臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第四七一號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 薛西全 律師
利美利
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一五八三號中華民
國九十一年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度
偵字第八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年四月間某日 ，向告訴人乙○○、甲○○及戊○○遊說，詐稱欲開設資本額八百萬元之有限公 司經營溜冰場，由被告丙○○負責籌設及經營，並負責出資新臺幣（下同）二百 萬元，致使告訴人乙○○、甲○○及戊○○不疑有詐，分別於同年五月間各匯款 三百萬元、一百萬元及二百萬元給被告丙○○。迄同年八月初因被告丙○○要求 再行增資，卻無法提供細項憑證查閱，經告訴人就其他資料查覺，被告丙○○並 未依約設立有限公司，而設立獨資之「港都親子企業行」，且未見被告丙○○有 出資二百萬元之資料，告訴人等始知受騙，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十 九條第一項之詐欺罪嫌。
二、本件公訴人認被告丙○○涉犯右開罪嫌，無非以告訴人乙○○、甲○○、戊○○ 之指訴、證人即會計師周照程之證述及被告無法提出其確有出資之證明等語，為 其論據。
三、訊之被告丙○○堅決否認有詐欺犯行，辯稱：我與告訴人等約定出資經營溜冰場 及烤肉場時，並未言明以有限公司之形態營運，至於八十八年七月二十日以港都 親子企業行之商號組織經營，均係經過告訴人之同意；而港都親子企業行所經營 之溜冰場及烤肉場等事業，確實有投入近八百五十萬元之資金進行籌設，才於八 十八年七月二十日開幕營運，並無虛設之情形；因此在告訴人等僅出資六百萬元 下，其餘二百五十萬元左右，均由伊所出資；再者八十八年五月至八月籌設期間 之支出項目，因合夥事業並無申請營利事業登記或公司執照，因此支出項目才無 法向廠商取得統一發票，但確實都有實際支出等語。經查：（一）告訴人乙○○、甲○○、戊○○與被告丙○○於八十八年四月間曾磋商欲共同 出資八百萬元，在高雄市○○區○○路八十五號經營烤肉區及直排輪溜冰之營 業，工程款預估為七百六十萬元，嗣告訴人乙○○、甲○○及戊○○則陸續自 八十八年五月七日起將約定出資額三百萬元、一百萬元及二百萬元匯入被告於 第一商業銀行（下稱第一銀行）北高雄分行所開立之00000000000 號活期存款帳戶或聯邦銀行高雄分行000000000000號支票存款帳 戶。渠等所商議之營業自八十八年五月間起開始籌備及動工興建，於八十八年 七月二十日起被告以「港都親子企業行」名義申請營利事業登記證後，隨即開 始營運，於同年八月十七日，始以「港都親子企業行」名義在第一銀行開立0
0000000000號活期存款帳戶，同年月二十日，告訴人戊○○增資二 十萬元、甲○○增資十萬元、乙○○於八月三十一日增資八十萬元，告訴人甲 ○○於八十八年六月間至九月間曾在「港都親子企業行」任職，並於八月至九 月份時接手會計事宜等事實，業據被告丙○○直承上情非虛，且核與告訴人甲 ○○、戊○○指訴之情節相符，並有營業企劃書一份、第一銀行存摺原本二本 、印鑑卡、高雄市政府營利事業登記證各一份、現金借支單二份、存提款紀錄 查詢單一份、匯款單六份等證在卷可稽，故上開事實堪予認定。（二）本件被告丙○○與告訴人等人間既曾商議經營烤肉區及溜冰場之業務，並於八 十八年五月間開始籌備，則此時渠等在同年七月二十日經營形態及組織尚未確 定之前，共同出資應如何匯集使用，對外如何與他人成立法律行為之事實，參 諸告訴人甲○○及戊○○於原審審理中陳稱：當初丙○○提議做此事業時，我 二人覺得可以做才投入資金，至於內部作業全權由丙○○處理等語（詳見原審 九十一年一月三十日審判筆錄），佐以前述告訴人資金匯款均流向被告丙○○ 上開帳戶之事實，足見渠等就此共同欲經營之事業，確有委託被告丙○○籌備 及以其名義對外為法律行為之事實。