臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第一一二號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年三月二十九日
第一審判決（民國八十八年度重訴字第七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八
十八年度偵字第三五一六號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。 事 實
一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院於民國（下同）八十二年 四月二日分別判處有期徒刑一年二月、七月，並定應執行有期徒刑一年六月確定 ，於八十三年十月二十九日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於八十八年三月 十七日凌晨三時許，與張協淨（香蕉樂園ＫＴＶ股東兼實際負責人）、黃文通、 廖憶菁等人在彰化縣員林鎮○○里○○街十一號香蕉樂園ＫＴＶ第五號包廂內喝 酒、唱歌，香蕉樂園ＫＴＶ之股東黃培修（綽號和尚）亦偕同包括黃炫熙（綽號 黑狗）等數名姓名不詳之男性朋友至該處飲酒，黃培修於酒醉後在大廳櫃檯前丟 東西、踢沙發桌鬧事，經店內服務人員通知負責人張協淨後，張協淨至櫃檯查看 ，黃培修見張協淨到場後即告以（臺語）「大仔，你是什麼小」，張協淨答以（ 臺語）「是又怎麼樣了」等語，適黃文通跟隨在張協淨之後出外查看，聽見黃培 修所說的話，心生不滿，即先行出手毆打黃培修臉部，與黃培修同行之數名姓名 不詳之男性朋友及陳文堂（香蕉樂園ＫＴＶ總經理）見狀，即共同圍毆黃文通， 張協淨在旁勸架無效，嗣經黃文通女友廖憶菁通知乙○○，乙○○到場後見黃文 通被數名姓名不詳之男子圍毆，亦前往勸架，惟反遭該數名不詳姓名男子追打， 乙○○即跑進廚房內左手拿水果刀一支、右手持刻花刀一支（均未扣案）後，再 跑到櫃檯前對黃培修及其他數名姓名不詳之男子說（臺語）「不要再打了」、「 幹你娘，你們認識我，我朋友（黃文通）來這邊喝酒，你們還打他」等語，黃培 修與其他數名姓名不詳之男子見狀，即圍過來對乙○○說（臺語）」幹你娘，你 拿刀，要給你死」等語，黃培修並手持一支鋁棒往乙○○方向走去，詎乙○○竟 基於殺人之犯意，雙手持刀揮砍黃培修。致黃培修因此受有左顳枕部頭皮銳器切 創一處五‧五×○‧三×○‧四公分，右眉上方銳器淺割傷一處五×○‧一×○ ‧一公分，左頸部銳器淺割傷一處三‧五×○‧一×○‧一公分，左臀部外側銳 器創刺創一處七×一‧三×一公分，左側手肘前部銳器淺割傷一處七×○‧一× ○‧一公分，左前臂背側銳器淺割傷一處四×○‧一×○‧一公分，並以該尖銳 之水菓刀，猛力刺向黃培修胸部之部位，致其左胸部銳器創一處，創口一‧九× ○‧七公分、刺穿胸壁、左上肺葉（創口二‧二公分）、心包膜、左心房、止於 心室中隔，深度約八‧八公分，黃培修左胸部因受有銳器刺創而不支倒地，於送
醫途中，即因左胸部銳器刺創、心臟刺創合併大量血胸不治死亡。乙○○見黃培 修倒地後，即將水果刀一支交給黃文通（另行由檢察官通緝中），乙○○則攜帶 刻花刀一支逃離現場，嗣後並將之丟棄於不詳處所（迄未尋獲）。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）固坦承有於右揭時地持刀揮砍被害人 黃培修，然辯稱，其係為抵擋被害人黃培修之攻擊，基於正當防衛才持刀揮砍， 不知刺到何處，且無殺人之犯意云云。經查：
