臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上更㈡字第一四號
上 訴 人即 倍利綜合證券股份有限公司
被上 訴 人 （原名寶順證券股份有限公司）
法定代理人 許仁壽
上 訴 人即 彰化縣鹿港鎮信用合作社
法定代理人 甲○○
右當事人間請求返還存款事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十一日臺灣彰化地
方法院第一審判決（八十四年度重訴字第七號），提起上訴，判決後經最高法院發回
更審二次，本院判決如左：
主 文
原判決所命上訴人彰化縣鹿港鎮信用合作社給付被上訴人倍利綜合證券股份有限公司
之金額超過新臺幣三千九百四十六萬七千九百三十四元及其利息部分，與該部分假執
行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄（利息減縮為以新臺幣三千九百四十六萬七千九百三
十四元為本金自民國八十三年十二月二十一日起至清償日止，按如附表三所示利率計
算之利息暨以新臺幣一千七百三十五萬四千八百一十三元為本金自八十三年十二月二
十一日起至民國八十四年一月二十七日止按如附表三所示利率計算之利息）。
右廢棄部分，被上訴人倍利綜合證券股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁
回。
倍利綜合證券股份有限公司之上訴及彰化縣鹿港鎮信用合作社其餘上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由彰化縣鹿港鎮信用合作社負擔千分之六九五
，其餘由倍利綜合證券股份有限公司負擔。
事 實
一、上訴人即被上訴人倍利綜合證券股份有限公司（原名寶順證券股份有限公司，以
下簡稱倍利證券公司或寶順公司）部分：
聲明請求判決：
甲、上訴聲明
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請與命負擔訴訟費用
之裁判廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一千七百零四萬六千八百二十四元及自
八十四年三月二日起至清償日止，按附表所示利率計算之利息。
㈢原判決主文第一項利息部分請求減縮為均按附表所示利率計算之利息。 ㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈤第二項聲明願供擔保聲請宣告假執行。
乙、答辯聲明
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前三審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外，並補稱： 倍利證券公司之法定代理人已變更為許仁壽（見上證一、經濟部公司執照），合 先說明。並聲明承受訴訟。
鹿港合作社稱：兩造交割作業採總額交割，並非採餘額交割云云：
㈠查兩造合約書第三款約定：「甲方（指倍利證券公司）應於成交後之次一營業日 將各委託人買賣證券之「淨收付交割清單」（委託劃撥交割聯）淨付總額取款憑 條或淨收總額之存款憑條，及有關淨收付報表，經甲方用印後，送交乙方（指鹿 港合作社）派駐人員以憑辦理劃撥交割手續：上述有關淨收付交割資料甲方應儘 可能提供電腦媒體轉換方式辦理」、第四款約定：「證券買賣委託人同一日買賣 證券金額經相抵後，應繳付甲方之款項（依據甲方制作之「交割憑單」所載淨收 金額為準），由乙方逕自證券買賣委託人存款帳戶內撥轉存入甲方設於乙方之儲 蓄部活期存款第五一九二號帳戶」等語（見一審證四、合約書）。而每位客戶於 開戶時亦出具委託書給鹿港合作社，載明：「茲因委託人在寶順證券股份有限公 司（以下簡稱證券公司）買賣證券，特就應付證券公司及應向證券公司收取款項 委託 貴社辦理。
⑴委託人同一日買賣證券金額經相抵後，應繳付證券公司之款項（依證券公司編 製之「交割憑單」所載淨收金額為準）由 貴社於規定交割日逕向委託人在 貴社開立之活期存款第○○○○號帳戶轉撥交付證券公司。 ⑵委託人同一日買賣證券金額經相抵後應向證券公司收取款項（依據證券公司編 製之「交割憑單」所載淨付金額為準）於規定交割日由證券公司撥交 貴社時 ，由 貴社逕行撥入上項委託人存款帳戶」等語，上開委託書並無證人即鹿港 合作社職員連麗華於二審⒉⒓庭訊時供證屬實。 ㈡益見兩造及客戶三方均約定：「客戶同一日買賣證券時採買賣相抵後，餘額交割 」。亦即三方對於同一日買賣證券時之特別約定事項。至於鹿港合作社所稱總額 交割係指同一日買或賣採總額交割情形，屬於兩造合約書第三條約定範圍，而本 件爭執點，厥為同一日買賣證券時，應否依合約書第四條及客戶委託書第一條辦 理買賣相抵後，再餘額交割。查本件客戶蘇明隆等二十三人係同日買賣證券，鹿 港合作社依照上開特別約定事項，應將買賣相抵後，再餘額交割，如客戶同一日 買賣時，依兩造合約書第四款及客戶委託書第一款之約定，買賣相抵後，如無餘 額，該客戶即無款項可提領，鹿港合作社應無墊款可言。 