台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第一五二號
上訴人即被上訴人 乙○○
上訴人即被上訴人 甲 ○
訴訟代理人 吳明益律師
右當事人間第三人異議之訴事件，兩造對於臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第二五三
號中華民國九十年九月二十四日第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文關於第一項即「本院八十九年度執字第六０一八號清償債務強制執行事件，就門牌號碼花蓮縣玉里鎮○○路○段二０六號建物第六樓（基地坐落花蓮縣玉里鎮○○段六七六、六七七、六七八、六七九地號土地）所有權應有部分中之二分之一所為查封之強制執行程序應予撤銷」部分，及命上訴人甲○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
一、上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人其餘之訴部分廢棄。（二）右廢棄部分，請求判決台灣花蓮地方法院八十九年度執字第六○一八號清償債 務強制執行事件，就門牌號碼花蓮縣玉里鎮○○路○段二○六號建物第六樓（ 基地坐落花蓮縣玉里鎮○○段六七六、六七七、六七八、六七九地號土地）所 有權應有部分中之另二分之一所為查封之強制執行程序應予撤銷。（三）廢棄部分之第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳：（一）系爭房屋五樓蓋好之後，樓頂本就有預留鋼筋，係羅永松與劉正豐原本要建六 樓，後來其因資金短缺而未完成六樓部分，經羅永松向上訴人遊說由本人出資 新台幣（下同）七十萬元委由羅永松蓋六樓，其後，劉正豐說六樓之使用權為 一至五樓所有權人共同使用的，如上訴人欲取得使用權，須將一至五樓後半未 完成部分修繕，六樓之使用權才歸上訴人，上訴人方才再出資一百萬元由王榮 溪承攬工程，除此之外，上訴人尚給款工人工資十七、八萬元。同時劉正豐亦 証稱其與上訴人協議獨自出資興建，由此可知上訴人確實為系爭執行標的物之 原始起造人。
（二）而且依卷內之訴訟資料，亦可認定羅永松僅架好板模，而尚未開始任何系爭六 樓之房屋之部分工程就無力興建，故上訴人之出資起造，並非原審法院所認定 共同出資。此由上訴人出資百萬元以上，相較於羅永松部份，皆可推知上訴人
才是原始起造人。
（三）矧假執行之聲請僅原告關於財產權之訴訟，釋明在判決確定前不為執行，恐受 難於抵償或難於計算之損害者，始得為之，民事訴訟法第三百九十條第一項規 定甚明，本件為第三人異議之訴，被上訴人亦非為原告，其於上訴人之聲明， 聲請供擔保後假執行，尤有不當。
四、證據：援用原審所提之證據。
乙、上訴人即被上訴人甲○方面：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人第一審之請求駁回。（三）第一、二審訴訟費用皆由被上訴人負擔。二、答辯聲明：上訴駁回。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳：（一）、乙○○於本件中自承：「之後他們只有外殼蓋好就沒有錢了」云云，可見該 房屋在羅永松興建「外殼」完成後，已經為獨立之「物」，縱乙○○事後確 有出資（假設語），該屋亦非乙○○所有：
１、而系爭房屋所有權人，為原始起造人羅永松： （１）系爭查封之房屋連同一至五樓後半加建部分之結構體，係一至五樓取 得使用執照後，由羅永松所違法加建（按：從而亦無任何權利証明文 件），惟於完成結構体等工程後，因資力不足而無從完成「細部收尾 」工作。此業据乙○○及証人供明在卷。
（２）因此，依最高法院第六次民庭總會決議之結論，該六樓既有獨立出入 門戶及其他設備，且已足避風雨，已達經濟上之使用目的，則其所有 權人應歸屬於真正原始起造人。
２、依乙○○於民國（下同）八十八年十二月九日庭訊所陳：「當初是因． ．．．沒資金蓋不下去．．．．」同日債務人羅永松陳稱：「．．後段 資金是由乙○○提供。」及其隨狀檢呈之收据影本內容，皆為房屋「收 尾工作」而無「結構体工程」之明細，即得明瞭乙○○確非原始出資建 築人。尤其，其所提之八十八年七月二十七日六樓吊板模吊車四仟元及 整理打掃工人一萬二千元之工程尚且由羅永松經手（按由此工程內容顯 可推知此為將結構体移轉交付而為之必要工作），益可証明羅永松確為 六樓房屋之原始出資建築人。由乙○○所舉之資料事實，適用民法第八 一一、八一五條添附之規定，乙○○顯非所有權人，更非具排除強制執 行權利之第三人至明。