㈠、被害人黃培修因左胸部銳器刺創、心臟刺創合併大量血胸不治死亡一節，經檢 察官督同檢驗員、法醫師相驗、解剖被害人屍體屬實，有勘驗筆錄、驗斷書、 相驗屍體證明書附卷可稽。
㈡、被告前開犯行，亦據證人吳全盛於偵查時證稱：黃培修看到張協淨出來便對他 說（臺語）「大仔，你是什麼小」，張協淨對他說「是又怎麼樣」，這時黃文 通從張協淨後面過來就出手打黃培修左臉部，而黃培修朋友有七、八個看到， 就過來出手打黃文通，黃文通被打倒在地上，當時他們手上都沒有拿東西，而 張協淨當時說是誤會，都是自己人把雙方勸開，乙○○當時看到黃文通被打就 跑進廚房拿兩把刀出來，左手是拿長的水果刀，右手是反握拿短支刻蔬果之刻 花刀，他刀子拿出來時站在廚房出來之通道口，當時雙方人馬已被張協淨隔開 ，而黃培修手中拿一支空心鐵管準備要打人，黃文通從地上爬起來後拉住黃培 修的衣服，乙○○看到就跳過來並說「什麼小」（臺語），並用右手中之刻花 刀刺中黃培修胸部，黃培修被刺之後，人往後仰且有流血云云（見八十八年度 偵字第三五一六號卷第三一頁反面、第三二頁）；證人黃偉欽於警訊及偵訊時 證稱：伊是看到乙○○跑進廚房那邊再出來時，手中拿著一支長的水果刀，而 黃培修在大廳中央手上拿著一支長的鐵棍，乙○○手上拿著水果刀過去對黃培 修胸部刺下去，黃培修被刺後趴在櫃臺那邊；（在乙○○拿刀刺黃培修之前你 有無看到有人打乙○○？）沒有云云（見同上卷第三六、三八頁）；證人張協 淨於警訊及偵查時證稱：起先那八、九人沒有拿東西，後來有人拿棍子加入打 黃文通，而黃文通被打倒在地下，黃文通女友便進包廂叫乙○○出來，渠當時 忙著勸架，有聽到乙○○大聲說「你們認識我，還將我朋友打成這樣」，渠看 乙○○手上拿著刀子在那邊大聲講著，當時乙○○是左手持長式水果刀站在廚 房出來之通道口，而當時黃文通還在被打．．．後來黃培修手上拿一支棍子走 向乙○○那邊．．．這時乙○○手上拿著刀對黃培修說你要幹什麼，而黃培修 繼續向前，而乙○○手中的刀子往前比過去後，黃培修即身體往前靠在乙○○ 之身體云云（見警訊四卷第一頁背面、第二頁及同上卷第六二頁）；證人傅麗 珠於警訊及偵查時證稱：黃培修有七、八名朋友用手打黃文通，再過來有人拿 木棍鋁棒加入打黃文通，將黃文通打倒在地下，伊先生當時在那邊勸架，沒多 久乙○○出來大聲說「你們不認識我嗎，還把我的朋友打成這樣」．．．後來 黃培修手中拿著一支鋁棒對著乙○○過去，乙○○說（臺語）「真的要這樣嗎 」，黃培修即說（臺語）「你是什麼小」，再來乙○○以不明兇器往前刺了黃 培修一刀又抽回來云云（見警訊四卷第四頁背面及同上卷第六六頁）。雖證人
吳全盛證稱，被告係以刻花刀刺殺被害人，與證人黃偉欽、張協淨證稱，被告 係以水果刀刺殺被害人有不同，惟依法醫解剖紀錄記載「於左胸部，為銳器刺 創。創口一‧九×○‧七公分‧‧‧刺穿胸部，左上肺葉創口二‧二公分、心 包膜、左心房、止於心室中隔，深度約八‧八公分‧‧‧此創傷為致命傷，致 傷物為輕型刀器。」（見原審卷第二八頁），被害人之致命傷口深及八‧八公 分，應為被告以水果刀所刺殺。
㈢、據證人張榮利於警訊時證稱：黃培修大聲吵罵指責店東小張（指張協淨）的不 是，進而翻桌，叫我到十六番房間另行開番繼續喝，我和陳文堂及四、五位不 認識的朋友剛進到十六番房間，就聽到外面大廳有砸店的聲音，我們一齊跑出 來大廳，看到黃培修站在櫃臺前大聲叫罵小張和文通（指黃文通），小張責問 黃培修叫罵什麼，雙方對罵沒幾句，文通就出手毆打黃培修，黃培修還手互毆 ，突然看到文通拿出一把長約一尺多的沙西米刀，朝黃培修胸部刺進一刀，黃 培修的四、五位我不認識的朋友就以木棍毆打文通，雙方邊打邊退到大廳外， 我看到黃培修倒地，雙方才各自逃離現場云云（見警訊一卷八十八年三月十七 日筆錄），雖稱黃培修為黃文通以沙西米刀刺死，惟證人張榮利於偵查及前審 本院審理時即改證稱：伊當時在包廂確實沒有看到是何人殺他（指黃培修）， 三月十七日到員林分局做筆錄時，乙○○跟伊說就說是黃文通殺的，伊才會那 樣說；在現場沒有看到乙○○；（在現場有無看到黃文通拿刀子﹖）在黃培修 倒地之後，伊從包廂出來扶他到外面停車場，在門口外面有看到黃文通拿一支 刀子，伊沒說是黃文通刺的云云（見偵查卷第八四頁背面及本院更㈡卷第四七 、四八頁）。