鹿港合作社稱：伊之電腦未能以淨額提撥式扣款，此約為倍利證券公司所交付之 電腦磁碟之問題，即倍利證券公司指示有誤所致云云： ㈠鹿港合作社於一審供稱：「錢未被領走前，被告有向原告催繳（指一審卷第六十 九頁催繳單），錢被領走後又再次催繳」、「原告只是給我們客戶各項買賣金額 ，至於金額扣繳則由被告加以計算」。證人連麗華亦於一審證稱：「我們是根據 寶順證券公司之報表去做，寶順公司給我們電腦磁片及報表，經整理後再算，不 管進帳或出帳，都是根據原告磁片處理，淨收名冊雖與報表磁片一起給我們．． ．」等語，證人連麗華復於二審⒉⒓庭訊證稱：「有的（指收到淨收名冊）， 這份是交給我們合作社資訊室，資訊室就根據磁碟片及名冊來轉帳，就根據寶順 公司給我們的磁碟片資料及名冊來扣抵後轉帳或催繳，在扣抵轉帳都是由資訊在 做」、「（原審卷第六九頁催繳單是交給寶順公司），對的」等語。如果兩造僅 單純約定以電腦磁件為準，倍利證券公司何須一併交付買賣淨收名冊？鹿港合作 社何須向倍利證券公司催繳買賣沖抵餘款二十三筆金額，顯見買賣金額扣繳由鹿 港合作社加以計算，核與證人連麗華上述所證情節相符。
㈡綜合上情，倍利證券公司提供之電腦磁片，已有客戶同一日買（電腦編號１）、 賣（電腦編號２）之資料，另於買賣翌日（即八十三年十一月二日）提供淨收名 冊以便核對客戶收款，並無提供不實交易資料。而鹿港合作社亦於買賣第三天上 午九點（即八十三年十一月三日上午九點）通知倍利證券公司，該催繳單上記載 買賣金額及沖抵後應收餘款二十三筆，甚為明確，鹿港合作社已將買賣沖抵後應 收餘款計算出來，能否謂倍利證券公司電腦磁件指示有誤？故本件客戶蘇明隆等 二十三人之帳戶被周文得等二人提款前（即八十三年十一月三日上午九點），鹿 港合作社已知悉該客戶二十三人係同一日買賣證券虧損，無存款可提領，竟未依 約辦理買賣相抵後餘額交割，拒絕客戶領款。
鹿港合作社稱：倍利證券公司交付之交易記錄不實，交割憑單自屬偽造，則依合 約第七條，亦應由倍利證券公司負責云云： 查兩造合約第七條約定：「甲方（指倍利證券公司）製作之『交割憑單』倘有偽 造、變造、錯誤等情事，或證券買賣委託人對買賣證券應收、應付金額有爭執時 ，概由甲方負責處理，與乙方（指鹿港合作社）無涉」等語。係指倍利證券公司 依據製作之交割憑單，而交付鹿港合作社之磁碟片及淨收名冊等交易金額，倘有 偽造、變造、錯誤等情事，概由倍利證券公司負責處理而言。本件鹿港合作社辯 稱：「但因周文得、蘇明雪之出售上開股票，係使用蘇明隆等二十三人帳戶，其 使用未經蘇明隆等人同意，尤其其中洪林哖早已死亡，其交易記錄不實，交割憑 單自屬偽造，此有起訴書在卷可稽，則依合約第七條，亦應由寶順公司負責」云 云，上開辯解縱屬實在，亦僅倍利證券公司對於交付鹿港合作社之磁碟片及淨收 名冊等交易金額，由倍利證券公司負責。訴外人周文得等二人是否使用蘇明隆等 二十三人帳戶，是否未經蘇明隆等二十三人同意，以及客戶洪林哖已死亡等情， 均屬訴外人周文得等二人與客戶蘇明隆等二十三人間之法律問題，以及客戶蘇明 隆等二十三人得否對於倍利證券公司主張應僱用人責任問題。對於鹿港合作社而 言，僅依據倍利證券公司交付之交易資料執行即可，至於該交易資料是否偽造、 變造、錯誤等情事，與鹿港合作社無涉。
鹿港合作社稱：倍利證券公司自始既未告知鹿港合作社當日沖銷作業，亦未告知 該二十三人為當日沖銷云云：
查當日沖銷之交易作業於民國八十三年一月五日實施後，倍利公司之客戶即訴外 人施平發及魏錦鐘於民國八十三年七月三十日各以當日沖銷方式買賣第一銀行及 富邦銀行股票各十張，分別虧損八萬六千七百十元及八萬六千四百三十四元（即 指買賣相抵後應付倍利公司之金額）於同年八月二日交割日拒絕交割，因而由倍 利公司向台灣證券交易所申報違約交割戶，再由倍利公司負責繳納違約交割金即 八萬六千七百十元及八萬六千四百三十四元，並自倍利公司設於鹿港合作社交割 專戶轉帳支付等情，業據倍利公司提出民國八十三年八月二日交割日期之劃撥交 割淨收名冊、同日之轉帳傳票、倍利公司設於鹿港合作社之交割專戶存摺等影本 在卷為證，鹿港合作社亦不爭執，自屬可信。由此可見，上述當日沖銷之交易作 業之實施及該交易係沖抵後之餘額交割，暨當日沖銷客戶違約交割時，倍利公司 負責補足之金額係買賣相抵後應付之餘額之事實，應為鹿港合作社所知悉無疑。 本件周文得等二人於民國八十三年十一月一日利用更審前二審判決附表四所示客
戶名義，以當日沖銷方式買賣附表四所示股票，合計虧損四十四萬七千一百十三 元，並於民國八十三年十一月三日拒絕交割之事實，係發生在前述施平發違約交 割事件之後，且違約交割之情形相同，而鹿港合作社於本件違約交割事件發生後 ，竟以倍利公司的事先未告知附表四所示客戶為當日沖銷客為由，抗辯稱不知倍 利公司之客戶有採當日沖銷之交易，亦不知附表四所示客戶名義於民國八十三年 十一月一日所為之證券買賣係以當日沖銷方式買賣證券云云，顯有違其營業範疇 之常情，殊不足採。
鹿港合作社稱：伊交割當日代墊存入五千六百八十二萬二千七百四十七元，使倍 利證券公司向交易所完成交割手續云云：
