臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日台灣雲林
地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一九六號）提起上訴，經最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外（即命將如附圖甲所示部分土地移轉登記予被上訴 人部分）廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發 回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠按被上訴人係依據兩造間之合建契約提起本訴，是以系爭甲部分土地，是否應由 上訴人分割移轉與被上訴人所有，自應依契約明文約定，如無明文，亦應依契約 之精神（或當事人之真意）為據，殊無所謂依「習慣」之問題。查八十四年四月 五日「土地合建契約書」（以下簡稱「合建契約」）第二條約定：「本基地持有 人為甲○○先生，委託乙○○先生建造十戶住宅，建造物完成之後由本基地持有 人甲○○先生與受委託人乙○○先生平均各持二分之一建造物，即各分得五戶。 」足見本件合建契約，係上訴人以土地，與被上訴人以建物，為互易性質之契約 ，而互易之對價為「平均各持二分之一」，亦即被上訴人建造之十戶建物兩造各 分得五戶，土地亦平均各二分之一分配之意。今依本件確定部分之判決，上訴人 將附圖基地乙部分面積０‧０五一二公頃土地移轉予被上訴人，上訴人所保留之 基地丙部分，面積０‧０五０二平方公尺，顯較乙部分面積為小，已屬不公平， 而系爭之甲部分為剩餘之畸零部分，如亦移轉予被上訴人，則更加不公平，從而 ，被上訴人主張亦應歸其所有，與契約之精神不符。 ㈡次查前開分割契約並未約定土地如何分割，八十四年五月十七日之「土地使用同 意書第一條亦僅約定：「‧‧‧並分割土地予建方，建方即保有五戶，道路由建 方製定為十二戶同為持有。」雖對丁道路部分有由十二戶共有之約定（合建十戶 ，但如附圖所示丙之南側，另有上訴人私建之建物二戶，故使用丁道路者共有十 二戶），但對甲部分並無應分割予建方之約定，被上訴人竟主張應歸依所有，尤 屬無據。
㈢被上訴人主張甲部分應歸伊所有之理由，無非謂甲部分土地為伊所有建物之空地 比，依習慣應歸Ａ建物云云。然查：
⒈Ａ戶之空地比，除系爭甲部分外，其屋前至道路間之空地，以及屋後空地，均 充空地比，而Ａ戶包括法定空地在內之全部使用面積為一六一．八五平方公尺 ，因建蔽率為百分之六十，即法定空地比為百分之四十，故法定空地為六四． 七四平方公尺（161.85×40%= 64.74）。又Ａ戶之建築面積為六九．四五平方
公尺，均經虎尾鎮公所張宗獻結證在卷，是以Ａ建物所需之基地面積一三四． 一九平方公尺已足（即建築面積與法定空地之和69.45+64.74=134.19），而Ａ 戶之使用面積既達一六一．八五平方公尺，顯有多餘，足見法定空地不及於甲 地之全部。
⒉抑有進者，被上訴人分得之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ各戶之建築面積，依序為六九 ．四五平方公尺，五八．四六平方公尺，五八．四六平方公尺，五七．四一平 方公尺及五七．四一平方公尺，亦經張宗獻結證在卷，故其總建築面積為三０ 一．一九平方公尺（69.45+ 58.46+58.46+57.41+57.41=301.19），而經判決 確定上訴人應移轉登記與被上訴人乙部分基地面積為五一二平方公尺，以此計 算其建蔽率為百分之五八．八（301.19÷512=0.588），尚未達法定建蔽率百 分之六十，則甲部分尤無以空地比再移轉與被上訴人之必要。 ⒊況法定空地僅不能作其他用途使用，但對所有權沒有影嚮，亦即甲部分縱為Ａ 建物之法定空地，亦非必與Ａ建物為同一所有人，從而所謂依習慣甲部分土地 ，應歸Ａ戶建物所有之說，不攻自破。被上訴人所舉證人楊金地、郭榮雄為被 上訴人之隱名合夥人，周明光為被上訴人委任之建築師，其證言難免偏頗，均 不足採。
㈣被上訴人尚未完工部分，上訴人希望趕快復工。三、證據：除援用歷審所提證據外，並聲請訊問證人張宗獻。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人應將附圖甲部分面積０‧００七五公頃移轉登記予被上訴人。㈡ 訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭甲部分為畸零地，兩造於完成合建契約後，上訴人出具土地使用同意書即八 十四年五月十七日之同時，與被上訴人約定，分得邊間（即配置圖Ａ）之人取得 其旁邊之畸零地（即附圖甲）。
