臺灣桃園地方法院民事判決 96年度勞訴字第56號
原 告 丙○○
訴訟代理人 劉士昇 律師
被 告 惠康百貨股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 余天琦 律師
上列當事人間請求給付加班費事件，於民國98年4 月15日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸萬零玖佰肆拾貳元，及自民國九十六年六月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣陸萬零玖佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。
二、本件原告起訴時原請求被告給付原告新臺幣（下同）1,731, 742 元及自民國96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息，嗣原告於97年12月1 日所提出之民事爭點整理狀 （本院卷第153 頁），將原請求金額變更為1,727,939 元及 自96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；復 於97年12月24日所提出之民事陳報狀（本院卷第249 頁）， 將上開請求金額變更為1,727,029 元及自96年6 月14日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息，核其此部分之變更，僅 係單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定要無 不合，應予准許。
貳、事實方面：
一、原告起訴主張：
㈠、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內 者，應按平日每小時工資額加給3 分之1 以上；再延長工作 時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以 上，此為勞動基準法（下稱勞基法）第24條所明定；又被告 公司超市、物流中心及生鮮處理中心指定級數範圍內的員工 ，均可領取超時工作之加班費；員工在指定職級範圍內，因 加班超過2 小時以上者，可依規定領取誤餐津貼；超時工作
4 小時以上的部分，依照正常薪資之2 倍計算加班費，亦為 被告制定員工手冊（本院卷第21頁）所明定。而原告原受僱 於被告而擔任分店之副店長一職，迨96年3 月間，因工作年 資已逾17年且年滿55歲，符合退休條件而奉准退休，並經被 告給付退休金1,435,948 元，此有勞工退休金給付通知書（ 本院卷第20頁）可憑，然於原告任職期間，每有延長工作時 間之情形，而被告在原告加班超過2 小時以上之日數，曾以 每日100 元計算給付原告「誤餐費」（即上開員工手冊所稱 之誤餐津貼），顯見其承認原告確有長期加班超過2 小時以 上之事實，然被告卻未依上開規定給付原告加班費，此有原 告之薪資明細表可稽（本院卷第22頁至38頁）。經查，原告 自91年6 月起至96年3 月止，其延長工作時間之時數為1,96 7 小時（計算：608+747.5+574.5+565+691.5+136 ＝1,967 詳如起訴狀附表一，本院卷第8 至13頁所示）。就上開延長 工作時間之時數，進一步以延長工作2 小時以內者、延長工 作2 小時以上4 小時以內者及延長工作4 小時以上者予以分 段統計，原告加班時數則如起訴狀附表二（本院卷第14至19 頁，但其中93年10月25日應更正為4.5 小時、95年9 月14日 應更正為2.5 小時，見本院卷第164 頁），並有原告所提出 勤日報表紀錄可查。
