臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度再字第三號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五四
八號中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署八十七年度偵字第二二七一號），提起上訴，經本院判決確定後，被告聲請再審，
本院裁定開始再審，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括犯意，意圖欺騙他人，於八十六年三月後， 於其經營之甲○○○食品股份有限公司販賣之「決明子藥品包裝袋」上，及該公 司之決明子、四神粉、人蔘粉等商品「報價單」上，使用近似日商田邊製藥股份 有限公司已註冊之「五輪標誌、甲○○○」等商標圖樣（詳如附件商標註冊證） ，將該決明子商品及報價單（詳如附件包裝袋及報價單影本），販賣、陳列於萬 客隆等商店，因認被告涉犯商標法第六十二條第一款、第二款罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 著有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年度台上字第八六 號判例參照）。再按所謂商標之近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買 時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為對 比雖有差別，而異時異地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購 買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；商標之近似 與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，不得以 偏概全，取其部分文字之類同而認定商標之近似，此有最高法院二十一年上字第 一○七三號判例及八十三年度台上字第二八一八號判決可資參照。三、公訴人認被告涉犯商標法第六十二條第一款、第二款罪嫌，無非以告訴人之代理 人指訴甚明，且被告販賣之決明子包裝袋上印載製造日期為八十六年九月廿二日 ，並有使用「甲○○○」之商標特取部分作為其商品標示，被告之報價單上使用 之「四輪圖樣」，亦經經濟部中央標準局商標異議審定書中台異字第八五一○一 九號，以其襲用告訴人之商標為由，撤銷被告「四輪圖樣」之商標審定，該「四 輪圖樣」顯與告訴人已註冊之「五輪圖樣」近似。又決明子、人蔘粉、四神粉等 商品，依商標法上之商品分類，均與告訴人指定登記商標之西藥類，為類似商品 （告訴狀附件七）為其論據。訊據被告矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱其 原使用之「四輪標誌」圖樣，經與告訴人公司人員協議，於八十六年三月後即未 再使用，決明子等產品係屬食品，至於報價單雖為其印製並發給客戶，但報價單 上之四神粉、人蔘粉伊實際上並未販賣等語。
四、經查：
（一）被告曾就其決明子、人蔘粉、四神粉等商品向經濟部智慧財產局申請評定本件
註冊第四五七一七三號商標專用權範圍，評定結果，認依一般社會通念及文義 解釋言之，「決明子」乃係指一種一年生草本植物「決明」之種子，「人蔘粉 」顧名思義，為指以人嵾磨成之粉，而「四神粉」乃指以四神所磨製成之粉， 上述商品不論就其文義或其檢送之商品實物觀之，非屬使用西方製藥技術和配 方製成之藥品，而前開商標核准延展之專用商品為「西藥、胺基酸、維他命、 循環器官用藥劑、抗菌劑、消毒劑、抗組織胺劑、榖胱甘太製劑原料、太合成 用試劑」商品，皆係屬使用西方製藥技術和配方製成之藥品，故前開決明子、 人蔘粉、四神粉等商品，非屬前開商標核准延展註冊之專用商品，此有該局中 台評字第Ｈ00000000號評定書一份附於原審卷可稽。（二）告訴人另主張被告所生產之決明子商品與告訴人所申請註冊之中藥屬同類，又 該商品包裝袋上所印製之「甲○○○食品」字樣，與告訴人所註冊之商標圖案 「五輪標誌、甲○○○」相近似，被告將前開之決明子產品列於家樂福三重店 大型量販店之架上販售，侵害告訴人之商標專用權云云；惟為被告所否認，經 查：按以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形 狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為 商標使用，不受他人商標專用權之效力所拘束，同法第二十三條第一項定有明 文。本件就告訴人所提出被告生產之決明子產品之包裝袋影本，指稱其上「甲 ○○○食品」中之「甲○○○」，侵害其所取得之「五輪標誌、甲○○○」商 標專用權云云。但查：