雖告訴人等一再指陳當初係約定以有限公 司之組織形態對外營運云云，惟告訴人此部分指訴，皆未舉證以實其說，已難 認所述為可採，況有限公司之設立有其一定之程序及要件（公司法第九十八條 至第一百十三條參照），如告訴人所述屬實，則渠等所欲經營之事業在籌備投 入大量資金之前，本應先按出資額共同設立有限公司及訂立章程、選任董事等 相關程序後，始出資開始進行各項硬體設施之興建，如被告丙○○有藉此方式 為其施行詐術之方法，告訴人本不難於投入資金之初，要求被告丙○○依法踐 行法定之公司設立程序，藉以查覺其目的，焉有於尚未完成上開公司之成立要 件，即率予投入大量資金開始籌備所欲經營之業務，足認告訴人上開指訴非無 瑕可指，尚難遽採。況本件告訴人甲○○既於八十八年六月至九月間曾任「港 都親子企業行」之會計、組長及經理，此外八十八年八月二十日「港都親子企 業行」於第一銀行開設立專用帳戶，除被告丙○○外，尚須告訴人甲○○及戊 ○○之印章始得提領，業據告訴人甲○○及戊○○供述無訛，並有印鑑卡在卷 足考，值此告訴人等對於共同事業係以何組織形態對外從事法律行為，自難諉 為不知，苟若被告欲藉此施以詐術，則客觀上顯難使告訴人陷於錯誤。再告訴 人既已明知本件共同事業以合夥形態出現後，仍同意於八月二十日及三十一日 再增資十萬元、二十萬元及八十萬元，益徵告訴人對於共同事業以合夥形態對 外營運之事，業有意思表示一致之事實。
（三）告訴人等於投入上開資金後，被告丙○○果依約定內容及事項成立「港都親子 企業社」開始對外營運之事實，業據告訴人直承無訛，且佐以告訴人甲○○及 戊○○所述：（問：匯款前有無要求被告丙○○開立一獨立之銀行帳戶？）答 ：有，但因丙○○說來不及開戶，請我們將款項匯到丙○○帳戶，我們也同意 等語，足見被告丙○○取得告訴人之出資額，係本於渠等約定共同經營事業之 理由，並非無一定法律上之權源，故難謂其取得告訴人出資額，係本於自己不 法所有之意圖使然。再本件合夥事業「港都親子企業行」於八十八年五月至八 月間籌設時對廠商支付款項之方式，除現金外，尚有以支票為支付工具之事實
，業據證人黃增設、麥清港及張欽泉於偵查中及原審審理中結證屬實，佐以告 訴人戊○○曾將其出資額五十二萬元匯至被告上開支票存款帳戶，及「港都親 子企業社」專用帳戶係於八十八年八月十七日始開戶使用等情觀之，顯見渠等 共同之出資額中，有部分係以支票為對外給付之工具。準此訊據被告丙○○陳 稱：我所投入之資金二百萬元，均匯入聯邦銀行00000000000號支 票存款帳戶內等語，經本院調取其資金往來紀錄，確有於八十八年五月十日匯 入五十萬元、同年五月二十一日匯入五十五萬元、同年七月十五日匯入五十萬 元、同年八月十六日匯入二十八萬元之紀錄，此有存提款明細在卷憑查（詳見 原審卷第四十三頁至第四十七頁），而「港都親子企業社」籌備期間之部分支 出項目（詳見本院卷第二十三頁至第三十二頁），復經證人即於此期間任職於 該企業行之證人張欽泉在原審陳稱確有上開硬體設備之購置無訛（詳見原審九 十年一月三十日審判筆錄），另被告丙○○所提出之支票存根，經被告丙○○ 與告訴人當庭核對後，亦認為確有五百三十九萬餘元之支出無誤。至於其他支 出部分，業經證人蔡英屏、曾俊榮及張世勇於偵查中證陳屬實，堪認被告丙○ ○所列舉支出之項目（詳卷附之銷貨簿及總分帳類）共計八百三十八萬餘元， 並無虛偽不實之情形，被告丙○○既已匯入一百八十三萬元之款項至其支票存 款帳戶內支應合夥事業之費用，加上告訴人支付之六百萬元，共七百八十三萬 元，但以支出總額共八百三十八萬餘元計算，尚不足款項五十五萬元部分，應 足認係當時掌理籌備事宜之被告丙○○所出資，從而被告丙○○上開辯詞，應 屬有據，至堪採信。雖被告丙○○在籌設合夥事業期間，並無營利事業之公司 組織，故無法取得上游廠商開立之統一發票，業據證人蔡英屏等人證述屬實， 惟尚不得據此遽認被告所列支出項目為不實。告訴人縱因而認被告係將渠等出 資有挪至其個人支票使用之嫌云云，然告訴人僅止於懷疑階段，尚乏其他積極 證據，且被告丙○○既有核實支出合夥事業籌設期間之事實，故告訴人所訴尚 難採為被告丙○○不利之証據。