㈡、次按，工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條 第3 款定有明文。則原告任職期間正常工作時間之每月工資 （即每月工資＝基本薪資＋伙食津貼），分別為：⑴91年6 月至92年3 月每月41,400元。⑵92年4 月至93年3 月每月41 ,900 元 。⑶93年4 月至96年3 月每月42,200元。另按，勞 工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不 得超過84小時，此為90年1 月1 日修正施行之勞基法第30條 第1 項所明定。基此，被告乃規定自90年度起，其員工之工 作時間為周休1 日、每日工時7 小時（即每2 週工作12日、 每日7 小時，合計為84小時），此有被告公司之公告可按（ 本院卷第39至40頁）。從而，原告平日每小時之工資額，即 分別為91年6 月至92年3 月：197 元（計算式：41,400元÷ 30日÷7 時＝197 ，小數點以下4 捨5 入，下同）；92年4 月至93年3 月：200 元（計算式：41,900元÷30日÷7 時＝ 200） ；93年4 月至96年3 月：201 元（計算式：42,200元 ÷30日÷7 時＝201） 。
㈢、準此，茲以原告自91年6 月起至96年3 月止，依附表二所示 之加班時數，並以首揭勞基法第24條規定計算之，則被告所
應給付原告之加班費，經核算分別如下：
⒈91年度6 月至92年度3 月為159,669 元（計算式：197 ×4/ 3 ×391 ＋197 ×5/3 ×131.5 ＋197 ×2 ×35＝159, 669 ）。
⒉92年度4 月至93年度3 月為202,200 元（計算式：200 ×4/ 3 ×460 ＋200 ×5/3 ×184 ＋200 ×2 ×45.5＝202,200 ）。
⒊93年度4 月至93年度12月為139,729 元（計算式：201 ×4/ 3 ×286 ＋201 ×5/3 ×129.5 ＋201 ×2 ×49＝139,729 ）。
⒋94年度為166,060 元（計算式：201 ×4/3 ×377.5 ＋201 ×5/3 ×156.5 ＋201 ×2 ×31＝166,060） ⒌95年度為207,332 元（計算式：201 ×4/3 ×417.5 ＋201 ×5/3 ×207.5 ＋201 ×2 ×64.5＝207, 332）。 ⒍96年度1 月至3 月為40,904元（計算式：201 ×4/3 ×80＋ 201 ×5/3 ×45.5＋201 ×2 ×10.5＝40,904）。 ⒎綜上，被告所應給付原告之加班費合計為915,894 元（計算 式：159,669 元＋202,200 元＋139,729 元＋166,060 元＋ 207 ,332 元 ＋40,904元＝915,894 元）。（見本院卷第25 3 頁）
㈣、第按，勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計； 滿半年者以1 年計。…前項第1 款退休金基數之標準，係指 核准退休時1 個月平均工資，勞基法第55條第1 項第1 款及 第2 項定有明文。又依行政院勞工委員會83年4 月9 日（83 ）台勞動二字第25564 號函所示，上開規定所稱「一個月平 均工資」，應以勞工退休或資遣前6 個月工資總額直接除以 6 計算之（本院卷第41頁）。從而，本件原告係於96年3 月 退休，故其退休金基數標準之1 個月平均工資，應以95年9 月起至96年2 月止6 個月之工資總額除以6 計算之，此觀勞 工退休金給付通知書（本院卷第20頁）上所示之每月平均工 資44,183元，亦係以相同方式計算而得。另按，加班費既屬 延長工作時間之給付，係因工作而獲得之報酬，自屬勞基法 第2 條第3 款所定義之工資範圍內，而應將之列入平均工資 計算項目。惟查，本件被告固曾給付原告退休金1,435,948 元在案，然因被告對於原告延時工作均未依法給付加班費已 如前述，故其所據以計算退休金基數標準之1 個月平均工資 ，亦未將原告應得之加班費列入計算，以致所計付原告之退 休金有短少。