（二）、由証人與乙○○之供述筆錄，系爭房屋之起造人部分，乙○○並非原始起造 人：
１、乙○○雖主張自己為起造人云云。但查，証人劉正豐卻証稱「取得執照後， 是羅永松自己要加建六樓，．．．羅永松自己蓋」（詳一審九十年八月二十 九日筆錄內容），足見乙○○並非原始起造人。 ２、且証人羅永松亦証稱：「六樓是（羅永松）與劉正豐說好要蓋的」，更可見
乙○○並非原始起造人。
３、況証人羅永松更証稱：又「加蓋六樓，是一、二、三、四樓的人都說要蓋， 七十萬是原告（乙○○）拿出來的，但是蓋好後，大家都可以使用」云云， 亦均與乙○○所述不合。
（三）、有關乙○○主張為出資人部分，亦與事實不符： １、乙○○雖主張為自己出資七十餘萬，嗣又改稱曾出資一百餘萬元，前後所供 已有不一。
２、經查，証人羅永松証稱：「．．．但是只有架好板模就沒有錢了，就去找原 告，原告才拿出七十萬元」云云，可見証人應係向乙○○借款，而非出資興 建。按衡情，如乙○○為「定作人」，應係指示「承攬人」興建而出資，斷 無由他人承建後而另行要約乙○○「出資」之理，可見乙○○告並非「定作 人」，充其量係基於「借款人」之地位。
３、乙○○亦陳述：「後來他們又要蓋六樓，我又拿出七十萬元」云云，亦足証 該六樓房屋係羅永松先蓋，而為原始出資人及起造人，乙○○所述實難採信 。
４、另查，証人羅永松另証稱：「當時原告拿七十萬元，之後原告又請王榮溪繼 續完成我未完成的工程」云云，互核亦與乙○○所述不符。 ５、乙○○並未指稱「由王榮溪監造」乙節，而羅永松所述「王榮溪繼續完成我 未完成之工程」云云，亦可見系爭房屋之起造人自始均為羅永松。（四）、有關乙○○主張該屋權利之來源，經互核証人與原告供述均無正當之使用泉 源，亦無買賣約定：
１、乙○○稱：「劉正豐與羅永松協調把『五樓』給我」云云，依其所指並未包 括六樓之使用權。乙○○又稱「我認為六樓空地使用權是我的」云云，足見 原告自始並無所謂「六樓」買賣之約定。
２、此可就証人羅永松亦証稱：「原告取得六樓使用權，六樓應該是屬該五樓的 人」云云，即明該六樓之使用權並非與証人間有買賣之約定，而係乙○○自 行主張「取得五樓所有權，就有六樓之使用權」，乙○○既未能舉証其所取 得該房屋之權利依据及出資証明，自不容單憑其等主觀之認定即斷認該六樓 之所有權為「六樓之使用權人取得」。
（五）、乙○○另謂：「劉正豐來找我說．．．要我把房子後面之細部工程完工大約 壹佰萬元就讓我取得五樓頂樓使用權」云云，與乙○○先前所稱：「拿出七 十萬元蓋六樓」等語，及羅永松証稱：乙○○拿七十萬元給我幫他蓋六樓， 而取得所有權等語互核，亦不相符。
（六）、退步言之，本件系爭土地與建物五層之所有包括興建之成本約在一千三百四 十萬元左右，然以乙○○及羅永松所取得之資金則已在二千五百四十萬元左 右，相距甚遠，乙○○稱該一至五樓修繕部分，及六樓均為其出資興建，顯 與常理不合，乙○○所述俱不實在：
１、查本件羅永松為興建該系爭大樓，經估算該房屋之起造成本如下： 按該建物每層四十坪，五層計二百坪，据被告向告訴人借款時曾稱：每坪單 價約三萬五千元，合計為七百萬元。加上該土地每坪十六萬元，總計四十坪
（經查閱土地謄本係向訴外人李秀山購得），亦不過六百四十萬元，房地總 計成本為一千三百四十萬元。
２、然乙○○及羅永松所述有關借款金額，高達二千五百四十萬元，說明如下： （１）本件起造人羅永松曾向玉溪農會借款八百萬元（八十三年三月十五日借款 ，八十五年九月二十四日清償塗銷），有該土地登記謄本可稽。 （２）另王榮溪在花蓮地檢署八十九年偵字第二０七二號則証稱：是因為羅永松 大約欠伊八百萬元，羅永松才以該三樓房地，以抵銷債務方式出賣給我云 云，則羅永松似乎又另向王榮溪借款八百萬元。 （３）再查，乙○○又於房屋興建完成後，八十六年六月五日與劉正豐簽立土地 房屋買賣契約書，買賣系爭房屋一棟（即五樓），依其買賣價格在八百七 十萬元整，上並註明已交付八百四十萬元，則起造人已取得八百四十萬元 之資金。
（４）加上被告曾借於羅永松一百萬元，此有執行卷內和解契約書可証。 （５）綜上所述，以起造人取得之資金至少在二千五百四十萬元左右，完成該建 物應綽綽有餘，縱算再加蓋一至五樓違建部分，每層三十坪，合計五層， 以每坪三萬五千元之建築成本，亦不過五百二十五萬元，總計僅須一千八 百六十五萬元，起造人既取得上述二千五百四十萬元之資金，何以竟未能 完成該五層後面之加蓋部分，何須再由乙○○提供七十萬元資金予羅永松 ，並花費一百萬元修繕加建部分，且再於十八萬元油漆加蓋部分？足見吳 宗芳所述顯不實在。
四、証據：除援用原審所提之證據外，另提出建物登記謄本影本三紙、土地登記謄本 一份、八十九年偵字第二○七二號不起訴處分書一份、八十九年三月十五日之撤 銷查封之民事聲請狀影本一紙。