⒈查被上訴人之「甲○○○食品股份有限公司」之公司名稱，係由經濟部商業 司審查符合規定，於八十三年十二月二十三日核准設立登記，嗣於八十四年 五月一日經臺灣省嘉義縣政府登記營利事業設立並發給營利事業登記證，其 所申請營業項目為：「食品飲料、餐點之製造買賣及進出口貿易，各種農、 漁產品之加工買賣及進出口貿易，食品飲料之原料，儀器設備買賣代理及進 出口業務、各種日用品、禮品之買賣代理及進出口業務、及一般進出口貿易 業務」等，此有公司設立登記預查名稱申請表、經濟部公司執照、臺灣省嘉 義縣政府營利事業登記證影本各一件附卷可查；其時間在告訴人於八十四年 九月十六日起取得「「五輪標誌、甲○○○」商標專用權之前。 ⒉被告固然於所生產之決明子包裝袋之上方部位標明「甲○○○食品」等字樣 ，惟於包裝袋下方部位亦印有明顯之被告「甲○○○食品股份有限公司嘉義 縣民雄鄉雙福村１１６號00－0000000」之公司全名，並註明設址 及電話；並於背面再次載明「甲○○○食品股份有限公司」及電話。再觀被 告所生產之決明子包裝袋上「甲○○○食品」等六字，與包裝袋下「甲○○ ○食品股份有限公司」之字體大小一致，且顏色均為綠色，足見被告在包裝 袋上部位之「甲○○○食品」六字顯係取自包裝袋下部位被告公司全名之「 甲○○○食品股份有限公司」名稱之一部。
⒊次由被告公司全名之字體大小與所處位置觀察，該公司全名於消費者取包裝 袋時輕易可見，任一具有普通經驗之購買人，就包裝之整體觀之，包裝袋上 方之「甲○○○食品」與下方之「甲○○○食品股份有限公司」相對應，係 以中文之書法字體所構成，該使用之文體就一般社會觀念清晰可辨其中文字
意，一般具有普通知識經驗之購買人，於購買被告公司之產品時，施以普通 所用之注意，即可認知被告所使用之「甲○○○食品」是該公司名稱「甲○ ○○食品股份有限公司」一部之文字，非作為商標使用，故應屬以善意且合 理使用之方法，表示自己之名稱，附記於商品之上，依商標法第二十三條第 一項規定，自不受他人商標專用權之效力所拘束。（三）縱如告訴人主張，被告在決明子商品包裝上使用「臺灣田邊食品」，其中之「 臺灣田邊」係作為商標使用，與告訴人所取得「五輪標誌、甲○○○」商標專 用權所指定商品，亦非屬同一或類似商品：
⒈按意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標 之圖樣者，固構成商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權罪責；依 此規定之侵害他人商標專用權，除須使相同或近似他人之商標外，必須將之 使用於商標專用權人申請註冊時所指定使用之同一或類似商品始可構成。又 申請商標註冊，固應依同法第三十五條規定按施行細則所定商品及服務分類 表指定使用商標之商品類別。惟商品之是否類似，則不受該商品分類之限制 ，而「應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、 功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之」，商標法 施行細則第十五條第二項亦有規定。
⒉就取得系爭「五輪標誌、甲○○○」商標專用權之告訴人係製藥公司，而生 產決明子商品之被告公司為一食品公司，商品產製者之性質並不相同。次就 本件被告公司為食品公司，其所生產之決明子商品係作為食品之用，此由被 告公司在所生產之決明子商品包裝正面標示功用「又稱中國咖啡、明目、醒 腦、美味芳香，學子文人最愛」，在背面標明「無咖啡因的中國咖啡，具提 神醒腦，明目功效，已炒熟，可直接沖泡熱開水」，有告訴人提出之被告公 司產品包裝袋彩色影本在卷可稽，是被告公司主張該商品係作為食品使用應 可採信；而告訴人使用系爭商標均為藥品，此由所生產之產品，由告訴人所 提出之公司產品及型錄可知，該公司之所生產之商品除明確標明適應症及效 能，並皆註明「本藥須經醫師指示服用」，可見被告公司之決明子商品為食 品，告訴人使用系爭商標之商品均為藥品，兩者之性質、用途與功能有明顯 之差異，經濟部智慧財產權局亦認「決明子茶」飲料與決明子中藥材，非屬 同一或類似之商品，有該局九十一年四月十日（九一）智商0980字第九一○ ○二八二○八號函附本院九十一年聲再字第五號卷足憑。末就被告公司決明 子商品及告訴人系爭商標之產品實際銷售場所而言：就告訴人商標圖樣所註 冊登記之西藥或中藥等之販售，依藥事法第二十八條之規定，其產品之銷售 地點必須在有藥師、專任藥劑生或中醫師駐店管理之場所；而為食品商品之 販售，則無限制，本件被告公司商品係在無藥師等人員駐店管理之家樂福量 販店大型賣場販售。告訴人使用系爭商標所生產之商品與被告公司所生產之 決明子產品之產製者性質、產品之性質、用途與功能及商品銷售場所既有上 述之差距，足見購買兩者產品之消費者非屬同類，故兩者在實際之市場交易 狀況上，顯然非屬同一或類似產品。