且與證人廖憶菁於警訊及偵查時證稱：伊有看到黃文通持刀跑至 陳文堂車邊，說（臺語）「好膽，你不要跑」後，陳文堂就不動，後黃文通與 伊車離去，伊沒有看到沙西米刀是何人交給黃文通，但伊有問黃文通該刀是何 處來，黃文通回答是乙○○拿給他云云（見警訊一卷八十八年三月十七日第二 次筆錄及相驗卷第一九、二○頁），證人陳文堂於警訊時證稱：黃培修受傷送 醫後，「小張」張協淨叫渠去醫院看他，當渠上車後正要開車時，黃文通拿一 支水果刀壓在渠左手臂劃了一刀，再拿該刀壓在渠脖子上，．．．黃文通就叫 渠下車，然後張協淨就過來告訴黃文通說：「文堂人不會亂來，不要這樣子」 ，黃文通才放渠一馬云云（見警訊一卷八十八年三月十七日第二次筆錄），及 證人張協淨於警訊時證稱：黃培修送醫後，在大門前櫃檯邊，「阿猴」乙○○ 將水果刀拿給黃文通，黃文通拿水果刀衝出大門，之後看到黃文通至陳文堂車 邊，持刀向陳文堂劃一刀，叫陳文堂下車；黃培修不可能為黃文通所砍殺，那 時黃文通被四、五名男子打在地下爬不起來，況且黃文通也沒有拿刀云云（見 警訊四卷八十八年三月二十九日筆錄），上開證人對於黃文通其後所持刀械係 乙○○交付乙節，所證述之情節相符。況被告於警訊、偵查及原審審理時亦供 稱：黃文通搶走渠一支長刀（水果刀），之後黃文通就衝出到外面，在門外看 到陳文堂時，他被黃文通押著；及一支水果刀給黃文通拿走，渠持一把短刀自 後面跑出去云云（見警訊三卷八十八年三月二十二日筆錄、偵查卷第七四頁背 面及原審卷第一三頁背面、第二二二頁背面、第二二三頁），本院前審調查時 更供稱，黃文通當時沒拿一把刀，事後才從我手上接過去的等情（見本院更㈡
審卷第四八頁）。足見被害人應是為被告持水果刀所刺殺後，被告將該支刀（ 即證人張榮利所稱之沙西米刀）交給黃文通，黃文通再持以要脅陳文堂，被害 人並非遭黃文通以沙西米刀刺殺，應無可疑。
㈣、被告行兇所用之刀械雖未經扣案，惟觀諸被害人受有右揭多處體傷，肺部及左 胸並被刺穿，深達心室中隔，此有法醫解剖鑑定報告、解剖相片及法務部法醫 研究所法醫所醫鑑字第○二七○號鑑定書在卷可憑，足認被告行兇所用之刀 械鋒利無比，而以刀械攻擊人體重要部位，均極易置人於死地，此乃眾所周知 之事實，故若持上開刀械刺向被害人胸部之部位，足以置人於死，當為被告所 明悉，被告竟持前開刀械揮砍被害人右頸部等處成傷，更進而持前開刀械用力 猛刺被害人胸部深及肺部刺穿而達心臟之要害處，辯稱，其持刀不知刺到何處 ，無殺人之故意云云，殊難採信。此外，復有現場照片附卷可稽，被害人之死 亡係由被告之故意殺人行為所為，至為明確。
㈤、按刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛 自己或他人權利之行為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。