查倍利公司於民國八十三年十一月一日當日之股票總買入金額為一億六千一百八 十八萬四千三百五十元，總賣出金額為一億七千一百十萬零二百元，淨收名冊所 載金額為四千八百四十六萬一千二百八十七元，淨付名冊金額為四千三百六十萬 五千三百六十一元，有倍利公司提出之買進營業日報表、賣出營業日報表，淨收 名冊、淨付名冊等影本在卷可佐，而倍利公司與證券交易所間係採買賣相抵後之 餘額交割，則倍利公司民國八十三年十一月一日當日經買賣相抵後之淨收餘額為 九百二十一萬五千八百五十元（即向證券交易所應收之交割金額），但因當日倍 利公司買進信用交易總金應支付三千七百六十一萬三千九百元，因此扣除上開淨 收金額九百二十一萬五千八百五十元後，倍利公司於民國八十三年十一月三日交 割當日實際匯交證券交易所用以完成交割手續之金額為二千八百三十九萬八千五 十元，有倍利公司提出之民國八十三年十一月三日之轉帳傳票可稽。是本件由上 述倍利公司之買賣金額及與證券交易所辦理交割之情形觀之，足見鹿港合作社稱 因交割當日其代墊五千六百八十二萬二千七百四十七元後，始使倍利公司完成交 割手續云云，顯與事實不符。因此鹿港合作社主張本於無因管理及代墊款之法律 關係對倍利公司有五千六百八十二萬二千七百四十七元之債權，倍利公司自應返 還云云，洵屬無據，又周文得等二人利用附表四所示各客戶名義買入如附表四所 示股票之價款之五千九百三十一萬一千九百八十八元，賣出股票之價款之五千八 百八十六萬四千八百七十五元，所提領之金額為五千六百三十五萬九千元，因此 鹿港合作社所稱本件代墊之金額，為五千六百八十二萬二千七百四十七元，係指 周文得等二人利用該二十三人買入股票本應存入完成交割而未存入者云云，核鹿 港合作社所主張之上開墊款金額，顯與上述周文得等二人買賣股票及提領之金額 均不相符，況周文得等二人所為本件之當日沖銷買賣股票，合計應存入之交割金 額合計應為四十四萬七千一百十三元，益證鹿港合作社所主張之代墊金額為五千 六百八十二萬二千七百四十七元，實難信為真實。 兩造間之權利義務，以合約書為準：
查兩造合約書第三條約定，係同一日買賣證券金額相抵後，採餘額交割，雖上開 合約書訂立於八十三年一月五日實施當日沖銷之交易作業以前，但當日沖銷亦係 同一日買賣證券，電腦磁片載有買（編號１）、賣（編號２）之同一日買賣證券 資料，已很明確，其適用合約書第三條約定之情形相同，鹿港合作社稱：「兩造 之合約約定，本不適用當日沖銷」云云，並無依據。次查合約書第八條約定：「 乙方（指鹿港合作社）承辦證券買賣劃撥款項事務，因存提款項所發生外來內部
之一切風險全部由乙方負責」，此項合約書之特別約定，鹿港合作社應受其拘束 ，故鹿港合作社於八十三年十一月三日上午九時已知悉蘇明隆等二十三人買賣股 票虧損，猶於當日九時以後，任由營業員周文得等二人提款，其所生一切風險， 依合約書第八條約定，亦應由鹿港合作社全部負責。但鹿港合作社竟片面稱：「 此合約約定純係為符合主管機關之規定而設，實際上兩造並未全依該約定行事， 實另有口頭約定」云云，惟對於兩造如何口頭約定排除合約書第八條之適用，不 能舉證以實其說。
鹿港合作社未依照電腦磁片指示辦理交割： 查倍利證券公司交付之電腦磁片，上載客戶蘇明隆等二十三名同一日買（電腦編 號１）、賣（電腦編號２）之資料，而鹿港合作社於買賣第二天確實依照電腦磁 片加以計算，發現客戶蘇明隆等二十三名未繳納當日沖銷買賣差額，高人約一萬 餘元，合計四十四萬七千一百三十元，即由鹿港合作社列出蘇明隆等二十三筆「 中心轉帳失敗報表」，該失敗報表已經列出每人應補差額一萬餘元，並於買賣第 三天上午九時錢未被領走以前，已通知倍利證券公司催繳（見原審卷第一一○頁 ，鹿港合作社承認錢未被領走前，有向倍利證券公司催繳，金額扣繳則由伊加以 計算的）。詎鹿港合作社既已依照電腦磁片計算出買賣差額，卻僅將電腦磁片賣 出部分輸入客戶存摺，漏未將買入部分同時輸入客戶存摺，致營業員周文得等二 人，發現鹿港合作社此項作業疏失，有機可乘，予以盜領。益見鹿港合作社未依 照電腦磁片將買入賣出金額全部輸入客戶存摺，係鹿港合作社內部作業疏失。至 於鹿港合作社辯稱：「足見雖兩造之約定有相抵之約定，與客戶亦同，但實際上 寶順公司所交付之電腦磁片係列出全部買賣金額，未立即約定相抵之扣減買股票 之金額」、「伊之電腦未能以淨額提撥或扣款，此純為被上訴人所交付之電腦磁 碟之問題，即被上訴人之指示有誤所致」等語。惟查：鹿港合作社實際上已遵照 電腦磁片計算出客戶蘇明隆等二十三名客戶應予扣款，並於錢未被領走以前通知 倍利證券公司催繳，故鹿港合作社已知悉扣款之金額，即不能再推諉辯稱：電腦 磁片未能以淨額提撥式扣款云云，綜合上情，足見鹿港合作社未遵照電腦磁片指 示同時輸入買入及賣出股票金額辦理交割。 鹿港合作社稱：倍利證券公司之營業員周文得等二人冒用客戶名義買賣證券，使 鹿港合作社仍依總額墊款，並為周文得等二人盜領，使鹿港合作社受損，屬於執 行職務行為，倍利證券公司應負僱用人連帶賠償責任云云： ㈠按民法第一百八十八條第一項所稱執行職務，係以行為之外觀為標準，與執行職 務有同一外觀之行為而言（參見學者史尚寬債法總論第一八三頁）。本件倍利證 券公司之營業員周文得、蘇明雪以客戶蘇明隆等二十三人名義，同一日代表客戶 向上訴人提款二十三筆二百萬元以上款項，又無存摺，亦未核對身分證及查明代 表人之姓名。該周文得等二人提款行為之外觀，顯非代表倍利證券公司執行職務 ，與執行公司職務並無同一外觀之行為。亦即倍利證券公司之任何受僱人，如代 理客戶向上訴人提款，就提款行為之外觀，並非代表倍利證券公司提款，與執行 公司職務無關。