㈤、準此，原告自95年9 月起至96年2 月止之6 個月期間，其平 日每小時工資額為201 元，已如前述。而原告在上開期間內 ，其延時工作在2 小時以內者，共有241 小時，故按上開每 小時工資額201 元加給3 分之1 計算，應得之加班費為64,5 88元；另延長工作2 小時以上4 小時以內者，共有184 小時 ，故按每小時工資額201 元加給3 分之2 計算，應得之加班 費為61,640元；又延長工作4 小時以上者，共有58.5小時， 故按每小時工資額2 倍計算，應得之加班費為23,517元。是 以，原告在95年9 月起至96年2 月止之6 個月期間，應得之 加班費合計為149,745 元，即平均每月為24,958元【計算式 ：（64,588元＋61,640元＋23,517元）÷6 ＝24,958】，故 計算原告退休金基數標準之1 個月平均工資，自應加計上開 平均每月加班費24,958元。原告之工作年資為17.5年，應有 退休金基數32.5，為被告所不爭執，從而，因被告漏未計入 上開期間之加班費，以致短付原告之退休金數額，即為811, 135 元（計算式：24,958元×32.5＝811,135 元）。㈥、況依原告所提91年6 月起至96年3 月止之員工出勤日報表所 載，原告確有長期延長出勤時間之情事，然被告雖另辯稱員 工出勤日報表並不足以證明原告確有加班的合理性及必要性 ，更不足以證明原告加班之時數云云。惟查，被告公司之員 工手冊明文規定，除辦公室員工外，所有員工應親自刷卡上 、下班，嚴禁代替他人刷卡或委託他人刷卡（本院卷第170 頁）；又證人劉雯萍亦到庭證稱：「（出勤日報表作為何用 途？）日常上下班的依據。」等語（本院卷第107 頁）足徵 被告公司乃依員工之刷卡時間而設置員工出勤日報表，作為 考核員工上下班出勤之依據，自可憑為員工工作時數之計算 。抑且，關於勞工工作時間之計算，在雇主所提供之事業場 所從事工作時，須置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工 出勤情形，勞基法第30條第5 項定有明文，旨在要求雇主就 勞工工作時間保存完整記錄，以免勞工舉證困難，則被告若 反於員工出勤日報表之記載，而主張原告在工作場所之出勤 時間並非其真正之工作時間者，自屬異常情形，而應由被告 負舉證之責。至於，證人乙○○固到庭證稱：「（「員工出 勤日報表」與員工實際工作時間是否相符？理由為何？）未 必相符，因為員工責任心使然，都會在店內多留一些時間， 至於留下來的時間有些可能是在工作或是在學習。」等語（ 本院卷第135-136 頁）。惟查，在本件兩造間之勞資爭議中 ，證人乙○○原係代表被告公司處理有關勞工事務之人，核 屬雇主之地位（勞動基準法第2 條第2 款參照），復未經具 結而為陳述，故其證詞之公正性及可信度本即足堪質疑，是
其稱「留下來的時間有些可能是在工作或是在學習。」云云 ，則不外係其個人臆測之詞，且原告在被告公司任職副店長 長達10餘年，對職務自當甚為熟稔，豈有長期以來，仍須於 正常工時以外，再留在工作場所學習之可能？況查，證人乙 ○○亦表示：「（你對於原告工作時間有否予以觀察？）我 轄下有10-15 分店，沒有辦法每天都到每一家去，但每一家 我每週會去1 次，若以原告所待過的店都是業績較小的店， 所以說是應該不用加班，她沒有提出加班的要求，實際上是 否有加班我不清楚。」、「（根據我們所提出之出勤日報表 顯示，各分店的店主管到店、離店的時間幾乎都超過7 加1 小時，超過的時間，是否都是在學習而非工作？）我沒有在 店裡，所以我無法認定。」等語（本院卷第134 、138 頁） ，則其既不清楚、亦無法認定原告等店主管在正常工時外仍 留在工作場所之時間，是否在加班工作抑或在學習，自無從 據其證詞而認為原告在各該延長時間內都是在學習，而非從 事工作，要屬當然。
㈦、被告雖辯稱倘原告有在正常工作時間之外工作的情形，其工 作亦非基於被告公司或其主管之要求。再者，原告縱使自願 加班工作，但其並未依被告公司工作規則及公告，事前填寫 加班申請單交由部門主管審核，被告自無給付加班費之必要 云云。惟查，被告公司除於其員工手冊之加班費乙節中，將 員工以其指定級數範圍內及指定職級範圍內劃分，另定領取 加班費抑或誤餐津貼之資格，更以性別限制其加班時數；復 參酌原告於任職被告公司之分店副店長長達17餘年間，確有 長期延時工作之事實，惟被告從未曾核給任何加班費，而僅 核給誤餐費，顯見被告公司向有限制分店副店長以上主管請 領加班費之情形，自與上開勞基法第24條規定有違。至被告 公司新制定之員工手冊固規定「員工因業務需要，由部門主 管/ 店主管指派，並經核准才予以生效」、「員工加班必須 填寫加班單，經部門主管/ 店主管核准，給付加班費或補休 」等節。惟查，被告公司之實際作法上仍因襲過往，仍未准 予分店副店長以上主管請領加班費，有原告之出勤日報表可 按外，且觀諸上開出勤日報表顯示，被告公司在其出勤紀錄 之電腦程式上，凡副店長以上人員（即員工出勤日報表所示 原屬部門代號為xxxx 090之人員）之工作時數，均僅有一般 時數，而無法為加班時數之列計，未如其他員工就超過8 小 時以外列計為加班時數之情形，亦足資為佐；再徵諸證人劉 雯萍到庭證述：「（公司是否有給付加班費？）在擔任組長 級以下（含組長）有報加班費，自從我擔任代理副店長後就 沒有領過加班費」、「（沒有領過加班費，是否公司就給誤
