臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第六六一號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
右上訴人等因公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第五八八號中華民
國九十一年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度
偵字第三六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○、丙○○與丁○○（未據起訴）三人為朋友關係，緣丁○○因不滿其女友 甲○○欲與之分手，己○○不滿其女友乙○○欲與之分手，竟共同基於概括之犯 意聯絡，先於民國（下同）九十年三月中旬某日晚上，由丁○○利用玻璃瓶裝入 汽油，瓶口塞布條，製造不具有瞬間爆發性及破壞力非屬爆裂物之汽油瓶二枚， 夥同有犯意聯絡之丙○○，駕車前往嘉義縣中埔鄉同仁村柚仔宅二十號現供甲○ ○之叔呂正賢使用之住宅外，由己○○在車上把風接應，丁○○、丙○○則下車 點燃汽油瓶，朝住宅牆壁投擲，造成牆壁及屋旁之洗衣機局部燻黑，尚未達於住 宅燒燬之程度，並以此方法恐嚇甲○○之財產，致生危害於其安全，隨即逃逸。 又於九十年五月十九日凌晨三時許，己○○又夥同丁○○承前概括之犯意聯絡， 由丁○○以前開手法製造汽油瓶二枚，駕車前往嘉義縣梅山鄉○○村○○街七十 一號現供乙○○使用之住宅外，各自朝緊鄰住宅牆壁之地面投擲一枚，其中一枚 起火燃燒，造成牆壁燻黑，尚未達於住宅燒燬之程度，另一枚則未起火（扣案後 因保管不慎，已滅失），並以此方法恐嚇乙○○之財產，致生危害於其安全，隨 即逃逸。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據則上訴人即被告己○○對於右揭放火燒燬現供人使用之住宅未遂及恐嚇危害 安全之犯罪事實坦承不諱，核與被害人甲○○、呂正賢、乙○○所指訴及證人即 乙○○之母田美娥所證述之犯罪情節相符（見警卷第八至十七頁、偵查卷第八頁 反面），被告己○○之自白應與事實相符。另上訴人即被告丙○○矢口否認有上 揭犯行，辯稱伊係替丁○○頂罪，伊並沒有到甲○○住處，伊腰部開刀並不能亂 跑云云。經查：
（一）被告己○○、丙○○自警訊以迄偵查、原審均坦白承認有與丁○○至甲○○投 擲汽油瓶之事實，被告丙○○甚至在本院九十一年六月十八日調查時亦供承： 「（問：丟汽油彈是誰丟的？）答：我與丁○○一人拿一個下車去丟的，己○ ○坐在車上。」，而同庭之被告己○○亦稱：「（問：那天還有誰去？）答： 我與丙○○、丁○○我們三個人都有去。（問：為何要向甲○○丟汽油彈，是 否半報復或是半警告？那天是你在車上，丙○○與丁○○下車？）答：因為甲 ○○是丁○○的女友。我在車上沒錯，他們（丙○○、丁○○）兩人下車。」
（均見本院九十一年六月十八日訊問筆錄），足見被告丙○○確有與被告己○ ○及未起訴之丁○○各攜帶一枚汽油瓶至甲○○住處投擲之行為。又被告丙○ ○於本院審理時雖稱其腰部開刀，行動不便，並當場表示腰痛無法站立，惟本 院訊之是否送醫及改期審理，被告丙○○均表示不必（僅坐著應訊），而觀其 庭訊後離開時，行動並無不便，況被告丙○○於本院調查時行動自如，毫未令 人覺得有行動不便之感，足見被告丙○○縱曾腰部開刀，亦無行動不便之情事 ，其所辯實難令人置信。
（二）又被告所投擲之物僅係將玻璃瓶裝入汽油，瓶口塞布條當引燃物，衡情尚不具 有瞬間爆發性及破壞力，足以炸燬住宅，而僅餘一枚因報告機關保管不慎而滅 失，亦無從鑑驗，有嘉義縣警察局竹崎分局九十年十一月十九日嘉竹警總字第 一七六五六號函可稽（見原審卷第四五頁），且由事後著火處均未受到毀損（ 見警卷第二十一頁、二十三頁），益徵丁○○所製作之汽油瓶並無瞬間爆發性 及破壞力。