㈡證人連麗華於二審⒉⒓庭訊時，法官問：「他（指周文得等二人）用何方法冒 領？」，證人連麗華答：「她當天來領我們不知道他冒領，她當天取款條的印章
均相符，因為是轉帳所以沒有要求他提出存摺」，法官再問：「為何非本人能領 這些錢？」證人連麗華答：「他全部都符合要件」等語。足見鹿港合作社係以訴 外人周文得等二人持有之取款條的印章相符及全部符合要件，始准予領款，並非 周文得等二人係倍利證券公司之營業員而准予領款，該領款行為與周文得等二人 是否具備營業員之身分無關。益見領款行為之外觀，顯非代表倍利證券公司執行 職務。
㈢營業員周文得等二人是否冒用客戶名義買賣證券或盜領客戶存款，乃倍利證券公 司與客戶間之另一法律問題，鹿港合作社祇要依據倍利證券公司交付之磁片及淨 收名冊等資料執行即可。況鹿港合作社亦供稱被周文得提款之款項已存入附表四 所示客戶之帳戶，屬客戶所有，自不屬鹿港合作社之損害。或周文得之冒領行為 乃其與客戶間之事，與本件無關云云，是本件鹿港合作社主張因倍利公司之違反 前述規定以及周文得等二人之違法行為，造成鹿港合作社墊款五千六百八十二萬 二千七百四十七元之損害，因而依據民法第一百八十四條、第一百八十八條第一 項，及證券商管理規則第十八條規定，請求倍利公司賠償上開墊款金額，於法無 據。
對於最高法院本次發回意旨提出說明：客戶同一日僅買入或僅賣出股票，其交割 方式為買入股票客戶可於交割日下午繳交股款，賣出股票客戶可於交割日上午可 領款。但客戶同一日買買股票（包括當日沖銷），兩造合約書第四條及第五條已 有特別約定，須就買賈相柢後餘額交割，兩造就此交割方式確實均如此辦理（詳 見前述第三項說明）。至於當日沖銷與同一日買買股票，其交割作業方式均相同 ，即採買賣相抵後交割，鹿港合作社知悉客戶有同一日買賣，即應依合約書第四 條及第五條買賣相抵之約定辦理等語。
二、上訴人即被上訴人彰化縣鹿港鎮信用合作社（以下簡稱鹿港合作社）聲明請求判 決：
甲、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人鹿港合作社部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分被上訴人倍利證券公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人倍利證券公司負擔。乙、答辯聲明：
㈠上訴人倍利證券公司之上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人倍利證券公司負擔。 ㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外，並補稱：緣本 件係寶順公司之營業員周文得、蘇明雪二人，因對外積欠債務未償，為籌得款項， 藉兩造間為辦理寶順公司客戶買賣股票之劃撥交割作業合約書，不適用當日沖銷作 業，且寶順公司亦未告知鹿港合作社當日沖銷作業情形，知悉鹿港合作社為寶順公 司墊款完成交割，寶順公司所交之磁片係買賣價金並列，並非買賣差額，鹿港合作 社所墊付之賣股票價金於交割日上午已入客戶帳戶可先予領取，買股票價金可延至 交割日下午三點三十分前存入，遂於民國八十三年十一月一日藉蘇明麗等二十三人 以當日沖銷方式買賣股票，趁鹿港合作社於同年月三日為寶順公司墊付賣股票價款
入該二十三人帳戶後，於該日上午即予領取，至該日下午三時三十分未存入買股票 款項，致生違約交割，寶順公司隨即向台灣證券交易所（以下簡稱證交所）申報， 鹿港合作社因此墊款五千六百八十二萬二千七百四十七元，依兩造間墊款之約定或 侵權行為等規定，寶順公司應予返還，但因寶順公司拒不返還，鹿港合作社逕就寶 順公司在該社之定期存款予以抵銷，寶順公司不同意，致生本件爭執，提起本訴。 此有撤銷違約申請書及台灣證券交易所函一件可稽外，參酌寶順公司總經理施壬棽 在另案所稱「．．．疏忽的部份即鹿信沒有按照上揭方式做，即先將客戶賣證券後 之款項先登帳存入，如有買進時再扣抵，但周文得、蘇明雪利用先行存入的款項先 盜領，致事後買進股票時沒錢交割。」亦可得證。惟上開施壬棽所指鹿港合作社疏 忽部分，鹿港合作社否認之，因鹿港合作社不知悉當日沖銷情形，自無法依其所指 方式處理，應無疏忽可言。故本件兩造不爭執者為：㈠寶順公司確因鹿港合作社墊 款已對證交所完成交割手續。㈡本件係周文得二人藉蘇明麗等二十三人以當日沖銷 方式買賣股票，賣股票價款已領取，買股票價款違約未辦交割。有爭執者則為：㈠ 兩造有無墊款約定？㈡鹿港合作社墊款金額若干？㈢如無墊款約定，寶順公司是否 仍應依侵權行為等規定負責？茲分別陳明如下：壹、兩造間有無墊款約定：
