ○○所使用0000000000號行動電話自97年4 月20日22時至同 年月22日之雙向通聯及基地台位置（見偵卷第109 頁至第15 7 頁、本院卷2 第94頁至97頁）、證人乙○○所使用000000 0000號（見本院2 第98頁至第102 頁）、證人辛○○所使用 0000000000號（見本院卷2 第102 頁至第103 頁）、告訴人 即證人己○○所使用0000000000號（見本院卷2 第104 頁至 第106 頁）行動電話分別於97年4 月22日、同年月21日至22 日之雙向通聯及基地台位置等資料在卷可稽。又上述扣案槍 彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法 ，鑑定結果認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000 000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國HK廠USP 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深， 無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供 擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈玖顆 ，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣叁顆試射，可擊發，認具 殺傷力。」一節，有該局於97年5 月23日刑鑑字第09700606 56號槍彈鑑定書（附於偵卷第170 頁至第172 頁）可參，足 認被告庚○○自白持有上述槍彈之犯行確與事實相符，此部 分事證明確，被告庚○○未經許可持有制式手槍及子彈罪之 犯行，洵堪認定。
㈡證人即被告庚○○於本院審理時證述：「（問：97年4 月21 日丙○○去找己○○處理的事情跟你有無關係？）一點關係 都沒有」。「（問：你為何要去？）我是被丙○○叫去的， 我本來已經要下班」、「（問：為何丙○○叫你去，你就要
去？）我是在他的車行被他僱用的」。「（問：你在丙○○ 的車行上班時有無領薪水？）沒有。本來案發後幾天要領薪 水，案發後就來不及領我原本應該支領的薪水」。伊聽丙○ ○說他拜託顏清標的弟弟向己○○等人表示，要去顏清標的 事務所談和解，對方有提到「輸贏」這件事情，顏清標的弟 弟說己○○要跟丙○○「輸贏」，叫丙○○去臺中市○○路 的興大租車行，丙○○聽到不爽，伊與丙○○要去興大租車 行之前，先去臺中市北屯區找丙○○的老大，當時我很想打 瞌睡，所以不知道路名，到達現場時已經是凌晨零時多了， 他的老大叫「華哥」（「白肉華」）……過了約10分鐘，丙 ○○與「華哥」就回來，伊跟丙○○說己○○現在在興大租 車行在等你，你要不要過去，丙○○說走啊！要回去之前， 丙○○叫「華哥」把槍拿出來，叫我背著裝槍的LV包包離開 ，前往興大租車行途中，丙○○說如果到時候打起來的話， 叫伊開槍打對方的腳等語（見本院卷1 第130 頁反面、本院 卷3 第95頁至第96頁）綦詳；參酌被告丙○○於警詢所供述 ：「我於20時至21時左右，接到辛○○的電話，約我見面希 望我能替他排解與己○○的賭博糾紛…（問：己○○與乙○ ○、辛○○等人之賭債是為何？）辛○○跟我說，他與己○ ○賭撲克牌（俗稱妞妞）時遭己○○詐賭20餘萬元，後來發 現遭詐賭，辛○○與己○○談不好，所以辛○○才會請我出 面幫忙。」、「（問：那你要與己○○談詐賭事件，為何會 與庚○○、劉秉逢等人攜帶槍械？）我只是單純找劉秉逢， 伊不知道庚○○會攜帶槍械前往。」等語（見警卷第8 頁、 第10頁）；證人己○○於偵查中證述：「（問：前一天下午 幾點丙○○跟你約好隔天下午4 點到服務處去調解？）下午 5 、6 點多時，他們跟我們約去東海，是乙○○打電話給南 投的的王年國，說賭債何時處理，不然他要帶人去南投找他 ，那時我也在南投，王年國來我家找我跟我講這件事，剛好 乙○○又打電話給他說要帶人來南投，我在4 點多就離開南 投出來臺中，先到王年國那裡聊天，戊○○打給乙○○問他 何時要處理，乙○○拿電話給丙○○聽，就在這時候約隔天 下午4 點要去東海調解，但我們電話中拒絕，後來戊○○在 晚上8 、9 點打電話給乙○○，約他去興大租車行，電話中 有約成，我們先到興大租車行」等語（見偵卷第35頁）；證 人乙○○於偵查中證述：「（問：你在警局說當天1 點30分 ，己○○約你去談債務問題？）對，但也不算是債務問題， 因為他電話中嗆聲，他用台語說要輸贏。」、「…己○○原 本在電話中嗆聲說要去車行，後來我接到甲○○的電話，怕 車行被連累所以才過去。星期天下午己○○打電話給我，我
