臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
被 上訴人 乙 ○ ○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日台灣雲林
地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一九六號）提起上訴，經最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命「上訴人應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一０之一地號土地、建、面積０．二二四八公頃土地，分割如附圖所示甲部分面積０．００七五公頃土地移轉登記與被上訴人」部分，其中上訴人應移轉登記與被上訴人甲部分面積逾０．００二七六六公頃暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔二十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外（即命將如附圖甲所示部分土地移轉登記予被上訴 人部分）廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發 回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠按被上訴人係依據兩造間之合建契約提起本訴，是以系爭甲部分土地，是否應由 上訴人分割移轉與被上訴人所有，自應依契約明文約定，如無明文，亦應依契約 之精神（或當事人之真意）為據，殊無所謂依「習慣」之問題。查八十四年四月 五日「土地合建契約書」（以下簡稱「合建契約」）第二條約定：「本基地持有 人為甲○○先生，委託乙○○先生建造十戶住宅，建造物完成之後由本基地持有 人甲○○先生與受委託人乙○○先生平均各持二分之一建造物，即各分得五戶。 」足見本件合建契約，係上訴人以土地，與被上訴人以建物，為互易性質之契約 ，而互易之對價為「平均各持二分之一」，亦即被上訴人建造之十戶建物兩造各 分得五戶，土地亦平均各二分之一分配之意。今依本件確定部分之判決，上訴人 將附圖基地乙部分面積０‧０五一二公頃土地移轉予被上訴人，上訴人所保留之 基地丙部分，面積０‧０五０二平方公尺，顯較乙部分面積為小，已屬不公平， 而系爭之甲部分為剩餘之畸零部分，如亦移轉予被上訴人，則更加不公平，從而 ，被上訴人主張亦應歸其所有，與契約之精神不符。 ㈡次查前開分割契約並未約定土地如何分割，八十四年五月十七日之「土地使用同 意書」第一條亦僅約定：「‧‧‧並分割土地予建方，建方即保有五戶，道路由 建方製定為十二戶同為持有。」雖對丁道路部分有由十二戶共有之約定（合建十 戶，但如附圖所示丙之南側，另有上訴人私建之建物二戶，故使用丁道路者共有 十二戶），但對甲部分並無應分割予建方之約定，被上訴人竟主張應歸伊所有， 尤屬無據。
㈢被上訴人主張甲部分應歸伊所有之理由，無非謂甲部分土地為伊所有建物之空地 比，依習慣應歸Ａ建物云云。然查：
⒈Ａ戶之空地比，除系爭甲部分外，其屋前至道路間之空地，以及屋後空地，均 充空地比，而Ａ戶包括法定空地在內之全部使用面積為一六一．八五平方公尺 ，因建蔽率為百分之六十，即法定空地比為百分之四十，故法定空地為六四． 七四平方公尺（161.85×40%= 64.74）。又Ａ戶之建築面積為六九．四五平方 公尺，均經虎尾鎮公所張宗獻結證在卷，是以Ａ建物所需之基地面積一三四． 一九平方公尺已足（即建築面積與法定空地之和69.45+64.74=134.19），而Ａ 戶之使用面積既達一六一．八五平方公尺，顯有多餘，足見法定空地不及於甲 地之全部。
⒉抑有進者，被上訴人分得之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ各戶之建築面積，依序為六九 ．四五平方公尺，五八．四六平方公尺，五八．四六平方公尺，五七．四一平 方公尺及五七．四一平方公尺，亦經張宗獻結證在卷，故其總建築面積為三０ 一．一九平方公尺（69.45+ 58.46+58.46+57.41+57.41=301.19），而經判決 確定上訴人應移轉登記與被上訴人乙部分基地面積為五一二平方公尺，以此計 算其建蔽率為百分之五八．八（301.19÷512＝0.588），尚未達法定建蔽率百 分之六十，則甲部分尤無以空地比再移轉與被上訴人之必要。 ⒊況法定空地僅不能作其他用途使用，但對所有權沒有影嚮，亦即甲部分縱為Ａ 建物之法定空地，亦非必與Ａ建物為同一所有人，從而所謂依習慣甲部分土地 ，應歸Ａ戶建物所有之說，不攻自破。被上訴人所舉證人楊金地、郭榮雄為被 上訴人之隱名合夥人，周明光為被上訴人委任之建築師，其證言難免偏頗，均 不足採。