兩造間確有墊款之約定，鹿港合作社已於歷審陳明甚詳，提出中央銀行金融業務 檢查處函為證，並經證人吳修旺、施壬棽及連麗華於 鈞院前前審證述明確。 寶順公司承認鹿港合作社確有墊付買股票價款五千六百八十二萬二千七百四十七 元，僅否認鹿港合作社墊款應為該金額。在鈞院亦再予承認，惟辯稱「僅同意餘 額交割墊款」，即認鹿港合作社應就交割餘額之四十四萬七千一百十三元墊款。貳、鹿港合作社墊款金額為五千六百八十二萬二千七四十七元： 如前所述，兩造間確有墊款約定，僅應墊款金額若干有爭執，此與兩造是否採餘 額交割及鹿港合作社可否不讓領取賣股票價款有關。茲說明如下： 甲、兩造間是否採餘額交割？
兩造間之合約第四條及第五條固有相抵之約定，但實際作業並未如此辦理。蓋 依兩造間之合約第三條約定，寶順公司儘可能提供電腦媒體轉換方式辦理，事 實上，寶順公司亦提供電腦磁碟片。參酌證券市場之買賣數量龐大，股票項目 甚多，有關款項之支付自需依此磁片。即鹿港合作社均係依寶順公司提供之有 關交易電腦磁碟片處理股款撥付與支出，而此磁碟片包括買買全部，除有該磁 碟片顯示之交割明細核對清冊及存摺一件可證外，並據寶順公司總經理施壬棽 於周文得二人違反證券交易法刑事一案陳明買賣均在同一磁片可明，故寶順公 司雖於提供磁片給鹿港合作社外，尚交付淨收、淨付名冊，但有關股票買賣收 支悉依上開買賣全部並列之電腦磁碟片處理，該淨收、淨付名冊係寶順公司對 帳所用，業經證人連麗華於第一審陳明在卷，故為總額交割。苟如寶順公司所 稱係餘額交割，則交付淨收或淨付名冊即可，何以尚交付有全部買賣在內之電 腦磁碟片及交割明細核對清冊，甚且寶順公司總經理施壬棽在 鈞院前前審稱 賣股票價款，交割日當天上午九時可領，買股票價款，交割日當天下午才繳， 並稱買賣第二天就將磁碟片交給鹿港合作社，鹿港合作社在當天晚上依磁碟片 資料，將賣股票價款匯入客戶帳戶，足見兩造實未依餘額交割方式處理，而係
採總額交割作業。蓋如為餘額交割，鹿港合作社不僅應依淨付名冊入帳，而非 以賣股票價款入帳，更不可能如證人施壬棽所述係將賣股票價款滙入客戶帳戶 ，無視其為淨收或淨付。此種未依合約處理之情形，不僅於此，參照寶順公司 與客戶間之約定，買股票之交割手續應於交割日上午十時三十分前辦理，即客 戶應在十時三十分前存入買股票款項，但如上所述，事實上客戶係延至下午繳 納，可見一般。再依周文得在 鈞院八十五年度上訴字第二○七二號一案所稱 ：「一般都是採淨額入帳，因電腦程式設計有問題，只列載賣出金額，而買進 金額未予扣除，．．．」「．．．本案僅是利用鹿港合作社電腦設計未採淨額 入帳之漏洞而領取．．．而被告周文得不過是利用鹿港信用合作社先將賣出者 暫列帳之漏洞冒領暫列款項而已，．．．。」，益見兩造間採總額交割方式處 理。對照早期未使用電腦以前，寶順公司提供之資料即係採餘額交割，並非將 買賣全部資料交鹿港合作社登帳，亦有存摺一件可考，足見本件發生時，兩造 實際採總額交割，一切作業依電腦磁碟片，鹿港合作社即循此電腦磁片之指令 辦理，並為寶順公司墊款，從而鹿港合作社墊付之款項，自非買賣相抵之餘額。 該二十三人以當日沖銷方式買賣股票，不僅其出售之股票即係當日買進者，則 出售股票所得，即為該二十三人所有，但買股票價金為鹿港合作社所墊付，該 二十三人及周文得實未繳納，故計算鹿港合作社之墊款即應為在 鈞院前前審 所提準備書狀㈤附表備註所示之買入價款五千六百八十二萬二千七百四十七元 ，此與寶順公司與證交所因採餘額交割，實際之匯款金額無關，蓋寶順公司與 證交所間之餘額交割，係就該公司當日全部之買賣金額，但寶順公司與其客戶 間之餘額交割，係各客戶分別就自已之買賣計算，二者不同，即後者有客戶自 己買賣結果屬淨收者，本應繳款給寶順公司以匯給證交所，但因其他客戶自己 買賣結果屬淨付，應由證交所滙款給寶順公司以轉該客戶，經由寶順公司對證 交所扣抵，寶順公司可不滙款給證交所，由寶順公司就所收淨收者款項付給淨 付者，但客戶仍應各別與寶順公司計算自己之買賣餘額而繳款或領取，反之亦 同。故鹿港合作社墊付給賣股票客戶之價款，實際包括買股票代墊之價款在內 。
最高法院九十年度台上字第一一二七號判決亦指出上開各點認與判斷鹿港合作 社墊款範圍有關，足證鹿港合作社之墊款並非買賣餘額。 乙、鹿港合作社可否不讓領款？
按當日沖銷者，即信用交易資券相抵交割，係指委託人在信用帳戶內同日以「 融資買進，融券賣出」或「融券賣出，融資買進」方式買賣同一股票，應收應 付之證券及款項自動沖抵，僅就淨收淨付之款項交割，與一般情形不同，因股 票相抵是出售股票之售價所得，須扣除買股票價款有剩，始可提領，反之，即 不可領取。但本件一方面基於：㈠當日沖銷係民國八十三年一月五日實施，而 依寶順公司總經理施壬棽在上開刑事案件所述，兩造係民國七十八年八月訂約 ，民國八十一年八月再換約一次，以後就未換約，則本件合約已不適用當日沖 銷作業，則舊日電腦程式之磁碟片更不適用當日沖銷。㈡是否當日沖銷，係客 戶於買賣時向證券公司聲明事項，已為寶順公司陳明在卷，並有信用交易資券 相抵交割之交易作業要點規定可稽，故客戶買賣股票並非一定係採當日沖銷，