餐費？）店長或副店長每天上班超過10個小時以上時候，公 司就才會給誤餐費，但組長以下只有加班費沒有誤餐費」、 「（提示被證2 、3 號對於加班申請之規定，有何意見？） 在我擔任員工的時候從未看到加班申請單，我也沒有看過被 證2 、3 的公文。」、「（公司是否有人說副店長級以上的 人員不可以申請加班費？）有聽人說過，至於是何人我忘記 了，自從我在被告公司擔任工讀生起，我就知道副店長級以 上的人沒有加班費，這是同事間聊天中所獲得的訊息。從我 擔任代理副店長起到離職之前都沒有收到公司有公文說副店 長級以上可以申請加班費」等語（本院卷第107-109 頁）； 且被告公司為一知名超級市場之經營業者，其旗下各分店於 盤點、補貨與颱風、年節等繁忙時節，當時有加班情事，而 證人乙○○亦證稱中元、中秋、農曆年、颱風等公司會發佈 加班的消息，惟被告公司卻仍從未曾給付店長、副店長等主 管加班費。凡此，益徵原告所陳被告公司向來均不准店長及 副店長等主管請領加班費，絕非子虛烏有。
㈧、況且衡諸勞基法第24條規定之意旨及同法保護勞工權益之立 法目的，縱認勞工固不得違反雇主之意願而強行加班請領加 班費，惟勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常 之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，如其提供 勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思，既對雇主有利且 不違反雇主之預期，尤其勞工延長工作時間確係基於業務所 需，則雇主自應本於勞動契約及勞動基準法規定給付勞工延 時工作之報酬（加班費），而不應以雇主明示指示加班同意 或核准加班為必要。否則若勞工確有延長工作時間始能完成 工作之情形，雇主卻又不為指示或核准加班，毋寧使勞工能 否請領加班費，繫於雇主一念之間，使勞基法第24條等規定 及其保護勞工權益之意旨形同具文，是本件原告等分店主管 人員，事實上均有長期加班之情事，應認被告已默示同意， 惟被告卻從不予其申報加班並給付加班費，自屬於法有違， 自不得僅以其店長未填寫加班申請單為由，反指原告不得請 領加班費。
㈨、至於，被告另辯稱，被告公司各分店主管級員工每日正常工 時為8 小時，為配合89年勞動基準法第30條有關工作時間的 修正條文，被告公司於90年將各分店主管級員工每日正常工 時改為7 小時，然而，90年有關每日正常工作時間的調整， 並不影響計算員工每小時工資仍以每月薪資除以240 小時的 公式，此有行政院勞工委員會90年6 月26日台（90）勞動二 字第0026202 號函可查云云。惟查，上開該函釋亦表示：「 惟勞資雙方已就工資總額及計算內涵重行約定者，應依新約
定之內容推算之。」等語，查本件被告上開原證4 之公告， 業已載明將分店主管之每日工時，由8 小時縮短為7 小時在 案，且在週休1 日等休假日數未變動情形下，其每月工作日 數亦未變動，則以月薪換算之每工作日之薪資亦無變動，則 在每日工時已縮短為7 小時之情形下，其每小時之工資額自 係增加，而應按每日工資額除以7 計算之，否則上開公告明 載縮短每日工時為7 小時，寧非毫無意義？從而，被告公司 之上開原證4 公告，既已將平日正常工時縮短為7 小時，自 足以變更「平日每小時工資額」之計算基礎，且其執行多年 ，勞資雙方均未有異議，應認已為勞資雙方之約定，而應排 除上開行政院勞工委員會函釋之適用。