㈡附圖甲部分為Ａ所必須之空地比，且建築之常規，邊間順便取得其旁之空地，為 營建業之習慣。
㈢附圖甲部分旁邊的九三六號土地是另一筆地，是別人的，下面是水溝，上面蓋起 來作通行道路用。
㈣被上訴人已開始整地復工，等補照完成，工程順利的話，六個月就可以完工。三、證據：除援用歷審所提證據外，並聲請訊問證人郭榮雄、周明光。丙、本院依當事人聲請訊問證人郭榮雄、周明光、張宗獻。 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年四月五日與上訴人成立合建契約，由上 訴人提供坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ─一地號、地目建、面積Ｏ‧二二四八 公頃之土地，交由被上訴人建造十戶住宅，建造完成後由兩造各得半數之建物， 契約成立時，由伊交付華南商業銀行虎尾分行已兌現之面額五十萬元支票，於八 十四年四月八日復交付原審聲明第三項之二百萬元支票一紙供作保證金，並約定 如上訴人違約時，保證金應加倍返還，旋由上訴人出具土地使用同意書，約定於 該房屋結構體完成時退還保證金，及辦理分得土地分割登記與伊，道路並保持共
有，詎伊建造之該房屋三樓結構體已完成，並將辦理分割所須之建造執照等資料 交付上訴人，上訴人竟違約拒辦分割登記、及退還保證金等語，為此提起本訴等 語。（原審判決上訴人應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一０之一號如原審判決附 圖乙部分面積０．０五一二號公頃土地移轉登記與被上訴人部分，業已確定在案 ）
二、上訴人則以：上訴人提供系爭土地，與被上訴人合建十戶住宅，約定兩造各得二 分之一即各分五戶，並無約定土地如何分割，況被上訴人分得之土地面積較上訴 人所得為大，已違反各得二分之一之約定，被上訴人主張甲部分面積０．０七五 平方公尺應分割為被上訴人取得，顯無依據云云。三、被上訴人起訴主張：兩造於八十四年四月五日成立合建契約，由上訴人提供坐落 雲林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ─一地號、地目建、面積Ｏ‧二二四八公頃之土地， 交被上訴人建造十戶住宅，建造完成後由兩造各得半數之建物，契約成立時，由 被上訴人交付華南商業銀行虎尾分行已兌現之面額五十萬元支票，嗣於八十四年 四月八日復交付原審聲明第三項之二百萬元支票一紙供作保證金，並約定如上訴 人違約時，保證金應加倍返還，上訴人並出具土地使用同意書，約定於該房屋結 構體完成時退還保證金，及辦理分得土地分割登記等情，業據其提出地籍圖謄本 、配置圖、土地合建契約書、土地委託合建第二次契約書、土地使用同意書、雲 林縣政府建設局建造執照、及土地登記簿謄本等資料為憑，復為上訴人所不爭執 ，此部分自堪信為真實。茲兩造所爭執者，厥為被上訴人有無交付被告建造執照 資料，以供上訴人辦理分割登記，上訴人應否退還被上訴人交付供作保證金用之 二百萬元支票、及上訴人迄今未辦理分割登記有無違約情事；得請求之違約金額 為何、及有無同時履行抗辯權之問題，經查：
㈠按‧‧‧建造物完成之後由本基地持有人甲○○即上訴人與受委託人乙○○即被 上訴人平均各持二分之一建造物，即各分五戶；建造物之坪數、位置、規格，如 所附之圖為準‧‧‧；三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人， 並分割土地予建方，建方即保有五戶。道路由建方製定為十二戶同為持有‧‧‧ 土地合建契約書第二條後段、第三條前段，及土地使用同意書第一條約明在案。 本件被上訴人建造之房屋，其三樓之結構體已完成，為兩造所不爭執，復經原審 勘驗屬實，揆諸上開約定，上訴人即有將二百五十萬元保證金（即已兌現之五十 萬元支票款及二百萬元支票）退還被上訴人，並辦理「分割土地予建方」，應指 分割土地與被上訴人之義務。上訴人未依約定履行，除對於應退還之五十萬元兌 領之票款及二百萬元支票部分不爭執外，對於未能辦理分割登記部分，則辯稱兩 造未約定土地如何分割及歸屬、與被上訴人未提出建造執照，致無法辦理分割登 記等情，茲將被上訴人主張及上訴人上述所辯，分敘如左： ⒈查解釋契約，固應探求當事人之真意，惟依契約之文字業已表示當事人真意， 自不得反捨契約文字而更為曲解（十七年上字第一一一八號判例）。本件兩造 約定三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人，並分割土地予建 方等語，其中所謂「並分割土地予建方」之意，係指土地所有人應分割土地予 建方即被上訴人之意，因此上訴人辯稱並未約定土地如何分割及歸屬，自非可 採。