是否當日沖銷，須客戶告知寶順公司，即當日沖銷為寶順公司與客戶之事，如 寶順公司未告知鹿港合作社，而其所交付之磁碟片及淨收名冊或淨付名冊亦無 記載當日沖銷情形，鹿港合作社自始即不知悉何人係當日沖銷，自應依一般情 形，完全依電腦磁碟片處理。㈢上開要點係證券商與客戶間規範，非規範代辦 交割作業之金融機關，苟證券商未對金融機關指示當日沖銷客戶之出售股票所 得不可領取，除法定事由（例如法院之扣押）外，金融機關無權阻止客戶領取 帳上已列出售所得之價款，此觀最高法院五十七年台上字第二九六五號判例「 金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請 求返還寄託物．．．。」可明。本件寶順公司自始既未告知鹿港合作社當日沖 銷作業領款事項及不可領取出售所得價款等事，亦未告知該二十三人為當日沖 銷，甚至不可領款，鹿港合作社當依一般情形處理，不能阻止客戶領款。另一 方面客戶帳戶內本即有餘額，此項餘額與出售股票所得加計混為一體，不能區 分，客戶何以不可領款？況出售股票所得，鹿港合作社已為寶順公司墊出，即 為客戶所有，縱然客戶同日須繳買股票價金，但如前所述，依寶順公司之指示 僅須在當日下午三時三十分前存入即可，在此之前，自可提領使用，鹿港合作 社豈能阻止領取？以往亦有先提領，迨至下午再存入之前例，故寶順公司謂鹿 港合作社不應讓周文得二人領取出售股票所得價款，應無理由。 寶順公司迭次主張如果兩造僅單約約定以電腦磁件為準，該公司何須一併交付 買賣淨收名冊？鹿港合作社何須向該公司催繳買賣沖抵餘額二十三筆金額，顯 見買賣金額扣繳由鹿港合作社加以計算。茲既有交淨收名冊、鹿港合作社有計 算買賣金額之扣繳，並有催繳單，應知客戶賺賠情形，鹿港合作社不應讓做賠 之蘇明麗等二十三人領賣股票金額。又鹿港合作社既已依照電腦磁片計算出買 賣差額，卻僅將電腦磁片賣出部分輸入客戶存摺，漏未將買入部分同時輸入客 戶存摺，致周文得二人發現鹿港合作社此項作業疏失，有機可乘，予以盜領， 認鹿港合作社未依照電腦磁片將買入賣出金額全部輸入客戶存摺，係內部作業 疏失。鹿港合作社已遵照電腦磁片計算出客戶蘇明麗等二十三人應予扣款，即 不能再推諉辯稱電腦磁片未能以淨額提撥扣款云云。但查：㈠如前所述，兩造 間之作業悉依電腦磁碟片，與淨收名冊無關。苟如寶順公司所辯不以電腦磁片 為準，何以兩造合約第三條約定寶順公司應提供電腦磁片？亦予提供？證人施 壬棽亦稱於買賣第二天就將磁碟片交給鹿港合作社，鹿港合作社依磁碟片資料 ，將賣股票價款匯入客戶帳戶，是寶順公司主張無理由。㈡寶順公司主張鹿港 合作社之催繳單，應有誤會，蓋此並非「催繳單」，亦非其所指「中心結帳失 敗報表」，其名稱為「中心轉帳失敗報表」。寶順公司謂催繳單僅係四十四萬 七千一百十三元，核與第一審卷所提資料不符，蓋該等資料（包括上開報表） 並無如斯餘額，仍係就買股票之價款總額全部表示，尤其寶順公司所提盜領後 之催繳單，實為證券交易餘額查詢表，亦非催繳單，而此與上開報表所示金額 相符，均為買股票價款總額，並非扣抵後價款差額，從而寶順公司主張「鹿港 合作社已知悉該客戶二十三人係同一日買賣證券虧損，無存款可提領，竟未依 約辦理買賣相抵後餘額交割，拒絕客戶領款。」，核與事實不符，亦無理由。 ㈢按在股票買賣作業程序中，金融機關僅係供客戶及證券公司存、提款項及就
買賣股票價金劃撥存入、提出而已，並不涉及股票買賣及交割，故客戶買賣股 票是否屬當日沖銷？應於何時存款？存提若干？金融機關無權置喙，客戶可隨 時存提，金融機關僅需依證券公司之約定，就客戶買賣股票，自證券公司帳戶 提出一定金額撥存客戶帳戶或自客戶帳戶內提出一定金額撥轉至證券公司帳戶 ，毋庸客戶填寫存款單或提款單，至於存入及提出之原因、金額，係客戶與證 券公司之事，金融機關不介入，不論是買、賣、買賣相抵或當日沖銷，金融機 關均不知悉，亦無權過問。僅如客戶存款不足，無法扣轉，則需製作「中心轉 帳失敗報表」給證券公司，供其向客戶催款，至指定時間如仍未存款，致無法 扣轉，即屬違約交割，應依違約交割規定由證券公司墊款處理。客戶如何買賣 股票及辦理交割，係其與寶順公司之事，客戶帳戶如何存、提，可否提款，鹿 港合作社無權置喙，不能因有上開報表，即認不可提領。該二十三人因股票出 售已有收入，並由鹿港合作社為寶順公司墊款支付，固應於存摺記載，至買股 票之款項，該二十三人尚未存入無從轉撥，鹿港合作社自不可記載。故無寶順 公司所指應輸入而未輸入之事，亦無其所指疏失。㈣負責催繳款項者係寶順公 司，非鹿港合作社，上開報表僅係告知寶順公司尚有若干客戶款項不足無法扣 轉，至於客戶接到寶順公司通知，是否存款，存入多少，均係該客戶之事，鹿 港合作社無權干涉，如客戶不存入，則屬違約交割，應由寶順公司處理。㈤鹿 港合作社在十一月三日周文得二人提領前後分別均有交付中心轉帳失敗報表給 寶順公司，已經鹿港合作社於第一審法院陳明，並為寶順公司所不爭執，此觀 其稱「被告確有於領款前催繳一次，下午再次催繳一次。」