㈣上訴人係就原判決附圖乙、丙、丁之土地提供合建，丙南邊之土地及甲不包括在 提供合建範圍內。
三、證據：除援用歷審所提證據外，並聲請訊問證人張宗獻。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠兩造合約雖未於書面訂定該附圖甲面積０‧００七五公頃誰屬，但上訴人出具土 地使用同意書即民國八十四年五月十七日之同時，即與被上訴人口頭約定，分得 邊間之人取得其旁邊之畸零地，業據當時在場之郭榮雄到庭證述在卷。 ㈡附圖甲部分為Ａ所必須之空地比，且依建築之常規，邊間順便取得其旁之空地， 為營建業之習慣，業據建築師周明光結證在卷。 ㈢附圖甲部分旁邊的九三六號土地是另一筆地，是別人的，下面是水溝，上面蓋起 來作通行道路用。
㈣建築圖也有畫甲的部分出來，附圖甲之土地亦包含在合建範圍內。三、證據：除援用歷審所提證據外，並聲請訊問證人郭榮雄、周明光。丙、本院依當事人聲請訊問證人郭榮雄、周明光、張宗獻。 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年四月五日與上訴人成立合建契約，由上
訴人提供坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ─一地號、地目建、面積Ｏ‧二二四八 公頃之土地，交由被上訴人建造十戶住宅，建造完成後由兩造各得半數之建物， 契約成立時，由伊交付華南商業銀行虎尾分行已兌現之面額五十萬元支票，於八 十四年四月八日復交付原審聲明第三項之二百萬元支票一紙供作保證金，並約定 如上訴人違約時，保證金應加倍返還，旋由上訴人出具土地使用同意書，約定於 該房屋結構體完成時退還保證金，及辦理分得土地分割登記與伊，道路並保持共 有，詎伊建造之該房屋三樓結構體已完成，並將辦理分割所須之建造執照等資料 交付上訴人，上訴人竟違約拒辦土地分割登記及退還保證金，為此提起本訴等語 。（原審判決上訴人應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一０之一號如原審判決附圖 乙部分面積０．０五一二公頃土地移轉登記與被上訴人及給付違約金及返還支票 部分，業已判決確定在案）
二、上訴人則以：上訴人提供系爭土地，與被上訴人合建十戶住宅，約定兩造各得二 分之一即各分五戶，並無約定土地如何分割，況被上訴人分得五戶之土地面積較 上訴人所分得五戶之土地面積為大，已違反各得二分之一之約定，被上訴人主張 甲部分面積０．００七五公頃應分割為被上訴人取得，顯無依據等語。三、被上訴人起訴主張兩造於八十四年四月五日成立合建契約，由上訴人提供坐落雲 林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ－一地號、地目建、面積Ｏ‧二二四八公頃之土地，交 被上訴人建造十戶住宅，建造完成後由兩造各得半數之建物，約定房屋建造至三 樓結構體完成時，上訴人應將系爭土地移轉與被上訴人各情，業據被上訴人提出 地籍圖謄本、配置圖、土地合建契約書、土地委託合建第二次契約書、土地使用 同意書、雲林縣政府建設局建造執照及土地登記簿謄本等資料為憑，為上訴人所 不爭，此部分自堪信為真實。
四、本案兩造所爭執者，係原審判決附圖所示甲部分面積０‧００七五公頃土地，上 訴人依約應否負有移轉與被上訴人之義務？經查： ⒈兩造於八十四年四月五日所簽定之土地合建契約書第一條約定「預定不動產基地 標示：座落於虎尾鎮二一０之一號」、第二條「本基地持有人為甲○○先生，委 託乙○○先生建造拾戶住宅。建造物完成之後由本基地持有人甲○○先生與受託 人乙○○先生平均各持二分之一建物，即各分得五戶」、第三條「建造物之坪數 、位置、規格，如所附之圖為準」，另上訴人甲○○於八十四年五月十七日所出 具之土地同意書第一項約定「三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建 造人乙○○先生，並分割土地予建方，建方即保有五戶，道路由建方製定為十二 戶同為持有」，此有兩造不爭執之土地合建契約書二份在卷足憑，堪認本件合建 契約，係上訴人提供土地由被上訴人興建房屋，兩造各分得合建五戶之建物與土 地，性質應為互易契約。