理 由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：坐落花蓮縣玉里鎮○○段六七六、六七七、六七八 、六七九地號土地上，建號一四一一，門牌號碼花蓮縣玉里鎮○○路○段二０六 號建物（下稱系爭房屋）之第六樓違章建築（下稱系爭違建），係乙○○於八十 六年六月五日，向劉正豐買受第一四一一建號房屋後斥資興建，非原審法院八十 九年度執字第六０一八號強制執行事件之執行債務人羅永松所有。上訴人甲○未 加詳查，輕率聲請原審法院執行處查封系爭違建，顯有不當，為此請求撤銷上開 強制執行程序。
上訴人甲○則以：系爭房屋一至五樓係債務人羅永松、吳素珠夫婦建造，羅永松 在外積欠許多債務，故二至五樓借劉正豐名義為起造人，系爭違建係取得使用執 照後由羅永松違法加建，乙○○檢呈之收據影本內容，皆為房屋收尾工作而無結 構體工程之明細，而其中六樓吊板模、吊車及整理打掃工人工程尚且由羅永松經 手，益證羅永松確為六樓違建之原始出資建築人。乙○○非所有權人，更非具有 排除強制執行權利之第三人等語，資為抗辯。二、查上訴人乙○○起訴主張之事實，固據提出土地房屋買賣契約影本一件、房屋稅 繳款書及繳納證明影本一件、匯款單影本五紙、傳票影本十七紙、估價單影本三 十紙、水費繳款收據影本五紙、出貨傳票影本七紙等為證。惟就證人羅永松於原
審證稱：「當時我蓋六樓時原告拿出七十萬元。之後原告又請王榮溪繼續完成我 未完成的工程。加蓋六樓是一、二、三、四樓的人都說要蓋，七十萬元是原告拿 出來的，但是蓋好後大家都可以使用。本棟房子起造人是我妻子，六樓是取得使 用執照後才蓋的。蓋好時一、二樓是劉正豐取得，三、四、五樓由我取得，但是 我欠劉正豐錢，把三樓給他。五樓給原告。房子取得使用執照後，因為房子後面 沒有廚房，要增建，一直增建到五樓沒有錢又停下。六樓是與劉正豐說好要蓋的 ，但是只有架好板模就沒有錢了，就去找原告，原告才拿出七十萬元。後來原告 又拿出一百萬元，完成房子一到六樓的外部工程。條件是原告與劉正豐談的，六 樓讓原告使用」等語（原審卷第七十五頁）；及證人劉正豐於原審證稱：「本案 土地是我與羅永松合購。後來合夥蓋房子，當時是要蓋到五樓，協議我分到一、 二樓，羅永松取得三、四、五樓，但是後來都是我在出資，我認為划不來，不願 再出資，後來我去找原告，跟他說六樓蓋好之後給他使用，但是他需要把房子後 面的工程完成。至於羅永松是否有同意，是他自己與原告談的。取得使用執照後 ，是羅永松自己要增建六樓，我認為這件事與我無關，羅永松就自己開始蓋」等 語（原審卷第七十七頁）觀之，二位證人均供陳系爭六樓違建係於系爭房屋取得 使用執照後，羅永松自己要增建的，只因架好模板後已沒錢，羅永松乃找乙○○ 幫忙出資，條件是違建完成後由乙○○使用。而上訴人乙○○於原審及本院審理 時亦供承是羅永松與劉正豐說要蓋六樓，但沒錢蓋，羅永松找其幫忙，蓋好後由 其取得六樓使用權等情（原審卷第七十六頁、本院九十一年三月十二日準備程序 筆錄）。既然系爭六樓違建係羅永松自己要增建，起造人即為羅永松，雖然該違 建係羅永松找乙○○幫忙出資而完成，惟依乙○○之供述，幫忙出資之代價亦僅 係取得使用權而已，並未取得所有權，尚無足以排除強制執行之權利。三、綜上所述，上訴人乙○○以系爭違建係其斥資興建為由，請求撤銷原審執行法院 就系爭違建所為查封之強制執行程序，為無理由。原審將執行法院對系爭違建所 為查封之強制執行程序，就所有權應有部分二分之一部分予以撤銷，於法不合。 上訴人甲○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。另原審就 系爭違建所有權應有部分另二分之一部分之查封程序予以撤銷之請求，為上訴人 乙○○敗訴之判決，理由雖屬不當，但結果相同，仍應認為正當，上訴人乙○○ 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，，與判決結果不生影響，爰不一一 論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人甲○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依 民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三 十 日 審判長法官 林 慶 煙 法官 林 德 盛 法官 張 健 河右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 陳 萬 山
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三 十 日