㈩、綜上，本件原告依據兩造間之勞動契約及勞動基準法第23條 、第24條及第55條等規定，請求被告給付原告自91年6 月起 至96年3 月止之加班費915,894 元及退休金差額811,135 元 ，共計為1,727,029 元；另按，工資之給付，除當事人有特 別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次；按件計酬 者亦同、雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日迄30日 內給付之，勞基法第23條第1 項及同法施行細則第29條固定 有明文，查原告於受僱於被告期間，本係按月於月底計領月 薪，茲因在受僱期間礙於勞資情面且為免遭報復，致未敢強 為要求雇主依法給付加班費，迨原告退休後，復迭經請求， 惟均未獲置理，嗣再經先後申請桃園縣勞資和諧促進會協調 及桃園縣政府調解，請求給付加班費及補足退休金差額，仍 未獲解決，並有桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會 會議紀錄（本院卷第42頁）及桃園縣政府勞資爭議調解紀錄 （本院卷第43頁）各1 紙可憑，乃不得不依法起訴求為判決 ，爰為簡便計算起見，就前揭加班費915,894 元及退休金差 額811,135 元部分，均請求自96年6 月14日即上開桃園縣勞 資和諧促進會處理勞資爭議協調會為計算請求之次日起至清 償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。並聲明：被告 應給付原告1,727,029 元，及自96年6 月14日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、為配合勞動基準法第30條有關正常工時於89年的修正規定， 被告公司自90年起就各分店主管級員工（包含原告）的每日 正常工時，由原先的8小時調整為7小時，再加上中間1 小時 休息時間，每日正常總時數應為8 小時。從而被告公司員工 若在正常工時外需要加班，則應符合下列任一要件：⑴、被 告公司要求員工加班：依被證1 之被告公司工作規則的規定
，加班乃員工因業務需要，由部門主管／店主管指派，並經 核准予以生效（下稱雇主指示加班時間）。⑵、員工因工作 需求主動申請加班：當員工因工作需要，無法在正常工時內 完成工作，可向主管申請加班，並經主管核准後實施之（下 稱員工申請核准加班時間）。員工不得擅決定其是否應加班 或自行決定加班時間的多寡，此並有被告公司工作規則（被 證1） 、被告公司不定期在各分店張貼的人事公告（被證2 、被證3） 可茲為憑，（臺灣臺中高等行政法院93年度簡字 第208 號判決亦同此見解）。蓋以，前述之雇主指示加班時 間及員工申請核准加班時間」，乃係依據勞基法或被告公司 工作規則所實施之加班，故依法或依被告工作規則之規定當 可請領加班費或補休，基此，若員工有雇主指示加班時間， 被告公司均依規定給付加班費或補休；至於員工若有員工申 請核准加班時間，被告公司亦係如數給付加班費或核准補休 ，茲以與原告職務相同的分店副店長為例，被告公司員工高 福隆等人（均為副店長）因主動申請加班及補休，並依規定 填寫加班申請單經主管核准（被證5） ，故被告公司均已依 工作規則之規定給予補休，由是亦可證明原告辯稱被告公司 不准擔任副店長的主管級員工呈報加班云云，要非屬實。㈡、原告提出的「員工出勤日報表」不得作為請領加班費的依據 。蓋原告起訴主張伊曾加班，無非係以91年6月至96年3月的 員工出勤日報表為據。惟查，原告提出之員工出勤日報表不 能證明原告曾有「雇主指示加班時間」或「員工申請核准加 班時間」之事實，此有台灣新竹地方法院94年度勞訴字第12 號民事判決載明「原告主張其有加班事實，惟被告已否認原 告有基於其要求延長工時之情形，則原告就其在正常之工作 時間外，延長工作時間，係為被告提供勞務且有必要，且為 被告所要求等情，自應舉證以實其說。原告雖提出92年9 月 至93年3 月之考勤表為證，然一般公司設置考勤表，固係依 勞動基準法規定為了解勞工每日出勤情形所置備，考勤表所 登載原告上下班時間較正常工作時間為長，應堪認原告有延 長工作之情形，然勞工延遲下班或係基於雇主要求，或係勞 工單方自行決定所致，實無法單憑該等考勤表所登時間有較 正常工作時間延遲，即認定其延長工時係基於雇主之要求， 故原告所提出之考勤表至多僅能證明告曾有在正常下班時間 以後方打卡下班之情狀，至於原告之所以須延後下班之理由 為何，是否有必需延長工作時間方能完成對被告應履行之勞 務內容，就此尚未能得證」等意旨可供參照。