就覺得怪怪的，當天下午接到他們那邊的人打來電話時，我 去東宜車行找丙○○聊天，講起我和己○○的債務問題，我 在東宜車行時己○○打電話給我，我不知道如何講就把電話 交給丙○○，丙○○接完電話就跟我說他們約隔天星期一下 午4 點到服務處去調解…」、「（問：你是否認識庚○○及 劉秉逢？）那二人我不認識，只知其中一人好像在丙○○的 車行工作，我去過東宜二、三次都剛好有碰到，但我並不認 識他。」等語（見偵卷第32頁至第33頁）以觀，足證被告丙 ○○係受乙○○、辛○○等人之託，出面解決彼等與告訴人 己○○詐賭事件之糾紛，因商談不順，引起口角，過程中己 ○○已言明將與被告丙○○、證人乙○○等人「輸贏」之挑 釁言詞，而被告庚○○僅係被告丙○○所僱請之員工，與證 人乙○○、辛○○間素昧平生，且無親誼關係存在，衡諸常 情被告庚○○若非聽命於被告丙○○之指示，殆無可能為非 親非故之人，甘冒重罪向華哥借用上述槍彈，並將之攜往興 大租車行，對告訴人己○○開槍射擊之理！且告訴人己○○ 已言明「輸贏」之等，被告2 人為防身，由丙○○向綽號華 哥借得上述槍彈，以備不時之需，核與通常事理相符，應堪 認定。故被告丙○○辯稱：事先不知庚○○攜帶槍彈前往興 大租車行云云，顯係卸責之詞，要無可採。
㈢被告庚○○確係持扣案之槍彈，對告訴人己○○射擊，其中 1 槍射中己○○，致其受有右腹槍傷等事實，業據被告庚○ ○於警詢、偵查中、本院受理檢察官聲請羈押、移審時及本 院審理供承不諱及證述（詳見前揭㈡所述）綦詳，核與證人 戊○○於本院審理時證述：當天去跟朋友己○○處理賭債的 糾紛，己○○、王年國他們之前賭債的糾紛，其中王年國是 伊表弟，有人到國姓打伊舅舅就是王年國的父親、及押人等 事件，伊天會跟己○○到臺中市○○路405 號，是單純想瞭 解為何會有之前的事情發生，對方有興大車行的老闆即興哥 、乙○○、辛○○等人在那邊，伊只是想要單純告訴他們不 要傷害家裡的長輩，在那邊等的時間很長，辛○○與興哥叫 我們等，說等一下有人會來處理，他們一直打電話，後來來 了丙○○及其另外一個朋友，但該朋友並不是庚○○，這二 名先下車……己○○就跟丙○○發生扭打，發生扭打後，跟 丙○○一起下車的那位朋友就跑回車上，這時庚○○就下車 ，庚○○就開槍。伊跟庚○○面對面，所以伊確定是庚○○ 開槍。我看到一個人衝過來，就掏槍出來，就聽到槍聲，我 有聽到三聲槍響，我當時的位置都一直停在騎樓那台小客車 的後面，我看到該人拿槍出來後，我就脫口而出說有人拿槍 ，並馬上蹲在上開自用小客車的後面。開第一槍的過程伊有
看到，但是伊是聽到第一聲槍響後蹲下去。「（問：『請提 示警卷第36頁證人戊○○的筆錄第2 頁並告以要旨』你在警 詢時陳述：我只知道是一個陌生男子開的槍，年約20多歲， 身穿黑色POLO衫，黑色膠框眼鏡，頭髮中分蠻長的，且前面 有挑染金色，身材瘦高，約173 公分，為何你可以把該人的 特徵描述如此清楚？）因為他開槍的距離與我很近，約一個 半車身，且與我正對面，但他沒有拿槍指著我，他拿槍指著 己○○，他是單手拿槍。」、「（問：你看到庚○○把槍指 著己○○時，丙○○在何處？）他與己○○還在扭打中。」 、「（問：第一聲槍響時，己○○與丙○○人各在那裡？） 第一槍開槍前，己○○與丙○○仍在扭打，第一聲槍響完後 ，丙○○跑出去，己○○追出去，才有第二聲、第三聲的槍 響。」、「（問：到底有幾聲槍聲？）我聽到三聲。」、「 （問：己○○追出去時，他做什麼動作？）我沒有看到，我 是在己○○追出去時，知道往我右側追出去，我有站起來看 ，就看到己○○追出去，而對方就跑掉。」、「（問：己○ ○在那裡中槍？）店裡面，應該是在店的鐵捲門的位置。」 、「（問：有無看到庚○○開第一槍的姿勢？）