又被告己○○、丙○○於原審法院及本院迭供稱丁○○參與第一次 放火，被告己○○復供稱丁○○參與第二次放火，兩次汽油瓶均為丁○○所製 作（見本院卷、原審卷第六十、一一三至一一五頁），而丁○○亦坦認與被害 人甲○○為男女朋友關係，曾於九十年過年後分手一段時間（見本院卷、原審 卷第五八頁），衡情丁○○就第一次放火犯行苟無參與，當無由被告二人越俎 代庖出面放火以恐嚇丁○○女友之理，而己○○報復被害人乙○○之時，丁○ ○必亦出面參與，以共同報復己○○之女友，亦可推論，況被告二人與丁○○ 既無宿怨，然對丁○○未遭訴追一節，極為不滿，顯見被告二人所供投擲物為 丁○○所製作，應非虛假，未起訴之丁○○就本案犯行亦應有犯意之聯絡。（三）再者，前開住宅皆為現供人使用之住宅，且住宅牆壁及被害人呂正賢擺放於牆 邊之洗衣機均有被汽油瓶燃燒燻黑痕跡，住宅尚未達於燒燬之程度等情，並有 現場勘查圖、現場照片、汽油瓶照片附卷可稽（警卷第二十至二三頁、原審卷 第二十至二一頁）。而被害人甲○○、乙○○因被告之放火行為心生畏懼，致 生危害於安全，亦無疑問，被告應有燒毀甲○○住處未遂等犯行。（四）至於被告丙○○辯稱其放火行為，因客觀上不可能造成住宅燒燬之可能，應屬 不能犯云云（原審卷第八五、八六頁）。惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂 者，若行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪，係基於外部或意外之障礙 時，謂之「普通未遂」（障礙未遂），若其行為在客觀事實上並無具體危險， 致根本不能完成犯罪者，則為「不能未遂」，本案被害人之房屋若經延燒，顯 有燒燬之可能甚明，因而自非不能犯。
（五）綜上所述，足見被告丙○○事後翻異前供，否認上情，應係畏究卸責之詞，殊 不足採。是本件事證明確，被告己○○、丙○○二人之犯行均堪以認定。二、核被告己○○先後投擲不屬爆裂物之汽油瓶，已著手於放火燒燬現供被害人呂正 賢、乙○○使用之住宅，被告丙○○投擲不屬爆裂物之汽油瓶，已著手於放火燒 燬現供被害人乙○○使用之住宅，均未達於住宅燒燬之結果，核其等二人所為， 皆係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之住宅未遂罪 。被告己○○以放火加害財產之事，恐嚇被害人甲○○、乙○○，被告丙○○以 放火加害財產之事，恐嚇被害人甲○○，致生危害於彼等之安全，核其所為，皆
係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告二人係著手引燃汽油瓶而燒燬住 宅未遂，然該等汽油彈並未具有瞬間之爆發力、破壞力，足以炸燬住宅，已如前 述，自與刑法第一百七十六條所謂故意以其他爆裂物炸燬第一百七十三條至第一 百七十五條之物之情形有間，公訴意旨認本案被告投擲之汽油彈為爆裂物，而構 成刑法第一百七十六條、第一百七十三條第三項、第一項之以爆裂物炸燬住宅未 遂罪，容屬誤會，應予更正（因起訴法條已有引用刑法第一百七十三條第三項、 第一項，因而不再變更起訴法條）。被告己○○、丙○○二人與丁○○就第一次 放火燒燬住宅未遂、恐嚇危害安全犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正 犯；被告己○○與丁○○就第二次放火燒燬住宅未遂、恐嚇危害安全犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。被告己○○先後二次放火燒燬住宅未遂 、恐嚇危害安全行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之 ，應依刑法第五十六條連續犯規定分別論以一罪，並加重其刑。被告以一故意行 為，同時觸犯構成要件不相同之放火燒燬住宅未遂、恐嚇危害安全二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之刑法第一百七十三條第三項、第一 項放火燒燬住宅未遂罪論處，其並非先著手實施放火行為，再實施恐嚇危害安全 行為，是公訴意旨認兩罪間有方法結果之牽連關係，亦有未洽。