據證人吳全盛於偵查時僅稱：「乙 ○○當時看到黃文通被打就跑進廚房拿兩把刀出來，‧‧‧‧站在廚房出來之 通道口，而黃培修手中拿一支空心鐵管準備要打人，黃文通從地上爬起來後拉 住黃培修的衣服，‧‧‧‧乙○○看到就跳過來‧‧‧‧，並用右手中之刻花 刀刺中黃培修胸部」；黃偉欽亦證稱：伊看到乙○○跑進廚房那邊再出來時， 手中拿著一支長的水果刀，而黃培修在大廳中央手上拿著一支長的鐵棍，乙○ ○手上拿著水果刀過去對黃培修胸部刺下去等語；張協淨證稱：伊看見乙○○ 左手持長式水果刀站在廚房出來之通道口，後來黃培修手上拿一支棍子走向乙 ○○那邊，這時乙○○手上拿著刀對黃培修說你要幹什麼，而黃培修繼續向前 ，而乙○○手中的刀子往前比過去後，黃培修即身體往前靠在乙○○之身體云 云；另傅麗珠證稱：黃培修有七、八名朋友用手打黃文通，沒多久乙○○出來 大聲說「你們不認識我嗎，還把我的朋友打成這樣」，後來黃培修手中拿著一 支鋁棒對著乙○○過去，乙○○說「真的要這樣嗎」，黃培修回以」「你是什 麼小」（臺語），再來乙○○以不明兇器往前刺了黃培修一刀又抽回來云云。 依上開證人等之所述，其等對於被告係遭黃培修持鋁棒毆打，出於正當防衛之 行為，而予以還擊，致造成黃培修上開之傷勢，並未涉一語。又證人吳全盛於 檢察官訊問時雖為上開之證述，嗣於本院前審則稱：「當時被告看到黃文通被 打，跑進廚房拿刀出來，當時雙方已被張協淨拉開，隔開之後，黃文通從地上 起來要拉黃培修依服，黃培修有拿鐵管要打被告乙○○，當時我站在被告的右 後方，黃培修有拿鐵管打下去，被告乙○○用左手隔開，當時我站在被告的右 後方，有看到黃培修拿棍子打到被告舉起來的左手，後來被告就說『什麼小』 （臺語）並用右手的刀子往黃培修的胸部刺去，‧‧‧‧在這之前黃培修並沒 有打乙○○，‧‧‧‧我看到只他用刀碰到胸部一下」等語，另傅麗珠證稱： 「黃培修有舉起棒子，作勢要打被告乙○○，‧‧‧‧乙○○有後退到櫃臺邊 ，‧‧‧‧在櫃臺那邊我是沒有看到黃培修有打乙○○，只看到拿起棒子，但 是在這之前，雙方人馬就已經開打」，張協淨證稱：「乙○○就說不要再打了
，黃培修手上棍子有拿起來打乙○○，乙○○有拿刀在抵抗，黃培修的棍子應 該有打到乙○○的手及刀子，後來乙○○往後退，退到櫃臺旁邊，我沒有辦法 注意到有無打到乙○○‧‧‧‧另外乙○○拿刀子如何刺到黃培修的身體，我 沒有看到，因為當時我在謢著黃文通，側面對著乙○○，沒有看到他如何刺到 黃培修」，又證人邱韶華係證稱；「當時看見七、八個人拿棍子打一個人，‧ ‧‧‧在打地上人的三、四個人看到被告拿刀就罵被告拿刀，要給你死，他們 就用棍子要打被告，被告就拿刀一直擋，一直退，其餘的我就沒有看見了」各 等語（見本院更㈢卷第三十八至四十頁，第七十九、八十、九十四、九十五頁 ，本院更㈡卷第七十六頁），上開證人等亦未目擊被告係為抵擋黃培修之出手 毆打，而持刀刺向黃培修胸部之情事，則被告刺殺黃培修胸部一刀，應與前揭 正當防衛行為之要件不合。是被告辯稱：其係因其與友人黃文通遭被害人等圍 毆，方進入廚房拿刀自衛，並因遭被害人持鋁棒毆打，面臨此不法之侵害，為 防衛自己之生命、身體、方持刀揮砍被害人，屬正當防衛，請依刑法第二十三 條規定，減輕或免除其刑等情，尚非有據。
㈥、綜上，被告所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明已臻明確，被告 犯行堪以認定。
㈦、被告前開犯行，已據證人陳文堂、張協淨、傅麗珠、吳全盛、黃炫熙等人，證 述如上，被告再請求傅訊彼等證人，本院認無必要；又香蕉樂園ＫＴＶ監視之 錄影帶二捲，業經原審法院於八十八年八月十日審理時當庭勘驗完畢（見原審 卷第一二九、一三○頁），該二捲錄影帶並未錄至被告以刀砍殺被害人過程之 部分，本院認無再行勘驗之必要，併此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告曾因違反槍砲彈藥 刀械管制條例等案件，經本院於八十二年四月二日分別判處有期徒刑一年二月、 七月，並定應執行有期徒刑一年六月確定，於八十三年十月二十九日縮短刑期執 行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於五年內，再犯有期 徒刑以上之本件之罪，為累犯，除法定死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外， 有期徒刑部分應依法加重其刑。