⒉按上開土地合建契約書，對合建完成後之土地應如何分割並無約定，而原審已就 如附圖乙部分（面積０．０五一二公頃）判決確定為被上訴人所有，丁部分（面 積０．０六０八公頃）係私設巷道由兩造保持共有，另丙部分（面積０．０五０ 二公頃）則由上訴人取得，兩造對此並無疑義。至於甲部分面積０．００七五公 頃部分，契約既無約定應如何分配，宜探討兩造訂立契約之精神及公平原則予以 處理。茲查被上訴人所分得A戶之空地比，除包括A戶之屋前至道路間之空地及屋
後空地外，尚包括甲部分之土地，此據本院傳訊證人即建築師周明光及證人即虎 尾鎮公所承辦人張宗獻到庭結證屬實，並有建築執照在卷可稽（本院前審卷第一 ０三頁），依建築執照之記載，本件Ａ戶包括法定空地在內全部使用面積為一六 一．八五平方公尺，法定空地為六四．七四平方公尺，而Ａ戶之建築面積為六九 ．四五平方公尺，足見Ａ戶建物所需之基地面積一三四．一九平方公尺（即建築 面積六九．四五平方公尺＋法定空地六四．七四平方公尺），依此計算甲部分土 地供空地比部分土地面積僅二七．六六平方公尺（計算方法：全部使用面積一六 一．八五平方公尺減去基地面積一三四．一九平方公尺＝二七．六六平方公尺） ，依此計算甲部分土地其中四七．三四平方公尺並非供Ａ戶之空地比甚明。 ⒊本院傳訊之證人即虎尾鎮公所承辦人張宗獻到庭證稱「本件空地比，在屋前與道 路間空地，屋後與旁邊三角地帶」、「空地比一定附主建物，法定空地不能作基 地用途使用，對所有權沒有影響」，證人即合建房屋之建築師周明光亦結證稱「 當時將甲部分空地算作最旁邊房子的空地比，是建築業的習慣」、「歸屬於最旁 邊的那一戶，至於該間房子是由地主或建築商分到，由他們自己協議」，雖證明 系爭甲部分土地係充作最旁邊房子（即Ａ戶）之空地比，惟甲部分土地並非全部 充作Ａ戶之空地比使用，業見上述，被上訴人以甲部分係Ａ戶之空地比，請求上 訴人應移轉甲部分土地全部，尚乏依據。至於證人郭榮雄證稱「八十四年五月十 七日上訴人出具同意書，兩造在協議時，我有在場」「當時有約定給分得邊間的 人，因為蓋房子要有一定的空地比，該畸零地（即甲部分）算是邊間的空地比」 ，惟證人郭榮雄自承係被上訴人之投資人（本院卷第六十八頁），與本案有事實 上之利害關係，所為證言難免偏頗，尚難採信。另證人楊金地於原審證稱「依一 般習慣，我做建築二、三十年，應給鄰畸零地者所有」（原審卷第一百五十四頁 反面），係以建築業之習慣而論，惟未說明習慣之依據為何，亦難採為不利上訴 人之依據。
⒋按兩造對土地如何分配原並無約定，而依兩造約定土地合建房屋後各分一半的精 神，其法律關係性質為互易，而如原審判決附圖乙部分（面積０．０５１２公頃 ）分歸被上訴人，丙部分（面積０．０５０２公頃）則由上訴人取得，丁部分面 積０．０６０８公頃係供巷道使用由兩造保持共有，依公平原則，兩造分得土地 之面積實際上已有差異（上訴人部分少０．００１０公頃），若再將甲部分土地 全數分歸與被上訴人，益顯不公平，有違互易之原則與精神。惟甲部分土地依建 築設計既供作Ａ戶之空地比，若該部分土地不由被上訴人取得，亦有不當，徒增 將來兩造之紛爭，因此本院認甲部分已留作Ａ戶空地比部分（緊臨Ａ戶部分面積 ０．００２７６６公頃）宜分歸被上訴人取得，被上訴人此部分請求為有理由， 應予准許；至於被上訴人對甲部分土地其餘之請求（即未緊靠Ａ戶空地０．００ 四七三四公頃部分），並無理由，應予駁回。五、綜上所述，被上訴人依約請求上訴人應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一０之一地 號土地、建、面積０．二二四八公頃土地如原審判決附圖所示甲部分（面積０． ００七五公頃）移轉登記與被上訴人，就其中供Ａ戶空地比使用面積０．００二 七六六公頃部分（緊臨Ａ戶部分）應有理由，原審予以准許，核無不合，此部分 上訴無理由，應予駁回。至於原審判決逾上開部分（即甲部分未緊臨Ａ戶，其餘
面積０．００四七三四公頃部分），被上訴人請求上訴人移轉登記並無依據，此 部分上訴人上訴為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並駁回被上訴人在第 一審該部分之訴。
據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 徐 財 福
~B2 法官 袁 靜 文
~B3 法官 曾 平 杉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 葉 秀 珍