㈢、又原告提出的員工出勤日報表雖顯示原告在部分工作日自上 班至下班的總時數超過8 小時，然該員工出勤日報表亦無法
顯示原告是否確有加班的合理性及必要性。蓋因原告在正常 工時以外的時間雖仍在工作場所，但除不得而知其是否不當 利用員工出勤日報表之紀錄，刻意在正常工作時間降低工作 效率，造成需長期加班之假象外，原告既為分店主管級人員 ，其實際的工作步調及休息時間均可自由調配，與分店一般 職員（如收銀員、工讀生等）需受原告支配工作時間，不得 任意決定工作內容及休息時間的情形不同，亦與一般在辦公 室或工廠工作的員工需時時刻刻投入工作或生產的情形不同 ，況且亦有證人乙○○證稱，員工也有可能中途有私事要處 理需要外出，店裡面也不會要求他們補足該段時間工作等語 可查（本院卷第136 頁）。復參酌被告公司工作規則以及不 定期在各分店書面公佈的人事公告一再提醒員工若需加班應 填寫加班申請單經主管核准，但原告為各分店主管之一，明 知被告公司有加班申請之規定，卻自91年6 月起開始蒐集員 工出勤日報表，規避公司規定，拒不提出加班申請，致使被 告公司無從檢視原告加班日期、時數及理由，而無從判斷原 告是否確曾加班以及是否確有加班的必要性，甚且被告公司 縱知悉員工出勤日報表上顯示原告每日在店時間超過8 小時 ，仍有理由相信原告並無任何加班的事實。再者，原告亦從 未證明其曾提出加班申請但遭被告公司刁難或拒絕核准的事 證，從而原告並未舉證其在正常工時以外的時間停留工作場 所是否確因工作需求所致，且從員工出勤日報表之紀錄，亦 無從確認原告所謂加班的合理性及必要性。準此，原告在正 常工時以外停留在工作場所的時間，不外是其自行調配的休 息時間，或僅是其自發性的工作時間，自無主張伊得依勞基 法第24條或被告公司工作規則之規定，請領加班費的權利。㈣、再者，工作職場常見員工於正常下班時間後仍繼續留在工作 場所處理事務，其原因諸如員工為增加業績數字以獲得晉升 或獎金的機會、平日工作效率不佳未能完成預定工作內容、 主動學習工作經驗等等，不一而足（下稱員工自發性工作時 間）。對於員工自發性工作時間，因並非基於雇主的指示而 工作，又超過雇主在勞動契約下要求員工履行勞務的時間， 員工自無向雇主請領報酬或加班費的權利，此意旨觀諸法院 實務有關「受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是 受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時， 自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加 班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力， 受僱人不須僱用人之同意，自行加班，並得逕向僱用人請求 支給加班費，與民法上之僱傭契約本旨有違，亦違反勞動基 準法之規定」之意旨，自可明瞭（台灣台中高等行政法院91
年度簡字第82號判決及台灣台北地方法院95年度勞訴字第17 8 號判決可參）。
㈤、至於原告另以被告曾給付誤餐津貼每日100 元，主張伊確有 延長工時云云，亦非可採。蓋被告公司發給員工之誤餐費乃 屬員工之額外福利，並非員工提供勞務的對價，凡員工當日 上、下班刷卡間隔超過8 小時者，被告公司均自動發給該名 員工誤餐費100 元，並無任何審核的制度。相對而言，員工 若認為其有加班的需要，則必須事前以書面向主管申請核准 。換言之，誤餐費與加班費二者在目的及申請程序方面均有 所不同，原告自不得以其曾受領誤餐費給與，即謂其確有加 班的事實。而證人乙○○亦證稱：「（問：『誤餐費』的給 付與工作時間有無關連性？）沒有關連性。只要1 天工作超 過8 小時逾2 個小時就會給予『誤餐費』，是用卡鐘的刷卡 時間，所以也包含前述所說的員工留下學習或工作的時間」 等語。復依原告提出之附表一所載，原告主張其在91年9 月 份加班超過2 小時的天數有22天（本院卷第8 頁），則依每 日誤餐費100 元計算，原告在91年9 月份的誤餐費應為2,20 0 元，然而，依原告提出之原證3 所示，原告在91年9 月份 實際領取的誤餐費為2,500 元（本院卷第23頁），與原告主 張的加班天數不合，類似情況在其他月份亦普遍存在。由是 可證，被告公司雖同意給付原告誤餐費，但誤餐費之給付並 未與員工是否加班相互勾稽，故原告不得以單純受領誤餐費 的事實，推論伊有延長工作時數之情形。