（四）證人即會計師周照程固於偵查中結證陳：外部憑證缺領款人之發票、收據，有 些連外部憑證都沒有，亦無領款人簽名等，都是比較可疑的地方等語，然參諸 其於偵查中同時陳稱：我要知道會計帳是何人製作並從旁協助查帳，才能釐清 疑義、爭取時效‧‧‧‧‧‧等語，然本件會計帳之主辦人員涂維丁迭經原審 多次傳喚因未合法送達，無法拘提到庭釐清疑義，故被告丙○○有無挪用告訴 人之出資額至私人用途，已難期證明，茲細譯證人周照程之證詞，充其量僅可 謂被告丙○○或主辦會計涂維丁未依一定程序做帳，但由原審依前開證人黃增 設等證詞所述，被告丙○○確有實際依帳簿項目支出之事實，業如前述，從而 尚難單憑證人周照程之證詞，據以認定被告丙○○確有以佯稱欲開設資本額為 八百萬元之有限公司經營溜冰場之詐術，無法律上原因取得告訴人等給付之款 項共六百萬元之事實。
（五）經本院傳訊証人黃金樹陳稱：有做港都親子樂園溜冰場之木工之工程，收款一 個九萬九千元，一個十九萬九千元等語；証人黃平祥陳稱：有做港都親子樂園 溜冰場之辦公室、廚房及熱食區之工程，收款廿二萬多元等語；證人黃式吉陳 稱：有做港都親子樂園溜冰場之工程，我是做整地工程，共二十七萬元，有拿
到了，用推土機、怪手鋪石子，面積將近一千坪，鋪石子、鋪水泥等語；證人 黃增設陳稱：有做港都親子樂園溜冰場之工程，我作不鏽鋼鋼骨工程，是做港 都樂園的辦公室的鐵皮屋、大門，全部工程五十幾萬元，都做好了，全都拿到 了等語；証人宋隆昌陳稱：做港都親子樂園有來買二萬三千二百元之鐵管等語 ；證人張世勇陳稱：有做港都親子樂園溜冰場之工程，是做廣告招牌，拱門招 牌、直的招牌兩座，售票口的廣告，一共十八萬元左右，錢有拿到等語；證人 張欽泉陳稱：有做港都親子樂園溜冰場之工程，我作輕鋼架、塑膠地磚，作二 萬九千多元，錢有拿到了等語；證人陳幸得陳稱：有做港都親子樂園溜冰場之 工程，作週邊及場內照明，兩次工程、第一次十一萬五千元，有兌現，第二次 一萬七千元就沒有兌現退票了等語；證人許輝雄陳稱：有做港都親子樂園溜冰 場之帆布廣告，還有零碎的畫卡通圖，還有一些小壓克力寫字遊戲規則，全部 加起來大約四萬多元，錢有領到等語；證人廖英翔陳稱：我做烤肉用品，港都 親子樂園試賣期間十二萬多元貨款有領到等語；證人麥黃碧玉陳稱：我們是土 地租給港都親子樂園溜冰場，土地八百五十三點八八坪．．．一個月租金十八 萬八千元，拿了四個月的租金，連押金三十七萬六千元，一共約一佰零四萬元 ，以後就退票了，一佰零四萬元有拿到，．．現在大理石、竹籬笆都還在現場 ，溜冰場鏟掉了，園藝的花草沒有整理，都荒廢了等語；証人張文杰陳稱：我 是新光產物保險公司，有作港都親子樂園的公共意外險，收了一萬八千元等語 ；證人曾俊榮陳稱：有做港都親子樂園的監視系統、廣播、電話工程，作十七 萬多元有拿到，後面還有一點維修大概幾千元跳票沒有拿到等語；證人許春良 陳稱：有做港都親子樂園的工程，我是做水泥工，工錢十五萬多元，材料錢六 萬多元，混泥土的八萬多元，還有防火磚四萬多元，加起來約三十五、六萬元 ，我做公共設施、廁所、爐灶、水池部分的混泥土都是我做的，溜冰場部分的 混泥土不是我做的，錢都拿到了等語；證人陳守平陳稱：有做港都親子樂園的 工程，我是做溜冰場的場地，溜冰場約三百十五坪，做了四十幾萬元，他們原 本有先舖歷青，是別人做的，我只是加鋼筋、鋪混泥土而已，四十幾萬元全部 都領到了，後面有一筆二萬多元跳票沒有領到等語；又林進德承包港都親子樂 園的園藝工程，費用一百廿萬元左右已付清（另有追加部分未付清），此有林 進德出具之証明書可稽（見本院卷第二六一頁）。以上証人所做工程費用已近 六百萬元（尚有數位証人傳喚不到），是告訴人等投資之六百萬元已使用粍盡 ，並未遭被告丙○○侵吞。
綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告丙○○有詐得告訴人款項侵吞入 己之事實，刑法上之詐欺罪是詐為己有，尚乏事證證明被告係詐為己有，則不能 謂被告丙○○係詐欺取財，此外復查無其他積極確切證據足資證明被告丙○○有 詐欺犯行，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能証明被告丙○○犯詐欺罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日