⒊被告公司雖使用與告訴人相同之「甲○○○」為公司特取名稱，其所為雖有
將告訴人之表徵為相同或類似之使用，惟告訴人所生產銷售使用「五輪標誌 、甲○○○」商標之產品為藥品類，而被告公司主要生產銷售之產品為「食 品類或其原料」，購買之消費者無論購買動機或需求均有不同，『甲○○○ 』雖屬相關大眾所共知田邊製藥公司之表徵，然被告公司之商品包裝上所印 除『甲○○○食品』（非『甲○○○』）外，另以相同大小字體產色標示「 甲○○○食品股份有限公司」，並註明公司設址及電話，足與告訴人公司名 稱及商標有所區別，當不致與告訴人就商品來產生混淆。行政院公平交易委 員會八十七年七月二日公叁字第八七○六七四六—○○一號函及公處字 第一○五號處分書亦均採相同見解（見刑事偵查卷第六四頁）。 ⒋從而，本件被告公司所生產之決明子產品，縱在包裝上使用「臺灣田邊食品 」，如認其中之「臺灣田邊」係作為商標使用，亦與告訴人所取得「五輪標 誌、甲○○○」商標專用權所指定商品，非屬同一或類似商品，故不認有侵 害告訴人之該商標專用權。
（四）另被告乙○○於八十六年三月間，於其經營之甲○○○食品公司販賣之決明子 、四神粉、人蔘粉等商品報價單上，使用近似日商田邊製藥公司已註冊之「五 輪標誌」商標圖樣（如商標註冊證：四五七一七三號），將該等商品之報價單 （如包裝袋及報價單影本），陳列於萬客隆等商店，其所使用之「四輪圖樣」 ，並與告訴人之「五輪圖樣」近似，因認被告於此部分涉犯商標法第六十二條 第一款（四輪圖樣部分）、第二款（臺灣田邊及四輪圖樣部分）之罪嫌云云。 訊據被告矢口否認有於此部分違反商標法第六十二條之犯行，辯稱其原使用之 「四輪標誌」圖樣，經與告訴人公司人員協議，於八十六年三月後即未再使用 ，決明子等產品係屬食品，至於報價單雖為其印製並發給客戶，但報價單上之 四神粉、人蔘粉伊實際上並未販賣等語。經查： ㈠被告曾就其決明子、人蔘粉、四神粉等商品向智慧財產局申請評定本件註冊第 四五七一七三號「五輪圖樣」商標專用權範圍，評定結果，認依一般社會通念 及文義解釋言之，「決明子」乃係指一種一年生草本植物「決明」之種子，「 人蔘粉」顧名思義，為指以人蔘磨成之粉，而「四神粉」乃指以四神所磨製成 之粉，上述商品不論就其文義或其檢送之商品實物觀之，非屬使用西方製藥技 術和配方製成之藥品，而前開商標核准延展之專用商品為「西藥、胺基酸、維 他命、循環器官用藥劑、抗菌劑、消毒劑、抗組織胺劑、榖胱甘太製劑原料、 太合成用試劑」商品，皆係屬使用西方製藥技術和配方製成之藥品，故前開決 明子、人蔘粉、四神粉等商品，非屬前開商標核准延展註冊之專用商品，此有 該局中台評字第Ｈ00000000號商標評定書一份附於原審卷可稽。 ㈡雖經濟部智慧財產局於九十年二月二日函本院前審謂「本件註冊第四五七一七 三號商標實際延使用商品「西藥」，其與「中藥材」商品之功能、用途性質相 仿，依本局行政觀點，係屬類似之商品」等情，惟被告販賣決明子部分僅使用 「甲○○○」之標幟，而未使用近似「五輪」之「四輪」標幟，有包裝袋影本 附卷足稽，本院復查無被告有將該臺灣田邊食品或四輪標誌圖樣類似商品之廣 告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣 而陳列或散布行為，而該報價單雖有四輪標幟，亦僅係空白之報價單，亦不能
證明被告有陳列或散布行為。
㈢此外復查無其他積極證據，足認被告於此部分有何違反商標法第六十二條第一 款（四輪圖樣部分）、第二款（臺灣田邊及四輪圖樣部分）之犯行。五、綜上各情相互參酌，查無其他積極證據，足認被告有何違反商標法第六十二條第 一款、第二款之犯行，其犯罪自屬不能證明，原審以不能證明被告犯罪，諭知被 告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 余 素 美
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
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