㈥、再者，被告公司各分店主管級員工每日正常工時原為8 小時 ，茲為配合89年勞基法第30條有關工作時間的修正條文，被 告公司於90年將各分店主管級員工每日正常工時改為7 小時 等情已如前述，然而，上揭90年有關每日正常工作時間的調 整，並不影響計算員工每小時工資仍以每月薪資除以240 （ 30天×8 小時＝240） 之公式，此有行政院勞工委員會90年 6 月26日台（90）勞動二字第0026202 號函可查（本院卷第 94頁）。惟原告竟以每月薪資除以210 （即30天×7 小時＝ 210） 計算每小時工資，並據以計算加班費及退休金差額， 於法自有未合。至於，原告依員工出勤日報表所製作的加班 統計表（即附表一及附表二）所載之加班時數並不正確，析 言之，加班應以1 小時為計算單位，原告卻將每日延長工時 不足半小時者以半小時計，而超過半小時且不足1 小時者， 計算為加班1 小時，造成虛增加班時數的情形，於法亦非可 採。
㈦、承前所述，原告依法並無請求被告給付加班費之餘地，其主 張被告未將加班費納入平均工資以計算退休金總額云云，自
無所據。此外，被告於原告退休時，對於原告之平均工資計 算並無錯誤，自亦無短少計算原告退休金而應予補發之情形 ，原告自無請求被告補發退休金差額811,135元之權利。㈧、並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（見本院97年12月24日筆錄）：㈠、原告前受僱於被告公司，受僱期間均擔任分店副店長之職， 至96年3 月31日退休，總工作年資為17.5年，退休金給付基 數為32.5，被告公司曾按每月平均工資44,183元為計算基礎 ，給付原告退休金1,435,948元。
㈡、原告所提出自91年6 月起至96年3 月止之員工出勤日報表（ 96年12月21日庭呈），其形式為真正，且原告自行製作之加 班統計表（起訴狀附表一、二），除被告於97年11月12日陳 報狀所載2 筆之外，均係與前開員工出勤日報表相符（惟被 告否認員工出勤日報表可作為原告加班之依據）。㈢、對於兩造所提原證2 、9 、被證1 之員工手冊其形式上真正 。
㈣、原告受僱於被告公司擔任副店長之期間未曾領有加班費。㈤、原告每個工作日在店時數若在10小時以上者，被告公司給予 每日100 元之誤餐費。
㈥、原告每月正常工作時間之工資額如下：
１、91年6 月至92年3 月：41,400元（即每月薪資＝基本薪 資＋伙食津貼）
２、92年4 月至93年3 月：41,900元（細目同上） ３、93年4 月至96年3 月：42,200元（細目同上）㈦、被告公司公告自90年度起，其分店主管之工作時間為週休1 日（國定假日比照勞基法）、每日工時7 小時（即每2 週工 作12日、每日7 小時，合計為84小時）。
㈧、原告所提出之95年11月份員工休假表、95年12月份分店員工 班次及休假統計表（原告96年12月21日庭呈）及93年12月21 日至94年1 月20日之班表（原告97年2 月22日庭呈），其形 式及實質均為真正。
㈨、原告就本件請求業於96年6 月13日勞資爭議協調會中對被告 為主張。
四、原告主張伊受僱於被告擔任副店長一職時有加班之情事，因 礙於勞資情面且為免遭報復，致未敢於任職期間要求被告依 法給付加班費，迨原告退休後，迭經請求未獲置理，嗣再經 先後申請桃園縣勞資和諧促進會協調及桃園縣政府調解，請 求給付加班費及補足退休金差額，仍未獲解決，爰依兩造間 之勞動契約及勞基法第23條、第24條及第55條之規定請求被
告給付原告自91年6 月起至96年3 月止之加班費915,894 元 及退休金差額811,135 元，共計為1,727,029 元等情，被告 除自認於95年11月6 、7 、11、12、13、17、20、24、25日 等9 日排定原告各加班4 小時，應給付原告加班費9,495 元 及退休金差額51,447元外，否認原告其餘請求，並以前開情 詞置辯，是本件應予審酌之點厥為：