⒉被上訴人主張上訴人曾於八十五年二月間委託訴外人陳羅麵向被上訴人索取建 造執照，上訴人對於前委託陳羅麵向被上訴人索取資料部分，並不爭執，惟上 訴人前於原審八十五年八月二十八日言詞辯論時，辯稱要辦登記，須原本〔即 建造執照原本〕方可辦理；嗣又以陳羅麵索取之資料為建築工程開工報告書等 語置辯。惟查，申請登記所需之建築執照，得以影本替代，已經原審查明在案 ，有台灣省雲林縣政府八十六年三月十一日府地測字第０二六九七０號函可按 。又證人陳羅麵於原審訊問時證稱：甲○○即上訴人叫我去拿一次資料，是要 拿執照（指建造執照），但我不識字，我不曉得拿些什麼，拿回來後交給甲○ ○的妻子，拿的是建築工程開工報告書等語，固與上訴人所辯相符。惟查，被 上訴人之所以願出資與上訴人合建房屋，無非是俟建得房屋完成後，得分配五 棟房屋作為對價，今被上訴人既已出資將十棟房屋之三樓結構體完成，其投入 之資金自非少數，因此被上訴人急欲取得分割之土地，併就分得之房屋加以利 用，情屬當然，自無由於陳羅麵前來拿執照時，交付其與申請分割登記無關之 建築開工報告書之理，此外亦查無被上訴人有何其他藉故不交付建造執照之事 由，參與證人陳羅麵於訊問時，既稱其不識字，何以又知悉拿的係建築工程開 工報告書，因此證人陳羅麵上開證詞顯與常情有違。再者證人陳羅麵與上訴人 為親屬關係，又為上訴人訂約之見證人，與上訴人之關係密切，其證詞難免迴 護，且與常情不合，尚非可採。因此，上訴人辯稱被上訴人未交付建造執照， 致其無法辦理分割登記等情，自有不實。
⒊至上訴人以被上訴人將其自己分得之房屋、及部分私設巷道，擅自變更設計擴 大等情，認被上訴人違約並主張與被上訴人請求之違約金抵銷等情，固提出平 面圖一紙為憑。惟查，上開事實，已為被上訴人所否認，上訴人並不能舉證證 明其提出之設計圖，即屬訂約時約定之設計圖，或提供具體事證，以供本院調 查，參以一般申請建造房屋時，均須繪製設計圖說送請該管建管單位審查，方 可建築，因此被上訴人主張應以送交該管建管單位之設計圖為準，較合常理， 被上訴人主張自屬可採，從而上訴人以被上訴人違約，主張抵銷，核無理由。 ㈡上訴人於被上訴人建造之房屋三樓結構體完成時，未依約定辦理土地分割、及退 還保證金，從而被上訴人主張上訴人違約等情，尚屬可採，已如前述。查系爭土 地，經雲林縣政府鑑定之價格為每平公尺一萬六千五百元，參酌該土地之位置， 及交通出入狀況等情，上開價格應與市價相當，本院審酌肇致上訴人拒未依約辦 理分割登記，乃因被上訴人設計規劃之房屋面積不一（其中附圖所示乙部分、由 被上訴人分得之面積為Ｏ‧Ｏ五一二公頃；丙部分、即上訴人分得之面積僅Ｏ‧ Ｏ五Ｏ二公頃）；土地面積有出入所致（即被上訴人分得附圖所示甲、乙部分之 面積、計為Ｏ‧Ｏ五八七公頃；上訴人分得之土地即丙部分僅Ｏ‧Ｏ五Ｏ二公頃 ），相距達Ｏ‧ＯＯ八五平方公尺之瑕疵，換算兩造分得之土地差額為一百四十 萬二千五百元之鉅（即被上訴人分得之面積為 587平方公尺－上訴人分得之面積 為 502平方公尺＝差額為 85平方公尺）（ 85平方公尺×每平方公尺之土地價格 16500元＝差額為0000000元）；再參以被上訴人對此合建房屋規劃上既有面積不 一致之瑕疵，復未將此面積之重大差距事先向上訴人說明，致上訴人以上述事由 遲遲未辦分割登記等一切情狀，認被上訴人得請求之違約金三百萬元，尚嫌過高
，應以八十萬元（含已兌領之保證金五十萬元）之範圍內，較屬公允。四、綜上所述，被上訴人請求上訴人將坐落雲林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ─一地號、地 目建、面積Ｏ‧二二四八公頃土地，分割如附圖所示，並將符號甲面積Ｏ‧ＯＯ 七五公頃；乙面積Ｏ‧Ｏ五一二公頃土地移轉登記與被上訴人；及給付被上訴人 八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；暨將被上訴人民國八十四年四月八日交付之華南商業銀行 員林分行、帳號第四四四六號、票號ＲＢ0000000、面額二百萬元、票載 發票日八十五年十二月三十一日之支票乙紙返還，如不能返還時，應給付同額之 新台幣之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍及利息之請求，不應准許，應 予駁回。是則，原審判命上訴人‧‧‧，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭
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