又按刑法第六十二條之自首，以對於未發覺之罪 自首而受裁判為要件，須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生自首 之效力。自首係以對於未發覺之罪自首而受裁判者為要件，如案已發覺，則被告 縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院八十七年 臺上字第二三七五號判決、八十四年臺上字第一九一九號判決參照）。查被告於 案發後，雖曾至彰化縣警察局員林分局找員警周健琳，然當時其並無自承犯罪， 此業據證人即警員周健琳於本院前審證述：「當天八十八年三月十七日凌晨被告 有到分局找我，他說他在案發現場，當時他喝醉，一群人發生糾紛，他自己也不 知道發生何事，同事有告訴我當天有發生命案，我就詢問被告當天情形，問他有 無殺人，他說沒有，‧‧‧是刑事組的同仁製作的筆錄，被告當時沒有說他殺人 」等語甚詳（見本院更㈢卷第六二頁），被告於本院前審亦自承當時伊並沒有承 認殺人，只說伊有在場，有被打，當天下午檢察官訊問時，伊也說沒有看到何人 拿刀刺殺被害人，直至三月二十二日警方知道伊拿刀殺了被害人找伊去做筆錄時 ，伊才表示人是伊殺的云云，是被告雖於案發當天至警局製作筆錄，但當時並無
自承犯罪，直至警方發覺時，其方自白犯罪，揆諸上開見解，自不生自首之效力 ，不能依自首之規定，減輕其刑，併予敘明。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠原審變更檢察官起訴法條，改論以傷害致死 罪，尚有未洽。㈡被害人受有右眼外側表淺挫傷一‧八×一公分，頸前部下方表 淺挫傷一‧八×三公分，左肩胛部表淺挫傷二‧五×一公分，右手食指背面瘀血 斑二×二公分，第三、四、五指背面瘀血斑一×一公分各一處，左手第四指背面 瘀血斑二×二公分，左小腿內側擦傷○‧五×○‧五公分，外踝擦傷○‧五×○ ‧五公分，右側足跟擦傷一×一公分，中度至重度垂足現象等傷害，均非刀傷， 原審認係因被告分持水果刀、刻花刀所傷，亦有未洽。被告上訴意旨，否認有殺 人之故意，但無可採，但檢察官上訴意旨指摘原審變更法條論處不當，為有理由 ，且有上述㈡之瑕庛，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良，因友 人被毆打而起殺意且已與被害人家屬和解，有和解書附卷可稽（具本院更㈢卷第 八四─八六頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆，並參酌被 告犯本罪之性質，認有褫奪公權之必要，同時諭知褫奪公權五年。被告所持殺害 被害人之水果刀、刻花刀各一支，雖係供犯罪所用，惟非被告所有，且均未扣案 ，自不諭知沒收，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條 第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 方 艤 駐
法 官 陳 登 源
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
附錄論罪科刑主要法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑、或十年以上有期徒刑。 Ａ