有，庚○○ 平舉右手，槍朝己○○的方向。」、「（問：你何時知道己 ○○中彈？）我看到己○○往前跑，我站起來跑，就已經看 到己○○用手摀住腹部，他也有說他中彈。」、「（問：你 聽到己○○中彈時，他有無什麼動作？）我站起來時，己○ ○繼續往前跑，當時他就已經摀住肚子，等對方跑掉後，己 ○○說他中彈，走回店裡。」、「（問：你說對方跑掉是指 誰跑掉？）庚○○與丙○○一起往右側跑掉。」、「（問： 庚○○一下車第一次開槍的地方距離己○○所在的地方有多 遠？）約有廠牌TOYOTA、型號CAMRY 一個半車身的距離再多 一點。」、「（問：庚○○有說過第一聲是朝著地下開，你 的印象為何？）我的印象是庚○○朝著己○○身上的方向開 槍。」、「（問：庚○○第一次開槍前有無說什麼？）沒有 。」、「（問：庚○○開第一槍時，己○○有無向前搶槍的 動作？）沒有，因為當時己○○與丙○○還在扭打。」、「 （庚○○問：我開的第一槍槍是否朝上？）我看到時，庚○ ○拿槍的姿勢，是槍口平指著己○○的方向，沒有朝上，也 沒有朝下。我看到庚○○就是這個姿勢，我不曉得當時庚○ ○是已經射擊完畢，還是正在射擊。」等語（見本院卷1 第 12 4頁至第127 頁反面）大致契合，復與證人乙○○於本院 審理時證述：「（問：是誰開槍？）我沒有看到是誰開槍， 但是我有看到庚○○拿槍出來。」、「（問：當時庚○○的 長相為何？）我不會形容，在去興大租車行前幾個小時，我
有跟庚○○在丙○○的東宜車行見過面。」、「（問：你看 到庚○○拿槍出來時，他的旁邊有無其他人？）沒有。」、 「（問：拿槍出來與聽到槍聲的時間距離多久？）一、二秒 左右。」等語（見本院卷1 第136 頁至第137 頁）；及證人 即告訴人己○○於本院審理時證稱：伊聽到三聲槍響，三聲 槍響好像是連開。）、「（問：『提示偵卷第11頁並告以要 旨』庚○○在偵查中表示他發現你與丙○○打起來，他回車 上拿出LV的包包，把槍拿出來，你要去搶槍，他緊張才開槍 ，對此有何意見？）我跟丙○○扭打時，庚○○根本沒有下 車。」、「『提示偵卷第11頁並告以要旨』庚○○說對你開 了一槍後，他們要跑，你又衝過來，那時太緊張，所以才對 你的右腹部開一槍，第一槍沒有打中，第一槍他是對著地上 開，第二槍才是對著你的肚子開，對此有何意見？）我是跟 丙○○扭打完後，他才下車開槍，我沒有注意到他有無瞄準 人，我只聽到三聲槍響。」、「（問：你是否有要上前搶槍 ？）沒有」。伊沒有看到何人對伊開槍。「（問：『提示警 卷第59頁現場圖並告以要旨』你被開槍時，你人在何處？） 就在編號7 的位置。」、「（問：你中槍你面朝馬路，開槍 者人在那裡？）當時我與丙○○在編號7 後面的位置扭打， 丙○○要跑出去，我站起來，在編號7 又拉扯，丙○○跑出 去，我追出去，之後我就中槍，開槍人從我的右前方過來。 」、「（問：為何你沒有看到開槍的人？）丙○○跑出去， 我追出去就馬上中彈。」、「（問：整個過程中，你有無看 到槍？）沒有，只有聽到槍聲。」、「（問：你何時看到有 人拿手槍？）從頭到尾我都沒有看到有人拿手槍，我只是聽 戊○○說的，從頭到尾我只有聽到槍響，身體中彈而已。」 等語（見本院卷1 第74頁反面至第76頁、第161 頁至第163 頁）大致吻合，並有扣案之前揭槍彈可資佐證，及卷附槍彈 照片、槍擊案現場圖、槍擊現場照片、車籍查詢－基本資料 詳畫面、監視錄影翻拍照片等資料在卷可按。依證人戊○○ 前揭證述，可知因本案詐賭之糾紛，戊○○之舅舅遭人毆打 ，戊○○因而至興大租車行，證人戊○○與證人乙○○、辛 ○○、被告丙○○、庚○○等人均係處於對立之立場，無須 隱瞞被告丙○○對告訴人己○○開槍之事實，而刻意誣陷被 告庚○○係對告訴人己○○開槍之必要！此參酌被告庚○○ 於本院詢問證人戊○○時，尚且質詢證人戊○○「我開的第 一槍槍口是否朝上？」等語（見本院卷1 第127 頁反面）自 明；再者觀諸證人戊○○於案發日即97年4 月21日上午6 時 37分起至同日上午7 時15分，於警詢詢問時即明確指出開槍 者即被告己○○之身高、衣著及有無戴眼鏡等特徵，事隔多