可明，而此前後兩 次報表所列差額不同，足見可以提領，否則何以有二次不同差額之不同報表。 ㈥如上所述，兩造既已約定買股票客戶款項可於交割日下午三時三十分前存入 ，賣股票客戶早上九時即可提領，鹿港合作社豈可阻止提領，此與鹿港合作社 是否知悉無涉。事實上，依兩造之上開口頭約定，客戶帳戶內尚有存款，縱未 賣股票，僅買股票，在交割日下午三時三十分前，仍可提領款項，鹿港合作社 如何能拒絕？㈦鹿港合作社只係依磁碟片輸入買賣情形，並不負責計算，且自 兩造訂約辦理交割至本件事故發生之日，寶順公司從未向鹿港合作社表示凡列 入報表或做賠者不可領款，故在不足扣買股票價款情形下，蘇明麗等二十三人 之出售股票票價款因已記帳存入，自可提領。縱鹿港合作社知悉做賠仍無權阻 止提款。
寶順公司主張在當日沖銷實施後，有施平發及魏錦鐘二人於民國八十三年七月 三十日各以當日沖銷方式買賣股票，分別虧損，拒絕交割，由寶順公司向交易 所申報違約，再由該公司負責繳納違約交割金，自該公司設於鹿港合作社交割 專戶轉帳支付一節，除該二戶為當日沖銷買賣股票一事為鹿港合作社所不知外 ，適足以證明鹿港合作社所主張以往由該社墊款者，如客戶未存入，即由寶順 公司負責為真正。雖寶順公司主張該二人上開買賣屬當日沖銷及申報違約交割 ，為鹿港合作社所明知，該社並承認兩造對於違約交割戶，如此辦理，本件情 形亦同，應依例辦理云云，鹿港合作社否認之。蓋：㈠當日沖銷係寶順公司與 客戶間之事，須由客戶逐筆買賣時告知營業員，而寶順公司所交之淨收付名冊 ，並無當日沖銷記載，亦有該名冊在卷可稽，故客戶買賣是否屬當日沖銷，僅
寶順公司知悉，鹿港合作社未能知悉，故不僅該二戶，即本件之二十三戶，鹿 港合作社均不知悉係以當日沖銷方式買賣，如何有所謂依例辦理？㈡寶順公司 所提轉帳作業均無當日沖銷記載。
早期在使用電腦交易前，寶順公司使用存入取款憑條，鹿港合作社據此憑條辦 理股款劃撥，不僅客戶之存摺僅載明「證券款」，不註明股票名稱及買入或賣 出，並為買賣交易之差額（按：即餘額），與採用電腦後，不再使用存入取款 憑條，而電腦磁片係買賣並列，註明股票名稱，存摺即根據此電腦磁片全面並 列買賣情形及股票名稱，寶順公司於採用電腦後使用合併交割憑單，但未交付 鹿港合作社，故鹿港合作社無從知悉客戶買賣交易之餘額。
㈠股票買賣、交割係客戶與寶順公司間之事，與鹿港合作社無涉，鹿港合作社只 係代收代付款項，無權阻止客戶提款，茲客戶買股票款項既已約定於交割日下 午三點三十分存入即可，鹿港合作社應於此時自客戶帳戶扣轉金額至寶順公司 ，逾期即屬違約交割，故在此之前，客戶就其帳戶款項自可提領，金融機關無 權阻止。正如吾人利用金融機關帳戶轉帳付水電費，某日應轉帳付水電費，但 在未轉帳前，吾人仍可領款，該金融機關不可以存戶內之餘款需待轉帳付水電 費為由拒付，至多提領後如款項不足無法轉帳，由水電機構向吾人催收。 ㈡茲因增加當日沖銷作業，不僅寶順公司交付之電腦磁片末予修正，且是否當日 沖銷，僅寶順公司知悉，有彙計表可證。但此表並未交鹿港合作社，亦未告知 ，鹿港合作社就有關買賣情形實不知悉。縱認依淨收付名冊可得知悉，但依上 所述，鹿港合作社仍無權阻止客戶提款，故本件始生買賣股票款項先領，買股 票款項未付之違約交割情事，就此違約交割一事，寶順公司亦予承認，並向主 管機關申報。目前寶順公司與亞太銀行鹿港分行之電腦磁片已修改，註明當日 沖銷情形，並為餘額交割，足見本件責任非鹿港合作社，寶順公司主張應無理 由。
丙、綜上以觀，兩造間確有墊款約定，鹿港合作社亦確有墊款，並實係依寶順公司 所交付電腦磁片處理股票買賣款項之收支，本件因周文得二人了解兩造之墊款 約定及作業方式，始利用此墊款間隙，先領取賣股票價款，但買股票價款不存 入，至該日下午三時三十分時鹿港合作社無從扣帳，肇致違約交割。至於其是 否為當日沖銷，與寶順公司間約定如何，均與鹿港合作社無關，而該賣股票價 款不僅因已撥入該二十三人帳戶，屬該二十三人所有，鹿港合作社對其提款無 權置喙，縱未提領，因該二十三人帳戶十一月三日下午三時三十分前無款存入 ，仍屬不足無法扣轉（按：扣轉必需款項足夠，例如應扣轉一百萬元，但帳戶 內僅九十九萬元，即無法全額扣轉，並非只轉九十九萬元，必須有人補足一萬 元，始可扣轉。），故鹿港合作社之墊款即係該二十三人買股票價款共五千六 百八十二萬二千七百四十七元，寶順公司應依兩造之約定歸還。 丁、最高法院九十年度台上字第一一二七號判決亦指出「鹿港合作社一再辯稱：客 戶買賣股票並非一定採當日沖銷，是否當日沖銷係客戶於買賣時向倍利公司聲 明之事項，僅倍利公司知悉，而倍利公司未告知伊，且其交付之磁碟片、淨收 名冊或淨付名冊均無當日沖銷之資料，伊不知何客戶係當日沖銷，完全依磁碟
片處理，倍利公司於買賣第二天將磁碟片交給付伊，伊當日晚上依磁碟片資料 ，將賣出股票價款匯入客戶帳戶，足見兩造實際上未依餘額交割方式處理，而 係採總額交割作業云云，並提出彙計表為證。對照倍利公司亦陳稱：客戶如要 當日沖銷，每天都要向營業員說云云。如屬不虛，則鹿港合作社似不知何客戶 已向倍利公司聲明當日沖銷，如何能依墊付餘額之方式處理？」，足見鹿港合 作社就此主張應有理由。