㈠、原告提出的員工出勤日報表是否得作為原告加班時間的依據 ？亦即扣除固定8 小時上班時間以外的在店時間是否為加班 時間？若原告未經被告之同意而自發性的延長工時，是否為 加班時間？誤餐費之給付是否得作為原告加班之佐證？㈡、原告加班費申請的程序究應由原告自行向店長提出或店長主 動依據加班日報表上的數據替原告申請？
㈢、若原告提出之員工出勤日報表得作為原告加班時數認定依據 ，原告以未滿15分鐘不計，15分鐘以上未滿45分鐘以半小時 計算，超過45分鐘未滿1 小時，則以1 小時計算之方式計算 加班時數，是否可採？
㈣、原告每小時之工資應如何計算？
㈤、原告是否得領退休金差額？若是；退休金之差額若干？五、茲就前開爭執之點分述如下：
㈠、出勤日報表記載之出勤時間與誤餐費之給予，均不能證明有 加班之事實：
⒈按勞動基準法第24條固然規定，雇主對於延長工作時間之勞 工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32 條第1 項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之 必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會 議同意後，得將工作時間延長之」，足見雇主並非當然有要 求勞工延長工作時間之權利，雇主要求延長工時，尚應得工 會或勞工之同意；此外，勞工提供勞務之目的，在於獲得工 資，勞工在正常之工作時間外延長工作時間，為雇主提供勞 務，除非其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外 ，勞工當無從本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求 報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中 ，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主 張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需 要、提供勞務等節，盡舉證之責。
⒉原告主張伊自91年6 月至96年3 月間，有如起訴狀附表一所 示加班而被告未給付加班費，以致其所領得退休金之數額有 短少之事實，固據其提出前開期間之出勤日報表、薪資明細 表、勞工退休金給付通知書、分店員工休假表等為證，然被 告除自認前開分店員工休假表上記載原告於95年11月6 、7
、11、12、13、17、20、24、25日等9 日各延長工作時間4 小時而短給加班費及退休金外，否認原告有其餘延長工作時 間之事實，而以前揭情詞為辯解。
⒊查雇主應就延長工作時間加給勞工工資，乃係以雇主認有使 勞工在正常工作時間以外工作必要而延長工作時間為前題， 業如前述，是雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申 請經同意後始予准許，於法即無不合。倘若雇主並無使勞工 在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司 內部，或未依雇主規定之程序申請加班，此時雇主根本無法 管控勞工是否確為職務之需而有延長工時，苟又強迫雇主給 付加班費，自非合理。
⒋本件被告為管理員工延長工時之情形及核實給付加班費，規 定員工需於加班前填具「加班申請單」，以事先取得主管核 准，此一規定並編列於工作規則（員工手冊），且提供加班 申請單之制式表格供員工使用，並另以電腦公文方式通知各 分店注意此一人事管理事項之事實，已據被告提出員工手冊 節本1 紙、分店人事管理注意事項函文2 紙、加班申請單1 紙為證（均為影本），且證人即被告公司區主任乙○○於本 院審理時亦證稱：被告公司已將上開加班申請規定以電腦公 文傳送，各分店店長、副店長均可知悉（結帳後會自動列印
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