日，於本院審理時仍然指證一致，可證證人戊○○之證詞未 受外力影響，所證述之事實，應為實在，洵足採信。綜上所 述，被告庚○○前述由其持槍對告訴人己○○開槍之自白與 證人戊○○、乙○○、己○○等證述之事實大致相符，被告 庚○○、丙○○共同殺人未遂之犯行，昭然若揭，被告庚○ ○事後翻異前詞，要屬卸飾之詞，不足採信。
㈣雖被告庚○○於本院初次訊問時辯稱：伊無致己○○於死之 意，伊只是要嚇嚇己○○，但因己○○要搶槍，所以向他的 腳開槍，但己○○彎下身體才射中腹部。總共開2 槍，第3 槍就卡彈云云。惟按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別， 本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能 據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因與被害 人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院20 年度非字第104 號、51年度臺上字第1291號判例意旨參照） 。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意，刑法第13條第1 項定有明文。刑法關於犯罪之故意 ，係採希望主義，其中直接故意須犯人對於構成犯罪之事實 具備明知及有意使其發生之兩個要件（最高法院22年上字第 4229號判例意旨參照）。本案告訴人己○○之腹部，因被告 庚○○開槍射擊三槍，其中一槍射透己○○之腹部，使其受 有右腹槍傷之傷害，其右腹遭槍擊中…經醫師檢查結果發現 右腹、腰各有一處穿透性傷口，隨即安排相關處置及檢查， 並聯絡外科醫師安排住院及手術，分別據證人戊○○、己○ ○等人證述在卷，已詳述於前，並有財團法人仁愛綜合醫院 診斷證明書（見警卷第22頁）及該院於97年7 月17日仁總字 第097070059 號函覆本院所附之告訴人己○○之病歷資料影 本、己○○之診療說明書等資料附卷（見本院卷1 第98頁至 第11 5頁）可佐。查被告庚○○所使用之槍彈，係屬制式手 槍及子彈，極具殺傷力，且被告庚○○並非係己○○上前搶 奪手槍之時所擊發，而直接準對告訴人己○○射擊，業據證 人戊○○、己○○等人證述甚詳，已詳述如前；而人之腹部 係屬要害，內有肝臟、腎臟、胃等重要器官，如持槍對之射 擊，極易造成大出血，致生死亡結果，瞬間可取人性命，為 眾所週知。被告庚○○、丙○○均為心智成熟，行為時均已 滿18歲之人，自無不知之理。參以告訴人己○○事先出言明 將在興大租車行「輸贏」，被告丙○○遭告訴人己○○毆倒 在地，被告庚○○見狀下車持槍對告訴人己○○之腹部要害 射擊，使己○○受有上開穿透性之槍傷，可證被告庚○○下 手極重、殺意至堅，足證其及被告丙○○行為當時均具有殺
人之故意，並非單純基於傷害之故意甚明。故被告庚○○共 同殺人未遂之犯行，事證明確，犯行堪以認定，其前揭所辯 ，核與事實相違，自難採納。
㈤按刑事程序上之測謊，屬於心理檢查，具有直接對人之內心 實施測驗之本質，涉及人格之侵害問題，基於正當法律程序 之要求，實施測謊檢查應符合事先告知、說明程序、取得真 摯之同意等程序，未獲受測者真摯之同意下所實施之測謊檢 查，屬侵害人格權之違法處分，即便有檢察官或法院之許可 ，亦不得強制實施；至於合法之測謊檢查結果，可信賴至何 種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心 作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用 檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈 劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受 測謊人所述事實是否與事實相符（最高法院95年度台上字第 1797號判決可資參照）。亦即測謊鑑定尚非全無證據能力， 僅其證據價值受到本質上之限制，非可作為證明犯罪事實存 在之「實質證據」，只能作為「彈劾」或「增強」證據證明 力之用。雖本案被告庚○○事後翻異前詞否認其係持槍對告 訴人己○○射擊之人，改稱係被告丙○○取走其手中槍彈， 對告訴人己○○開槍云云；且被告庚○○經測謊鑑定結果，