參、寶順公司依侵權行為等規定亦應負責
退一步言，縱認寶順公司僅就餘額交割之四十四萬七千一百三十元之墊款，依約 定返還，其他部分不包括在內。但查：
依財政部證券管理委員會民國八十四年七月十日（）台財證㈡字第五三八三七 號函指明「㈢貴公司營業員周文得、蘇明雪自七十八年九月間起至八十三年十一 月一日止，分別多次使用不知情之蘇明麗等二十三名客戶名義買賣有價證券，並 藉鹿港信用合作社代理收付，貴公司客戶交割款項電腦作業流程之間隙（客戶賣 出款項先行入帳，買進款項尚未扣帳），及鹿信承辦人員之疏忽，盜領投資人蘇 明麗等二十三名客戶八十三年十一月一日成交，屬信用交易資券互抵交割之融券 賣出款項約五千六百萬元乙事，核已違反證券商負責人與業務人員管理規則第十 六條第二項第七款『利用客戶名義或帳戶，買賣有價證券。』及同條款項第十一 款『挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。』之禁止規定，此有貴公 司八十三年十一月四日說明書及彰化地方法院檢察署檢察官對貴公司營業員周文 得及蘇明雪起訴書為證」及刑事判決，是本件發生，一方面在於鹿港合作社之依 約墊款，一方面在於寶順公司之職員周文得二人利用兩造間上開墊款之約定、寶 順公司所交付之電腦磁片之漏洞、交割作業方式，藉交割作業之閒隙，即賣股票 價款先入帳，買股票價款因客戶帳戶內餘額不足支付，尚未扣轉給寶順公司，但 已由鹿港合作社為寶順公司墊出，完成對證交所之交割領取出售價款，拒不存款 辦理買賣股票之交割，至該函件指鹿港合作社有過失，應有誤會，蓋該會未向鹿 港合作社查明事實，俾鹿港合作社向該會澄清。 周文得二人未經蘇明麗等二十三人同意，尤其其中洪林哖已死亡，竟違法利用該 二十三人名義，以當日沖銷方式買賣股票，製作不實交易記錄，使鹿港合作社墊 款，利用上開作業間隙，領取賣股票款項再故意不繳買股票價金，故意違約交割 ，就周文得二人所為，寶順公司即應依合約第七條對鹿港合作社負責外，因該二 人顯係利用其營業員職務為上開行為，依證券商負責人與業務人員管理規則第十 六條第二項第七款、第十八條，營業細則第九十一條、證券交易法第一百五十五 條第一項第一款，應屬侵權行為，參照最高法院四十二年台上字第一二二四號判 例「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不 僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體或執行該職務所必要之行為， 而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務 有關，而不法侵害人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，寶順 公司依民法第一百八十四條第一項及民法第一百八十八條第一項負損害賠償責任 。再該二十三人均未依規定辦理徵信，其中蘇明麗等十六人個人徵信資料表未依 規定補行更正，許永明等八人未評估其投資能力上限，楊美華等十人投資能力雖
經評估在一百萬元以上，惟均未檢附資力證明文件，本不得辦理當日沖銷，寶順 公司准許以當日沖銷方式買賣股票，已違反證券商管理規則第二條第二項。另粘 清鹿及蘇明隆二人評估投資能力上限各為三百萬元及五十萬元，但民國八十三年 十一月一日之成交金額均高達四百九十萬元以上，已有逾越，並發生違約交割， 寶順公司另違反證券商管理規則第三十五條及證管會八十一年七月二十一日（ ）台財證㈡字第○一七二二號函，經證管會警告在案。苟寶順公司依上開規定辦 理，周文得二人即不可能利用該二十三人以當日沖銷方式買賣如附表所示股票， 則寶順公司依民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律者，推定其有過 失。」，依同條第一項，亦有侵權行為，依民法第一百八十八條第一項，仍應賠 償鹿港合作社損害。最高法院八十七年度台上字第一八四八號判決所指「本件上 訴人曾指稱周文得等二人為被上訴人營業員，在被上訴人營業地點內，利用執行 業務行為，偽造附表四之二十三位客戶名義買賣股票資料，使伊依被上訴人指示 撥款至該二十三人帳戶內，該周文得等二人乃因而盗領成功，被上訴人主張周文 得等二人提款行為非執行職務，但周文得等二人利用執行職務行為偽造二十三人 名義之買賣股票資料，使伊據以撥款，其行為均仍屬執行職務之範疇云云，究竟 該周文得等二人從偽造買賣股票資料至盜用印章詐領存款等前後連貫之行為，其 濫用職務之外觀在客觀上是否與執行被上訴人職務不相涉？此與被上訴人應否負 僱用人之侵權行為責任所關頗切，原審未詳為深究，徒以周文得等二人提款行為 與被上訴人職務無涉而為上訴人不利之判決，亦非無再進一步研求之餘地。」即 指此而言。蓋周文得二人確有利用買賣股票之職務之行為，損害鹿港合作社財產
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