被告已著手於放 火燒燬住宅行為之實施，而未至住宅燒燬之結果，為未遂犯，此部分應依刑法第 二十六條前段規定減輕其刑，被告己○○部分，並依刑法第七十一條第一項規定 ，先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第五十六條、第一百七十三條 第三項、第一項、第三百零五條、第五十五條、第二十六條前段，罰金罰鍰提高 標準條例第一條前段，並審酌被告均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可按，被告犯罪對公眾生命、財產、安全有所危害，惟素行良好，因 自己與朋友感情受挫，一時莽撞，未思及後果而為之，被告己○○兩度放火及恐 嚇，惡性較重，但被害人之住宅皆僅造成少許燻黑之結果，並未燒燬，犯後又坦 認犯行，態度良好，尚有悔過之意及其他一切情狀，分別量處被告己○○有期徒 刑四年六月、被告丙○○有期徒刑三年六月。並說明扣案之塑膠管一條，被告己 ○○於原審調查之初雖供稱係在被害人乙○○住處附近拾獲，以抽取汽油製造汽 油瓶（原審卷第二九頁），惟於原審審判期日改稱是其所有，但未用以吸取汽油 ，只是拿來騙警察，汽油是買來的等語（原審卷第一一六、一一七頁），是其所 有權歸屬不明，又無從證明確供本案犯罪所用，自無從宣告沒收。本院經核原判 決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告己○○、丙○○上訴意旨，指摘原判 決量刑過重，然被告所犯刑法第一百七十六條放火燒燬現供人使用之住宅罪之法 定最低本刑為七年以上有期徒刑，被告二人因皆為未遂犯，乃依未遂犯之規定減 輕，被告己○○因有連續犯之關係而予以加重，因而被告上訴指摘原判決量過重 ，為無理由，又被告丙○○改辯稱並未犯案，亦無理由，已如前述，是其等之上 訴均應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告丙○○於九十年五月十九日凌晨三時許與被告己○○前往被 害人乙○○住處投擲汽油彈，造成起火燃燒，並致生危害於安全，因認被告丙○ ○就此部分亦涉有以爆裂物炸燬住宅未遂及恐嚇危害安全罪嫌。本件公訴人認被
告丙○○涉有該等犯行，係以被害人乙○○之指述、證人田美娥之證述，及被告 丙○○既已坦認前與被告己○○至被害人呂正賢住宅放火、恐嚇，此次又與被告 己○○同車前往，應係分擔把風行為為所憑之論據。訊據被告丙○○堅決否認前 開犯罪事實，初於原審調查期日辯稱：有到被害人居住之梅北村，但沒有放火（ 原審卷第二五、二六頁），繼於原審審判期日辯稱：當時不在場，是記錯日期等 語（原審卷第一一三、一一八頁）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推 定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：被告己○○與曾和 被告二人同車之證人沈曉婷均否認被告丙○○參與丟擲汽油瓶（警卷第二頁反面 、第四頁正面、第十六頁反面，原審卷第三五、三六頁、本院卷），而被害人乙 ○○、證人田美娥復未親眼目擊係何人放火（警卷第八頁反面、第十二頁反面） ，又汽油瓶均已滅失，業如前述，無從鑑驗被告丙○○曾否持以放火，自不能以 被告丙○○曾參與第一次放火，即推認第二次亦有參與，則被告是否有公訴意旨 所指犯行，即屬不能證明。依上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪， 此外本院復查無其他證據證明被告確有公訴人所指之此部犯行，惟公訴意旨既認 此部分與前揭論罪科刑之放火燒燬住宅未遂、恐嚇危害安全罪間有連續犯與牽連 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、末按，丁○○所涉兩次放火燒燬住宅未遂、恐嚇危害安全犯行，均未據起訴，自 宜由檢察官另行分案偵辦，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第一百七十三條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。